競爭法上使用者數據之應有定位與可能造成之衝擊 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 治. 政競爭法上使用者數據之應有定位與可能造成大之衝擊. 學. ‧ 國. 立. The Role of User’s Data and Its Possible Impact for. ‧. Competition Law. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王立達博士研究生：張媛筑撰. 中華民國一 ○ 七年一月.

(2) 謝辭三年半的碩士生活隨著論文的完成將劃下句點。回首撰寫論文的過程，曾因選擇與考試併進的選項而備感壓力，也因許多人無私的協助才得以兼顧，並讓我能順利完成論文。在這一路上所得之於人的難以衡量，對此我由衷感激，希望能藉此書頁對你們致上真摯的感謝。首先感謝我的指導老師王立達老師，從論文的發想到充實內文，老師總是提供最新的相關資訊，並解答我在寫作時所遇到的疑問，讓我可以突破思考上的困. 政治大. 境。也因老師的指點與問題的拋出讓我得以強化論據基礎，同時更接近完成的目. 立. 標。此外，每次與老師的討論總能從中學習到更多，除敬佩老師的學術能力，更. ‧ 國. 學. 深感學術的無涯。併同感謝口試委員陳志民老師、劉定基老師於口試給予我許多寶貴的建議。感謝陳志民老師不吝傳授對於大數據的研究成果，並引導我更進一. ‧. 步思考數據在競爭法脈絡下的可能發展方向。感謝劉定基老師指正並補充論文中. Nat. sit. y. 論及個人資料保護法規的部分，讓我能修正不足之處。另外，在論文的寫作上感. er. io. 謝 Bosco、婷姿、Evelyn 提供英文文句意義或文法上潤飾的幫助。. al. n. v i n 最後特別感謝我親愛的家人與好友們。摯愛的家人們無條件支持與鼓勵一直 Ch engchi U. 是我持續向前的強力後盾，對你們的感謝難以言喻。在政大法科所的日子，謝謝甘琳、采亭、思雅在課業與日常上的陪伴，以及曉薇、盈笛在準備考試期間與之後的陪伴與打氣。因為妳們，我的碩班生活增添了更多筆快樂的色彩。. 就學期間所偶遇的人們與事物，難以盡載銘謝，但我依舊心存感激。在未來的人生階段，我會為滋養生命的你們持續祝願，並期許自己同樣成為無私提供協助的你們。我也將持續努力迎接未來並認真感受生命的溫度，不枉費你們的協助與信任。張媛筑謹誌於台北 2018.01.29 I.

(3) 摘要數位時代孕育大數據技術的發展並帶動產業的創新，使用者數據的運用也日益活躍於商業領域，並分別為消費者與事業帶來便利的生活與競爭優勢。然而蒐集、處理、運用等數據價值鏈活動對於市場競爭造成相當的影響，也成為事業為反競爭行為的誘因，而引起競爭法的關注，多國競爭執法機關亦已陸續展開調查或進行相關研究。由於使用者數據涉及個人資訊隱私，更因其係產業創新的動力之一，從而競爭法管制的合適性與必要性一直為爭議性議題，後續延伸出對於現有競爭法架構的相容性疑義。本文透過文獻與案例分析，從使用者數據的特色. 政治大. 出發，探討使用者數據於競爭法框架下之爭議，包含與隱私法規的競合問題及衝. 立. 擊現行制度之因應方式。基於競爭法適度管制的觀點，提出可能評估市場力量的. ‧ 國. 學. 方式與使用者數據可能形成的限制競爭或不公平競爭之風險類型。冀望對於我國公平交易法就此議題之剖析與因應有所助益，迎接數據經濟的浪潮。. ‧ sit. y. Nat. al. n. 量、反競爭行為. er. io. 關鍵詞：使用者數據、隱私保護、市場競爭管制、競爭優勢、參進障礙、市場力. Ch. engchi. II. i n U. v.

(4) Abstract Big data analytics technology evolves rapidly and enhances the pace of the innovation of industries in the digital era. Utilizing user data, which is a sort of valuable assets, becomes more popular in business. The new technology brings consumers fitted products and convenience and creates competitive advantages to firms. However, collecting, processing and analyzing large sets of user data not only benefit the entities in the market but also impact market competition. Competition agencies around the world have engaged in related investigations and research on data and competition. The. 政治大. mainly concerns are whether the amount of user data may build a barrier to entry, and. 立. whether firms which control user data in a massive amount or essential to competition. ‧ 國. 學. may have incentives to abuse their market power to foreclose marker. Moreover, because user data is one factor of fostering innovation and has a strong correlation with. ‧. privacy, the suitability and the necessity of competition law to regulate data issue is still. y. Nat. sit. controversial. If competition law intervenes, we should further consider how to adapt it. n. al. er. io. to the present regulation. By reviewing academic literature and practical cases, this. i n U. v. thesis begins with the introduction of characteristics of user data, followed by the. Ch. engchi. analysis of the controversy concerning user data under the framework of competition law, including the trade-off between it and privacy laws and possible adjustment to the present framework. This paper also discusses the way to assess market power and specific types of anticompetitive and unfair competition behaviors. Finally, this thesis concludes with a short remark. Hopefully it can provide some references for further discussion on this issue under the Fair Trade Act in Taiwan. Keywords: User Data, Privacy Protection, Competition Regulation, Competitive Advantage, Entry Barriers, Market Power, Anti-Competitive Behavior III.

(5) 目次第一章. 緒論............................................................................................................ 1. 1.1. 研究動機.................................................................................................... 1. 1.2. 研究範圍與方法........................................................................................ 2. 1.3. 研究架構.................................................................................................... 3. 第二章. 使用者數據之意義與特性........................................................................ 5. 2.1. 意義與類型................................................................................................ 5. 2.2. 數據價值鏈................................................................................................ 6. 2.3. 經濟特徵.................................................................................................... 7. 立. ‧ 國. 數據的可及性與價值.................................................................... 8. y. sit. n. al. er. 與經濟活動的互動關係.......................................................................... 10. io. 2.4. 不同類型數據間之替代性............................................................ 8. Nat. 2.3.3. 無敵對性與無排他性.................................................................... 8. ‧. 2.3.2. 學. 2.3.1. 政治大. i n U. v. 2.4.1. 線上市場與實體市場.................................................................. 10. 2.4.2. 運用數據之事業端分析.............................................................. 11. 2.4.3. 消費者端分析.............................................................................. 15. Ch. engchi. 第三章. 競爭法管制使用者數據之爭議性探討.................................................. 17. 3.1. 競爭法與個人資料保護法之競合關係.................................................. 17. 3.2. 3.1.1. 對於使用者隱私保護之交集...................................................... 19. 3.1.2. 從交集與互斥觀察使用者數據與反競爭效果.......................... 24. 競爭法干預使用者數據運用不利市場創新發展之疑慮...................... 28 3.2.1. 競爭管制不利創新的課題.......................................................... 29 IV.

(6) 再探競爭管制與創新.................................................................. 32. 3.2.2. 市場界定面對數據性質之疑問：相關數據市場？.............................. 34 數據與供需原則.......................................................................... 35. 3.3.1. 3.3.1.1. 他用型態：數據為銷售產品.............................................. 35. 3.3.1.2. 自用型態：數據為生產投入.............................................. 36. 當數據為生產投入時之相關市場界定...................................... 37. 3.3.2. 下游市場：整體獲利或非價競爭...................................... 38. 3.3.2.2. 數據本身：潛在競爭市場.................................................. 43. 立. 數據特性之論辯：隨處可得抑或具稀少性？.......................... 45. 學. ‧ 國. 3.4.1. 數據之可及性.............................................................................. 46. 3.4.2. 數據非關鍵成功要素.................................................................. 48. 3.4.3. ‧. 小結：應視市場特性而定.......................................................... 51. 3.4.4. y. Nat. 3.5. 政治大. 使用者數據是否構成參進障礙.............................................................. 45. 數據量與競爭優勢之相關性.................................................................. 51. io. sit. 3.4. 3.3.2.1. er. 3.3. 數據之邊際價值.......................................................................... 51. 3.5.1. al. 3.5.2. n. v i n 評估數據創造的競爭優勢.......................................................... 55 Ch engchi U. 3.5.2.1. 使用者數據之規模與範疇.................................................. 55. 3.5.2.2. 網絡效果.............................................................................. 56. 3.5.2.3. 使用者數據之替代性.......................................................... 58. 3.5.2.4. 其他評估事項...................................................................... 59. 3.5.2.5. 小結...................................................................................... 61. 第四章. 使用者數據與競爭法的互動分析.......................................................... 62. 4.1. 評估數據所生之市場力量...................................................................... 62 4.1.1. 數據成為市場力量衡量標準...................................................... 63 V.

(7) 評估方式...................................................................................... 68. 4.1.2. 4.1.2.1. 實務與學說見解.................................................................. 68. 4.1.2.2. 本文見解.............................................................................. 70. 小結.............................................................................................. 75. 4.1.3. 使用者數據可能觸發之反競爭型態...................................................... 76 濫用市場地位.............................................................................. 76. 4.2.1. 4.2.1.1. 排他行為.............................................................................. 76. 4.2.1.1.1. 拒絕交易：關鍵生產投入或關鍵設施................... 76. 4.2.1.1.2. 不正當差別待遇....................................................... 80. 立. 4.2.1.1.3. 4.2.1.3. 搭售與交叉使用.................................................................. 85. ‧. ‧ 國. 差別訂價.............................................................................. 82. 學. 4.2.1.2. 結合行為：數據為特別資產...................................................... 86 數據導向的併購.................................................................. 86. y. Nat. 4.2.2.1. io. 4.2.2.1.1. n. al. 4.2.2.1.2 4.2.2.2. sit. 4.2.2. Facebook/ WhatsApp................................................. 87. i n U. v. Microsoft/ LinkedIn ................................................... 93. Ch. engchi. 評估使用者數據結合的效率.............................................. 98. 聯合行為.................................................................................... 102. 4.2.3. 4.2.3.1. 共同決定價格.................................................................... 102. 4.2.3.2. 聯合研發............................................................................ 105. 4.2.4 第五章. 政治大阻礙競爭者參與競爭............................................... 81. er. 4.2. 不公平競爭................................................................................ 107. 結論........................................................................................................ 112. 相關判決與訴訟文件................................................................................................ 119 參考文獻................................................................................................................... 121. VI.

(8) 圖次（圖一）價值鏈........................................................................................................ 49 （圖二）回饋循環.................................................................................................... 58 （圖三）生產要素型數據之市場力量判斷............................................................ 67 （圖四）生產要素型數據之市場力量判斷.......................................................... 113. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(9) 第一章. 緒論. 1.1 研究動機隨著數位科技的進步，數據量呈現戲劇化地增長與累積，同時也因演算技術的提升，人們發現巨量數據中的價值。事業營運者也從數據價值的挖掘中發現新商機、與研發動力，亦出現新的商業模式，使得大數據（big data）成為商業世界中的熱門的話題。而觀察現行商業運用大數據的情形，可再發覺事業所利用的匯. 政治大. 集數據有相當比例為消費者成為產品使用者所留下的數據。此些使用者數據為消. 立. 費者購買產品，而成為商品或服務的使用者一系列過程中，主動或被動地留下記. ‧ 國. 學. 錄，記錄中可能包含消費者的個人基本資料（姓名、性別、通訊地址、連絡電話、職業、興趣等）、地理定位（移動路程與定點位置）、金融財務信息、社交成員資. ‧. 料、交易內容、網路瀏覽記錄、言論數據、經歷事件、性向等較隱私敏感的內容。. y. Nat. sit. 事業不論將使用者數據作為商品或生產投入，均可為其帶來資產性價值，更得藉. al. er. io. 此型塑市場競爭優勢，因而使用者數據在經濟活動中成為不可忽視的資源。. n. v i n Ch 惟伴隨著此一價值資源的出現與事業的利用，使用者數據漸成為市場競爭的 engchi U. 要素，也為市場創新的動力，卻也為組成市場的主體帶來不同衝擊。對使用商品或服務的消費者而言，數據的蒐集、儲存、使用方式涉及其隱私保護品質問題。對於供給者，掌握系爭數據資源則可能為強化或阻礙競爭的原因，而影響市場自由與公平競爭發展，因而逐漸引發競爭法關注。預期使用者數據為商業發展趨勢下，未來使用者數據衝擊市場競爭之密度將更勝於今，為此實有必要探究使用者數據與競爭法之間的關係，以充足因應系爭數據所生之限制競爭或不公平競爭事件。基此，本文的問題意識將從使用者數據對競爭法的影響出發，從起因至涵攝.

(10) 之過程，討論系爭數據何以引起反競爭疑慮？是否為競爭法新興規範標的？適用上是否有所扞格與解決方式？以及實際或推演之反競爭效果為何？是以，本文將於了解使用者數據對於市場競爭正負回饋後，依循問題脈絡，先分析合適性與必要性問題，後探討使用者數據在競爭法架構上可能引發的衝擊型態，如：操作現行競爭分析工具以評估時是否應予調整、是否可能存有各類的反競爭類型，若有則可能的型態為何？本文欲綜合上述討論，試以得出競爭政策與規範必要之看法，冀以利於我國在使用者數據商業潮流下，發展相關管制焦點與方向。. 1.2 研究範圍與方法. 立. 政治大. 本文研究範圍以使用者數據為研究就對象，就其於競爭法上的適用爭議及引. ‧ 國. 學. 發的反競爭型態進行探討。於適用爭議上的研究範圍將從合適性到必要性。惟使用者數據的管制除競爭法外，還涉及消費者保護法、個人資料保護法等法規，不. ‧. 同法規個自從不同目的之管制層面切入，而各有值得分析之處，但礙於本文篇幅. Nat. sit. y. 有限，研究主軸仍以競爭法為主，非競爭法議題將不包含於研究範圍內。又本文. n. al. er. io. 所引之競爭法概念範圍除限制競爭外，尚包含不公平競爭，即依循我國公平交易. i n U. v. 法所採之形式。使用者數據於限制競爭及不公平競爭近期已累積不少案例，特別. Ch. engchi. 在限制競爭部分，除有具體案例外，尚有學說上推論之可能結果。不論從預防的方面，或從對於使用者數據作為全面性認識的觀點，均值得深入討論。本文研究分法主要以文獻資料分析法為主，輔以案例分析法進行研究。從文獻與案例中，梳理出現今使用者數據對於競爭法的挑戰、及於競爭法法制發展回應，透過文獻與相關案例的論證，推演出結論，以對於我國法規與實務提出建議與未來的處理方向。（一）文獻資料分析法. 2.

(11) 由於國內從公平交易法探究使用者數據之文獻與案例較少，故在文獻分析方面主要蒐集美國與歐盟學者提出之專書、期刊論文、會議論文、報告與網路相關資源，以了解目前對於使用者數據議題的討論與意見，並加以系統化整理，期以更全面的解析使用者數據議題，並架構本文脈絡。（二）案例分析法於案例彙整方面，國內外可見使用者數據引發爭議的相關案例。本文主要蒐集美國與歐盟涉及使用者數據的案例，以歸納系爭數據實際可能引發的限制競爭行為型態，與目前美國與歐盟實務的處理方式。再試從案例以例示系爭數據可能衍生的不公平競爭類型。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 1.3 研究架構. ‧. 本文分為五章，各章架構如下：. y. Nat. er. io. sit. 第一章「緒論」，描述本文之研究動機、範圍與方法以及本文架構。. al. 第二章「使用者數據之意義與特性」，首先介紹使用者數據之意義與類型，及. n. v i n Ch 其經濟特徵，並進以談論其與經濟活動的互動關係。在經濟活動分析中，將以市 engchi U 場之供給者與需求者兩方角度，檢視使用者數據對於經濟活動的影響為何。. 第三章「競爭法管制使用者數據之爭議性探討」。在使用者數據漸成為驅動市場競爭與創新動力的同時，對於競爭本身與組成市場的主體、帶來不同衝擊，使其引發競爭法關注。然而使用者數據的本質與競爭法的架構，卻引發競爭法管制系爭數據合適性與必要性的質疑。為探討此問題，本文欲先就相關合適性議題分析，再以競爭法的分析架構，討論必要性的疑義。第四章「使用者數據與競爭法的互動分析」。此章節分為兩部分，首先為使用 3.

(12) 者數據轉換為市場力的評估方式，次為使用者數據可能產生的反競爭型態。於第二部分的討論中，將討論事業利用使用者數據可能引發的濫用市場地位行為、系爭數據導向的結合行為、生成聯合行為的型態、涉及系爭數據的不公平競爭行為，各行為態樣的分析將輔以相關案例說明。第五章「結論」，統整前述各章內容，並提出本文之結論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(13) 第二章. 使用者數據之意義與特性. 本章將從使用者數據意義與特色認識其質與量，並從經濟分析視野觀察使用者數據的經濟特徵，以及其在經濟活動上的角色。在經濟活動的互動分析上，將包含使用者數據所可能參與的市場類型、對於市場上供需兩方的意義。藉由本章的分析，認識使用者數據對於市場競爭的影響。. 2.1 意義與類型. 政治大. 隨科技的進步，人類廣泛運用資訊科技運行社會活動。而商業活動中，事業. 立. 藉由數據勘查出價值資訊，並借助彙整資訊出的知識解讀，輔助商業決策。特別. ‧ 國. 學. 在大數據時代，數據的拼湊使事業更了解消費者需求，並了解到妥善運用數據力. ‧. 量將提高收益，因而更加重視數據間的經濟價值。因此，為了解市場需求，其一的手段為從數據資料間分析。又數據的產生源於市場上的消費者搜尋、付費購買. y. Nat. io. sit. 或免費取得、使用產品等一系列過程。透過各階段的數據蒐集、分析，使事業構. n. al. er. 築產品使用者（消費者）的全貌，甚因技術發展，得描繪出個體使用者的輪廓，. Ch. i n U. v. 進而做出符合市場需求或個人化商業策略，增加事業銷售額，並加以維持其市占地位。. engchi. 而消費者購買產品，而成為商品或服務的使用者一系列過程中，主動或被動地留下記錄，記錄中可能包含消費者的個人基本資料（姓名、性別、通訊地址、連絡電話、職業、興趣等）、地理定位（移動路程與定點位置）、金融財務信息、社交成員資料、交易內容、網路瀏覽記錄、言論數據、經歷事件、性向等較隱私敏感的數據內容。使用者數據為大數據的一環，因而承接著大數據所特有的 4V 特色，即大量 5.

(14) （volume）、快速性（velocity）、多樣性（variety）、價值（value）。數據大量性地產生，並因載具與網路的發明，電腦、手機、定位裝置、智能家電、穿戴裝置等，連續或非連續地記錄、更新使用者的相關數據，快速儲存、處理大規模的即時性數據資料。使用者數據的多樣性顯示著數據種類、型態多樣，不同的個人數據以文字、數位符號、圖片、影片、串流資料等型態呈現。前述型態可略分為結構型（structured data）、非結構型（unstructured data）與半結構型資料（semi-structured data）。綜合使用者數據的大量性、快速性與多樣性下，結合分析技術以產生數據的商業價值，這亦使得因數據本身產生商品價值性 1。此外，在一些市場中事業. 政治大. 運行所需的使用者數據，特別強調數據的時效價值，亦即在此類市場中數據的價值在於短時間的攫取分析。. 立. ‧ 國. 學. 2.2 數據價值鏈. ‧. 價值鏈（value chain）為學者 Porter 提出以用於支持企業決策的分析工具 2，. Nat. sit. y. 亦即價值鏈將企業內部的各種活動鏈結，使企業得了解自身優勢來源以擬定營運. n. al. er. io. 策略。由於價值鏈的形成，特別重視企業於物質上與技術上的各種活動如何創造. v. 價值 3，因此有文獻將此分析工具應用於資訊流，藉以理解數據科技創造的價值過程 4。. Ch. engchi. i n U. 數據價值鏈中，資訊流被描繪為從數據生成到顯現價值觀點的一系列流程。對於流程的類型化，文獻間可見因細分程度的不同而呈現不同的歸納結果 5，大. 1. MAURICE E. STUCKE & ALLEN P. GRUNES, BIG DATA AND COMPETITION POLICY 16-28 (2016).. 2. MICHAEL PORTER, COMPETITIVE ADVANTAGE (1985).. 3. 麥可．波特著，邱如美、李明軒譯，競爭優勢(上)，頁 74-78，2010 年 3 月，2 版。. 4. Edward Curry, The Big Data Value Chain: Definitions, Concepts, and Theoretical Approaches, in NEW. HORIZONS FOR A DATA-DRIVEN ECONOMY 29, 31 (José María Cavanillas, Edward Curry & Wolfgang Wahlster eds., 2016). 5. 學者 Curry 區分為數據取得、分析、管理、儲存、運用（參前註）；學者 Miller 與 Mork 則認為 6.

(15) 抵可區分為：蒐集、儲存、整合分析、運用。第一階段的蒐集關於數據的類型、來源、取得；第二階段的儲存活動涉及數據間的轉換、加載、組織儲存；第三階段的整合與分析則組合不同類型的數據，並加以分析處理；最後將數據的分析結果鏈接實際的利用階段，小則以顧客行為的預測結果調整或開發行銷方法，大則可作為擬定相關市場的決策依據 6。儘管數據價值鏈中的活動分類可能略有不同，但共同點皆強調價值活動間的鏈結過程，因此分析數據對於市場競爭的過程中，不能僅分析單一價值階段，尚須注意其他數據價值活動於競爭過程中的影響，並考量整體數據價值鏈對於相關. 政治大. 市場的作用。在使用者數據為數據的一環下，使用者數據形成的價值鏈分析中，. 立. 亦須為相同注意。也因此從競爭法分析使用者數據時，系爭數據的蒐集、處理、. ‧ 國. 學. 運用等一系列價值活動在解構分析的同時，不可只侷限於獨立活動的結果，逕自判斷系爭數據是否為參進障礙、形成市場力量來源或事業是否藉以構成限制競爭. ‧. 或不公平競爭的手段。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 2.3 經濟特徵. Ch. i n U. v. 在大數據的浪潮下，蒐集、處理、運用使用者數據有益於事業為商業活動帶. engchi. 來經濟價值，不論是作為商品或投入，均可為事業帶來資產性價值，因而使用者數據在經濟活動中，非僅為單純位元組成的數據資料，而是扮演著促進產業發展的角色。其於經濟活動上的展現，得歸納出下列特色。. 數據價值鏈由數據發現、整合、利用三大活動組成，參見 H. Gilbert Miller & Peter Mork, From Data to Decisions: A Value Chain for Big Data, 15(1) IT PROFESSIONAL, 57-59 (2013)；學者 Rubinfeld 與 Gal 區分為四個數據活動：蒐集、儲存、整合分析、運用，參見 Daniel L. Rubinfeld & Michal S. Gal, Access Barriers to Big Data, 59 ARIZ. L. REV. 339, 348-49 (2017)。 6. See Rubinfeld & Gal, supra note 5. 7.

(16) 2.3.1 無敵對性與無排他性經濟意義的非敵對性係從需求角度出發，當一需求者消費一財貨時，不會減損其他需求者消費該財貨所得的效益。而非排他性則從供給觀點切入，指供給者無法只允特定需求者消費一財貨，或排除特定需求者享用之。學者認為使用者數據即具無敵對性與無排他性 7。當事業蒐集使用者數據時，並無法排除其他競爭者蒐集同樣的數據，且使用時亦不會減損競爭者使用相同數據的效益。就如發卡銀行向消費者蒐集其基本數據資料時，並無法排除其他發卡銀行向同一消費者蒐. 政治大該使用者註冊Ｂ平台，並給予相同數據。使用者甚可提供相同的數據資料，使用立集之。抑或購物平台使用者於Ａ購物平台註冊會員填寫數據資料時，亦無法阻止. 不同類型功能的平台。且事業蒐集、利用一單位的使用者數據時，亦不會減損他. ‧ 國. 學. 事業使用相同的數據的效益。. ‧. 2.3.2 不同類型數據間之替代性. y. Nat. er. io. sit. 事業探勘數據所得出關於特定使用者的知識，可能從不同類型的數據中分析得出，此時不同數據間具有替代性。例如：提供搜尋引擎服務者，從特定使用者. al. n. v i n 的查詢與點即數據中，分析出該使用者為音樂愛好者；而社交網路平台事業亦得 Ch engchi U 從同一使用者於其用戶介面簡介中獲知相同資訊 8。. 2.3.3 數據的可及性與價值傳統做法上，事業須派遣員工與使用者接觸，蒐集其資料、意見等，再透過人工彙整輸入所費不貲的軟硬體設備，才得攫取使用者數據中的價值，因此時間. 7. D. Daniel Sokol & Roisin E. Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 GEO. MASON L. REV.. 1129, 1137-38 (2016). 8. Inge Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, 38 (4). WORLD COMPETITION LAW AND ECONOMICS REVIEW 473, 479 (2015). 8.

(17) 與財務成本的可觀性，常為阻礙事業取得數據的原因。即使可蒐集到使用者數據，往往為基本的顧客資料，僅用於顧客的聯繫，而無法更進一步知悉或預測使用者的興趣、偏好等，以掌握其潛在需求。惟科技發展使得數據的蒐集、儲存、分析的成本降低，同時因網路的開放性，使得事業得突破前述限制，從不同來源蒐集顧客離線及線上數據，數量與範圍也大幅提升，數據的可及性相較於過去呈現提升趨勢。使用者數據的數量與範圍也因分析工具的進步，為事業帶來更多知識價值，除了解整體的市場需求，更得以了解構成市場需求的個體消費者偏好與行為，還可更精準預測其下一購買行為的時間、潛在需求，若協以公司能力之配合，將得反映於銷售成績。. 立. 政治大. 又數據對市場產品供給者存有商業價值下，發展出終端消費者將其個人數據. ‧ 國. 學. 資料以「以物易物」的交易方式，換取使用產品的機會。掌管競爭事務的歐盟執委會委員 Margrethe Vestage 9與美國聯邦交易委員會主任委員 Edith Ramirez 10更. ‧. 認為使用者數據為新型態的貨幣，作為產品對價交換的價值媒介。然而本文認為，. Nat. sit. y. 若從貨幣的屬性 11觀察使用者數據，數據作為貨幣的普遍接受性似僅存於網路，. n. al. er. io. 但網路上亦非一般民眾均接受作為交易工具。又數據的真偽難辨且不易分割，而. i n U. v. 難成為貨幣。再從貨幣功能性觀 12之，使用者數據尚未存有計價單位，未見使用. 9. Ch. engchi. Margrethe Vestager, Competition in a Big Data World, speech at DLD 16 (Jan. 17, 2016) (transcript. available at https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/ competition-big-data-world_en. 10. Edward Wyatt, Raising the F.T.C.’s Voice, Softly, N.Y. TIMES, Dec. 22, 2014, at B1 (“Today’s currency. is data,” Ms. Ramirez said. “We want to see all this innovation that is giving us these marvelous services. But in order to achieve what those types of services can offer us, we need to have consumer protections in place so consumers can feel confident when using those products.”). 11. 經濟學家 Carl Menger 指出一物作為貨幣，需具有貨幣的屬性，即具備普遍接受性、易於辨識、. 易於分割且品質一致、易於儲存運送。參見熊秉元、胡春田、巫和懋、霍德明，經濟學 2000：跨世紀新趨勢（下冊），四版，頁 128，2005 年 12 月。 12. 同前註，頁 126-127。計價單位（unit of account）、交易媒介（medium of exchange）、價值儲藏. （store of value）及延期支付之標準（standard of deferred payment），此四者為貨幣的功能。 9.

(18) 者數據換取線上平台服務的交換比率，從而也未見行使支付延期的功能。在價值儲藏方面，因使用者數據快速更新特性，而可能有時間價值的問題，因此儲藏可能減損部分價值。綜上所述，使用者數據若要真正成為貨幣，還有許多缺點待克服之。故此處數據為貨幣的說法，因僅為單純描述使用者數據於網路交易中，似如貨幣般，有做為產品之對價而支付的現象，而較接近物的價值交換，且至今僅適用於特定的商業模式。. 2.4 與經濟活動的互動關係. 治政大 2.4.1 線上市場與實體市場立 ‧ 國. 學. 使用者數據在現今的經濟活動中被廣泛地運用，除活躍於線上市場外，亦可見於實體市場。在線上市場上，常見於平台、應用軟體服務提供者藉由付費或免. ‧. 費取價的方式提供線上服務，如搜尋引擎、影音、Blog、電子信箱、線上購物、. Nat. sit. y. 社交媒體、線上通訊、網路媒體、各式 App 等，事業於提供服務同時蒐集消費者. n. al. er. io. 的使用數據。實體市場則如零售商（如：賣場、藥妝商店）藉由會員卡記錄消費. i n U. v. 者的購物明細、導航系統回傳使用者定位、交通狀況等資訊、智慧穿戴依其類別. Ch. engchi. 記錄處理使用者的個人數據（如：運動手環記錄使用者的心率、步伐數、血壓、睡眠狀態等數據；智慧手錶則又涉及通訊服務、GPS 移動軌跡等）、智能家電隨著物聯網的發展，亦記錄相關使用數據。收視收聽的同時，使用者的閱聽行為也同步被蒐集。保險業者近期也出現以穿戴裝置或手機等載具蒐集保戶的運動量或駕駛數據調整保費 13。此外在經濟活動中亦可觀察到事業同時透過實體與網路管道，向消費者提供. 13. 業界集「大數據」作保費調整（2017 年 3 月 6 日），東方日報，取自：http://orientaldaily.. on.cc/cnt/finance/20170306/00202_021.html?pubdate=20170306，最後瀏覽日：2018 年 1 月 18 日。 10.

(19) 商品或服務。如：實體零售業者常見同時架設線上平台，提供服務或販售商品，除離線數據外，亦得蒐集消費者使用該平台的數據。抑或實體事業與網路事業透過結合或合作亦可達成跨管道的相同效果。在事業擴大與消費者接觸機會的同時，可蒐集更大量的數據，也提高累積單一使用者數據的可能性，而更認識其消費模式。無論是線上或實體市場，於市場活動的事業蒐集、處理、運用使用者數據的最終目的皆為增加自身的營收，為企業的營運帶來金流。而為達此目的，事業善用系爭數據產生的價值，發展出多種策略性的使用方式，消費者亦從中享有利益。. 政治大. 立. 2.4.2 運用數據之事業端分析. ‧ 國. 學. 使用者數據相關商業活動可出現於事業與事業間（B2B）或事業與終端消費. ‧. 者間（B2C）。前者商業模式如市場情報商販售其蒐集的數據予事業或提供事業相關數據分析服務；後者則如產品提供者將使用者數據做為產品的生產投入，並. y. Nat. er. io. al. sit. 將產品提供給終端消費者。. v. n. 且值注意的是，同一事業可以串聯上述兩類商業模式，即雙邊市場營運模式。. Ch. engchi. i n U. 在數據導向市場中，事業一方面向使用者提供商品或服務，另一方面藉由蒐集消費者使用產品過程中的數據資料，將之作為商品販售給事業體、或將之作為供給事業體所需產品的生產投入。事業善用使用者數據價值而受益的方式可歸納如下：（一）. 提升銷售. 蒐集、分析使用者數據可以知悉特定消費者的興趣、偏好、其他特徵，事業得以投放目標性的產品廣告，促使消費者購買，成功將廣告轉為實際銷售數字。 11.

(20) 如：服裝零售業者藉由 Cookie 記錄使用者的的搜尋行為、造訪網頁歷史、曾點擊的廣告等，向不同消費者傳遞個人化的行為廣告、或寄發個人化的建議廣告郵件。此外，藉由消費者過去的購物記錄、系統預測出的消費者興趣範圍，事業亦得搭配交叉銷售，向消費者推薦相關產品，提高銷售機會。例如：線上購物平台業者的建議購物系統；應用程式開發商在介面向使用者行銷更進階的服務、或更多的功能選擇 14。事業投放的廣告更精準傳遞與目標客群，除可優化廣告的效益外，也可通過使用者數據分析，提供消費者個人化的優惠措施（如：折扣），同樣可達促進銷. 政治大. 售目的。. 立. 發揮使用者數據的價值，使事業提供的產品更符合消費者的需求，更易於達. ‧ 國. 學. 到客製化服務，提升消費者滿意度，漸次累積顧客的忠誠度。. ‧. （二）. 顧客分析與風險評估. y. Nat. io. sit. 使用者數據分析結果可運行於吸引、保留消費者等商業行為上。如：汽車保. n. al. er. 險部門設定保費、或處理事故發生後的保險金給付時，保險業者即會運用保戶個. Ch. i n U. v. 人與車輛的訊息。有時保險公司亦會透過第三方的數據來源充實自身的數據資料，以支持風險評估 15。. engchi. 在金融服務業中，事業利用第三方數據資料以了解客戶的財務信用，調整授信服務。同時使用於檢測各戶資料是否有可能的錯誤或潛在詐欺。此處的第三方數據資料為徵信機構蒐集、整理、分析個人相關信用數據，評估其信用歷史、身分特質及履約能力等。在大數據的發展下，徵信機構納入更多使用者線上數據內. 14. UK COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY, THE COMMERCIAL USE OF CONSUMER DATA: REPORT. ON THE CMA’S CALL FOR INFORMATION 15. 51-55 (Jun. 2015).. Id. at 56. 12.

(21) 容於信用報告上。以芝麻信用為例，其依據信用卡還款情況、網購記錄、理財與線上支付系統使用情況、水電等基本設施繳費情況、租房信息、住址搬遷歷史、社交關係等使用者數據. 16. ，分析出個人的信用評價值數（芝麻信用分），提供事. 業信用評估服務。（三）. 改善與開發產品. 事業分析使用的現行使用情形的數據，得以檢視現階產品是否有不足之處，以供消費者更完善的商品或服務。. 政治大外，尚有在應用程式內的購物獲利。例如：玩家購買進階關卡、道具，或付費享立. 遊戲應用程式開發商免費供消費者下載使用，其獲利來源除程式內廣告銷售. ‧ 國. 學. 有無廣告的應用程式。惟，在供免費下載的商業模式下，該遊戲設計者須設法延長玩家的使用時間，以取得獲利。為此設計者取用並分析用戶的使用數據，調整. ‧. 遊戲內容、提升呈現品質，改善使用者體驗，維持用戶對於該遊戲的喜愛 17。. y. Nat. io. sit. 另外，事業從數據中發現使用者對於潛在商品或服務的需求，開發新產品。. n. al. er. 運用使用者數據的分析結果，同時得降低事業開發新產品的風險，減少商品化後. Ch. i n U. v. 需求不足的問題。事業亦可利用本身蒐集累積到的數據發展新的商業機會。如導. engchi. 航服務提供者利用移動網路營運商、手機蒐集到的歷史、即時移動數據，顯示塞車動態、用路人的行駛路線情況 18。（四）. 16. 提升商業營運流程. 壹讀（2016 年 8 月 24 日），芝麻信用分是怎麼回事？關於支付寶芝麻信用分你了解嗎？取自：. https://read01.com/yoBADK.html，最後瀏覽日：2018 年 1 月 18 日。 17. UK COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY, supra note 14, at 58.. 18. THE FRENCH AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE & THE GERMAN BUNDESKARTELLAMT, COMPETITION. LAW AND DATA 10 (2016). 13.

(22) 以企業核心生產與銷售程序觀之，使用者數據的數量與即時性可反映特定產品的需求情況，並對該產品的生產流程進行微調，如：調整原物料的進出、倉儲空間調配、物流運輸地點與數量調整、決定存貨的類型與數目等。以新穎與流行設計為競爭的服裝市場為例，零售商即利用顧客的行為數據與使用者於社群網路的回應，通知產品的開發與選擇。而銷售層面上，如前述所提數據於廣告效益上的運用外，透過精準的行銷策略有效為企業節省無效率的支出。從系爭數據掌握或推論消費者的個人特徵後，得有效建議其感興趣的產品，且得更快速地回應需求。對應的個人化的產品推薦. 政治大. 與建議，亦可降低產品返回的可能性與交易上的摩擦。. 立. 此外，事業還得利用使用者於網路、社會上的談論，衡量大眾對於事業營銷. ‧ 國. 學. 活動或品牌的看法，甚可識別出潛在的公關問題，事業得以準備或確保得以及時. 更目標導向的商業模式. io. sit. y. Nat. （五）. ‧. 回應消費者的投訴 19。. n. al. er. 數據的運用除使事業更了解需求，同時更能鎖定目標客群，且更能實際與之. Ch. i n U. v. 接觸，將潛在客群轉換為實際顧客。藉助行為數據分析，提供為個人化的廣告、. engchi. 優惠等行銷措施事業使事業更易發展出目標導向的商業模式。在準確度的發展下，未來消費者接觸的廣告可能呈現為個人喜好的產品，使廣告變為通知。再者，數據的匯集可能推估消費者對於特定產品的價格敏感度，未來是否可能發生事業藉由消費者的支付能力與價格敏感度訂價，儘管現今僅零星出現，但隨著數據科技的發展將可能成為未來的議題 20。. 19. UK COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY, supra note 14, at 58-59.. 20. THE FRENCH AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE & THE GERMAN BUNDESKARTELLAMT, supra note 18. 14.

(23) 2.4.3 消費者端分析注意到使用者數據的價值後，事業發展出零元定價的商業模式，不再以金錢作為對價，終端消費者不須付費即可使用事業提供的商品或服務，惟取而代之的是，消費者需提供其使用過程的數據予服務提供者，形成互易。特別是在線上市場上，終端消費者得免費使用事業提供的搜尋引擎、社交平台服務、消費者線上通訊軟體等產品。從終端消費者的角度而言，在實際未有金錢給付的交易關係中，確係免費享受產品。再者，支持終端消費者零元定價的商業模式，係事業將於該. 政治大成對價關係。對於此處的其他市場需求者（非終端消費者）而言，供給者利用使立. 市場中運用蒐集到的使用者數據，供給其他產品市場之需求者，並以金錢給付形. 用者數據提供更符合需求的產品。以常見據雙邊市場特徵的線上廣告市場為例，. ‧ 國. 學. 搜尋引擎或社交網站同時經營線上廣告服務，在自身產品所及的範圍內提供或仲. ‧. 介刊登空間、投放廣告。前述類型事業得運用各自的用戶數據，分析出使用者的. y. Nat. 特性，再針對不同的特性投放對應的廣告，提高吸引廣告主的目標客群之機率，. n. al. er. io. sit. 藉以增加其與目標客群成功交易的機會，達到廣告主的行銷目的。. i n U. v. 產品供給者藉由分析使用者數據，了解消費者的需求，從而連結不同的產品. Ch. engchi. 與不同需求的消費者。例如服裝零售商使用消費者的個人資料、瀏覽記錄等厚數據的累積，推論特定消費者的喜好，並於消費者於個人搜尋結果上顯示個性人化的結果，如：符合需求的服裝、搭配、配件建議。在事業提供客製化服務的同時，消費者除能購買更符合自身需求與興趣的產品，亦得降低搜尋成本而從個人化的購物體驗中受益。除此之外，廣告主藉由線上廣告向潛在消費者投放精準化的產品廣告，在提升廣告效益的同時，對接收廣告的潛在消費者而言，也可能減少其搜尋時間。此外，事業也能將系爭數據作為改善產品或研發新產品的投入要素，使消費 15.

(24) 者得以享受品質更佳或更便利的產品，豐富生活。結合事業面與消費者面觀察，可發現使用者數據的運用對於兩者具有一體兩面性，益於事業之方法，其結果對於消費者亦有好處。然而除了上述論及之好處外，亦存有不利之可能性，亦即事業蒐集、運用使用者數據對於消費者而言，於某些情況下可能對消費者產生負面效果 21，因而吾等擁抱大數據的同時仍應注意之。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 21. Ch. engchi. i n U. v. 消費者利益同為競爭法之保護對象，因數據之蒐集、利用而生之相關不利於消費者的負面效. 果，同為本文探討重點之一，後文將為更多討論，請參後述。 16.

(25) 第三章. 競爭法管制使用者數據之爭議性探討. 觀察使用者數據於市場經濟活動的活躍表現，可發現其為市場主體帶來不同的利與弊，同時也影響著市場競爭，進而成為競爭執法機關的注目焦點。然而因使用者數據的本質、與隱私及創新的關聯，以及現行競爭法的架構，引發競爭法管制系爭數據合適性與必要性的質疑。本章將先分析合適性議題，再以競爭法的分析架構，討論關於必要性的疑義。. 3.1 競爭法與個人資料保護法之競合關係政治. 大. 立. 個人資料的蒐集、處理及利用涉及隱私權與公益或商業發展的衝突。在網際. ‧ 國. 學. 網路蓬勃發展下，個人資料更常透過數據形式被記綠，是預將個人資料實體文字. ‧. 資料轉化為數據儲存於其資訊設備，以利管理使用；使用線上服務的同時，也因資訊科技的發達，除使用者為使用特定平台服務所註冊留下的基本資料外，其於. y. Nat. io. sit. 線上的數位足跡也易於被網路服務提供者或相關事業所記錄，或以多種方式存取。. n. al. er. 不論係實體商品或服務提供者或線上服務供應商，透過使用者數據，從早期的顧. Ch. i n U. v. 客管理、忠誠度的形塑等，到近期透過資訊科技演算分析，除輔助商業策略的決. engchi. 定，更可分析出單一使用者的偏好以投放精準化之廣告，甚可進一步預測出個別顧客行為或可能發生之事件。此外，藉由使用者數據量的累積與行動網路裝置的普及，使用者儘管未實名登記使用，亦容易被數據蒐集者藉由大數據的分析得出靜態或動態資訊─如個人喜好、性向、所在位置、過去或計畫前往的地點、社交或家庭概況…等─描繪出個人輪廓，而侵犯個人隱私。與此同時，隨著物聯網的推行與雲端計算的結合，消費者購買實體商品的使用情形及模式，將透過數據形式傳送至雲端儲存、運算，原實體商品的製造者借. 17.

(26) 助雲端技術接收相關數據、分析處理製成資料，提供後續的增值服務 22，例如主動提醒更換耗材，預先提供相關互補品的促銷廣告進行交叉銷售等。然而在消費性商品透過網路串連下，各物件感應器蒐集的使用者個人數據，如穿戴裝置蒐集回報使用者的心律、行走距離、睡眠狀況、使用物件狀況及時間、定位位置等跨數據的匯集，使得接收方更容易直接知悉使用者的行為模式及較私密性的資訊，而非從演算技術間接地從大數據中歸納、預測，故對於使用者的隱私侵害更劇。考慮到個人隱私之保障、個人數據或資料對於消費者及商業發展的助益與資訊科技發展的趨勢下，合理的資訊使用成為衡平下的共識。而國際間面對數位化. 政治大. 所衍生的個人資料隱私議題，常見修定資料保護專法或相關管制措施加以規範。. 立. 隨著網際網路的發展，線上服務的盛行，個人資料以數據形式普遍於網路上，有. ‧ 國. 學. 論者認為使用者將個人數據以貨幣形式在線上服務雙邊市場中換取免費的線上平台服務，其間的服務條款的公平性問題開始與消費者保護法有所交會；反之從. ‧. 接收數據方觀察，不論提供實體或線上產品之事業，其取得使用者數據藉助電腦. Nat. sit. y. 分析，以提供個別用戶更精確的商品或服務，不可諱言地，此時個人數據的蒐集、. n. al. er. io. 利用將影響事業於市場的競爭，取得一定的市場力量，事業實有誘因取得更多的. i n U. v. 數據。若事業取得的過程及運用方式有不正當或不公平情形發生，抑或侵害消費. Ch. engchi. 者福利時，發生反競爭效果或有違商業倫理，則屬於競爭法管制範疇 23。因此，在數位經濟的浪潮下，使用者數據所衍伸的規範爭論，大體而言似可區分兩領域的法規範─消費者保護及市場競爭。隨之而來的問題是，單一標的卻有多種法規可涵攝保護，當一事業違法使用消費者數據資料時，將面臨雙重處罰的疑慮。由於從保護消費個體角度切入使用者數據將生散射性的結果，因而本文欲將. 22. 傑瑞米．里夫金著，陳儀、陳秀玲譯，物聯網革命，頁 103-104，2014 年 12 月。. 23. EDPS, PRELIMINARY OPINION” PRIVACY AND COMPETITIVENESS IN THE AGE OF BIG DATA: THE. INTERPLAY BETWEEN DATA PROTECTION, COMPETITION LAW AND CONSUMER PROTECTION IN THE DIGITAL ECONOMY” (Mar. 2014). 18.

(27) 焦點回歸於源頭，即使用者數據的數據本質與消費者個人為連接，而聚焦個人資料保護法，並以此與本文討論主軸（競爭法）作為本節討論的競合對象。以下本文將先分析個人資料保護法及競爭法如何與使用者數據的互動，以了解其間的交集與互斥關係。. 3.1.1 對於使用者隱私保護之交集從文書的個人資料到使用者數據的蒐集、運用，直觀而言涉及個人隱私保護的衝突。為調和個人隱私保護及合理使用資料或數據以促進公共利益下，有以統. 政治大. 一的專法規範，亦有以針對資料類型而以立法或行政管制。以美國為例，其隱私. 立. 政策係透過聯邦立法規範特定類型個人資訊予以規制 24，以及各州針對不足之處. ‧ 國. 學. 進一步立法因應 25。訂立之規範包絡全部類型資料者，如歐盟近期通過的「個人資料保護規則」26與我國「個人資料保護法」。而兩種規範方式的共同特色皆以數. ‧. 據資料的取得者須取得個人同意、強調個人提供數據資料當時係知悉該蒐集者使. Nat. io. sit. y. 用目的與使用的特定範圍，並要求蒐集者不得任意將之交與第三人 27。. n. al. er. 在個人資料保護法下，強烈要求數據或資料的蒐集者必須經該個人同意，才. Ch. i n U. v. 得合法蒐集，並在蒐集資料時闡明使用方式、用處，方得正當化後續運用過程。. 24. engchi. 例如：兒童線上隱私保護法（children’s Online Privacy Protection Act of 1998, COPPA）；電子化. 政府法（E-Government Act of 2002, EGA）；金融服務現代化法（Gramm-Leach-Bliley Financial Services Modernization Act of 1999, GLBA）；健康保險可攜性暨責任法（Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996, HIPPAA）。 25. 例如：加州產業與專業法（California’s Business and Professions Code）、南卡羅來納洲之家庭隱. 私保護法（Family Privacy Protection Act）。 26. Regulation (EU) 2016/67 9 of 27 April 2016, General Data Protection Regulation, 2016 O.J. (L 119). 1. 27. 翁清坤，網路上隱私權政策之效力：以美國法為中心，臺大法學論叢，45 卷 1 期，頁 157，. 2016 年 3 月。 19.

(28) 因此該法規在網路世界的適用下，轉換為網路服務使用者（數據被蒐集方）是否同意線上服務平台業者蒐集其個人數據，如：IP 位址、瀏覽行為。在同意權審查的討論上，依網路平台或軟體服務使用前是否須點選同意鍵才得使用，分為點擊型與瀏覽型 28，並劃出事業告知當事人隱私權政策後取得明示或默示同意，而有不同的判斷客觀指標。點擊型中認定資訊服務業者是否取得被蒐集者告知後明示同意，客觀指標會針對該業者是否告知被蒐集方數據後續的使用範圍、被蒐集數據者是否得合理預期使用方式與範圍，及往後運用數據者為何；瀏覽型判斷告知後同意的客觀指標則以該數據蒐集方是否有「明確」顯示或標示其隱私權政策，. 政治大觀察隱私權政策的內容、或隱私權政策的呈現與否，所有類型的資訊服務業者均立以推斷數據被蒐集者是否同意該蒐集行為，利於後續隱私侵犯的討論。惟不論是. 須符合個人資料保護法對於隱私保護的規範。. ‧ 國. 學. 值得另提的是，在網路使用者數據資料的保護上，為強化個人對於其個人數. ‧. 據的自主權，對於數據蒐集者於蒐集、處理個人數據資料行為，數據資料的主體. Nat. sit. y. 需行使「同意權」。行使方式上，美國相關法規多採取選擇退出模式（opt-out），. n. al. er. io. 要求蒐集者提供當事人退出的機會。歐盟則採蒐集者須先獲得當事人同意的選擇. i n U. v. 加入模式（opt-in）29。同樣在數據資料自主權上，較為特別的是歐盟在新修訂的. Ch. engchi. 個人資料保護規則中所納入「被遺忘權（right to be forgotten）」、「資料可攜帶的權利（right to data portability）」等權利，以加強個人對於數據資料的控制。而在數據的蒐集範圍上，歐盟採行個人資料蒐集最小原則（data minimization），要求. 28. 本文所指點擊型係指網路使用者欲使用該資訊服務，需先同意該業者的隱私權政策（點選「我. 同意」或「是」）才可享受服務或進行軟體安裝，例如：須註冊會員始得使用服務的平台；瀏覽型則為網路使用者不需經前述程序即可直接享有該資訊服務，此類型下將網路使用者的使用行為本身視為默示同意該業者的隱私權政策。 29. 翁清坤，告知後同意與消費者個人資料之保護，台北大學法學論叢，87 期，頁 295-297，2013. 年 9 月。 20.

(29) 事業蒐集個人數據以足夠、相關並限於明確告知目的之使用範圍為限 30。從競爭法視野分析使用者數據下，同樣以隱私為聯結點。在非價格競爭中，品質與創新為此類競爭的基礎 31。而於品質競爭中，降低品質即與提高價格引發相同的效果，傷害消費者福利。因此在競爭法執法機關普遍認為隱私保護為非價格競爭參數 32，為商品或服務的品質一環下，當事業降低對使用者的隱私保護，攫取更多的使用者數據，或將使用者數據提供予無法被使用者合理期待的第三方，皆為榨取使用者隱私。儘管每個使用者對於隱私保護的期待不同，但此為品質競爭參數的特性，且在市場有效競爭下，為達柏拉圖效率須供需方彼此滿足。以線. 政治大. 上市場而言，即線上服務提供者提供不同程度的隱私保護，滿足不同消費者對於. 立. 不同隱私保護的需求；反之當市場中的供給者提供的隱私保障無法滿足不同需求. ‧ 國. 學. 方的最大效用時，可能構成市場失靈 33，又因無效率競爭而無法使資源達最適配置，造成無謂損失。. ‧. 在品質競爭中，特別是同質性商品或服務的價格要素不變下，此種市場效率. y. Nat. er. io. sit. 不佳、弱化消費者福利情形，可能使事業間不投入隱私保障，不從事隱私品質的. al. n. v i n Ch 討論到 data minimization，此一數據蒐集範圍的限制規範。參見 e n g c h i U F.T.C., No. 160331306-6306-01, S F T C ’ B C P C 30. 美國聯邦貿易委員會在討論物聯網的發展與管制政策討論中，討論使用者數據的蒐集中，亦. OMMENTS OF THE TAFF OF THE EDERAL RADE. AND. OMMISSION S. UREAU OF. ONSUMER ROTECTION. OFFICE OF POLICY PLANNING: THE BENEFITS, CHALLENGES, AND POTENTIAL ROLES FOR THE. GOVERNMENT IN FOSTERING THE ADVANCEMENT OF THE INTERNET OF THINGS (June 2, 2016). 惟對於是否採行此一原則有不同見解者認為採行此一原則視為係跳過損害利益衡平過程，將有價值的數據一概假設對將來會生損害為過度的管制。參見美國聯邦貿易委員會委員 Maureen K. Ohlhausen 對於委員會 2015 年發表的 Internet of Things: Privacy & Security in a Connected World （成員報告書）提出不同意見書，頁 2，2015 年 1 月 21 日，取自：https://www.ftc.gov/system/ files/documents/public_statements/620691/150127iotmkostmt.pdf（最後瀏覽日 2018 年 1 月 18 日）。 31. MAURICE E. STUCKE & ALLEN P. GRUNES, BIG DATA AND COMPETITION POLICY 261 (2016).. 32. EDPS, supra note 23, at 17.. 33. UK COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY, THE COMMERCIAL USE OF CONSUMER DATA: REPORT. ON THE CMA’S CALL FOR INFORMATION 95 (Jun. 2015). 21.

(30) 競爭，例如：獨占事業之濫用市場力行為；以數據為導向的結合行為時，結合後的事業僅提供比結合前的隱私保護或有誘因不續從事隱私質量的競爭使用者；亦有可能在線上服務市場中，具市場力之數事業為防免數據採集的數量減少、採集方式被阻斷，而透過協議以杯葛反追蹤或阻擋廣告的應用程式 34。然須注意，針對隱私保護的質量是否可為競爭分析的參數有否定見解者，其理由大致如下：（一）品質的主觀性特徵，將使案件審查無一致標準 35. 政治大求不一，對於隱私保護質量有不同偏好。且對於事業提供的隱私保護程度是立. 當服務或商品涉及蒐集使用者的數據時，不同使用者對於隱私保護的需. 否符合其需求係由使用者主觀認定，面對一事業所採的隱私政策．可能有人. ‧ 國. 學. 覺得不足，也有人覺得足夠。再者，若將主觀要素納入競爭分析，可能使事. ‧. 業有誘因從事競租行為，將部份資源用於無助市場競爭之處，例如：遊說。. y. Nat. 此時將使資源無法達最適分配。又從審查者方觀察，因是否有降低隱私保護. er. io. sit. 為主觀認定已如前述，而審查者間的認知亦如是。在不同的認知標準下，可能發生不同的競爭審查案間，即使係相同市場，卻有不同審查結果，此時將. al. n. v i n 有差別待遇之嫌，而事業亦無所適從，反而不利市場競爭的發展。 Ch engchi U （二）隱私保護是否弱化難以證明. 攫取更多使用者數據是否代表隱私保護的質量必會降低？有論者認為兩者並未有因果關係。因此在競爭分析中，因為隱私的主觀性，可能須區分. 34. STUCKE & GRUNES, supra note 31, at 263-67.. 35. See James C. Cooper, Privacy and Antitrust: Underpants Gnomes, the First Amendment, and. Subjectivity, 20(4) GEO. MASON L. REV. 1129, 1137-38 (2013); Maureen K. Ohlhausen & Alexander P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and the Right [Approach] to Privacy, 80 ANTITRUST L.J. 121, 151-52 (2015); see also Geoffrey A. Manne & R. Ben Sperry, The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework, 5(2) CPI ANTITRUST CHRON., 3 (2015). 22.

(31) 覺得受隱私保障不足與覺得保護足夠兩方，加以衡量以得出究為損害或有利於整體。然而此種衡量方式在無法量化下，難以實際計算分析。同時也因無法證明，而難以肯認執法機關判定結果之合理性 36。（三）實務上未有案例以競爭法處理隱私問題在 Google/ DoubleClick 合併案中，美國聯邦交易委員會面對合併後可能引發的隱私質疑，以無涉競爭議題回應之 3738；Facebook/ WhatsApp 併購案中，歐盟執委會於審查線上廣告市場於決定書中指出：「交易案後因 Facebook 掌握的數據集中度提高所生任何的隱私爭議，非競爭法的規範範. 政治大. 疇，而係由歐盟資料保護規則處理。」39；美國執法機關針對同案亦採相同. 立. 態度。既已有執法機關採否定見解，且亦無其他涉及隱私案例適用競爭法下，. ‧ 國. 學. 難以肯認競爭法得加以處理隱私議題 40。. ‧. （四）即使肯認隱私保護品質可列入競爭分析，蒐集更多的使用者數據不必然有害於使用者或競爭. y. Nat. io. sit. 應注意的是，在蒐集更多數據的同時，儘管有消費者認為係隱私品質的. n. al. er. 弱化，但仍不可忽視事業取得更多數據的同時，亦將可提供更個人化的服務，. Ch. i n U. v. 以滿足消費者。在數據量的支持下，事業除能改善服務或商品的品質外，亦. engchi. 36. Manne & Sperry, supra note 35, at 5-6.. 37. See Deborah Feinstein, Big Data in a Competition Environment, CPI ANTITRUST CHRON., 4-5 (May. 2015) (privacy advocates urged the FTC to oppose the Google/DoubleClick transaction on the grounds that the combination of their respective data sets of consumer information could be exploited in ways that threatened consumer privacy. In closing its investigation, the FTC explicitly declined to rely on its antitrust authority to intervene for reasons other than antitrust concerns). 38. 美國聯邦交易委員會雖核准 Google 與 DoubleClick 的結合案，惟在本案中委員 Harbour 提出. 不同看法，認為此次數據集的結合所引發的隱私疑義應納入競爭分析中。 39. European Commission, Case No. COMP/M.7217 - Facebook/ WhatsApp, 29 (Oct. 03, 2014).. 40. D. Daniel Sokol & Roisin E. Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 GEO. MASON L. REV.. 1129, 1156-58 (2016). 23.

(32) 有助於創新，此時將更促進市場的競爭發展。因此品質與品質間的相互抵充，很難認為整體服務或商品的品質降低。如上述理由，反對者認為隱私保護的程度過於主觀，不應納入品質競爭分析，且儘管肯認其為非價格競爭參數，但因其主觀性成分甚鉅，又難以量化分析，同時質疑為何品質間的競爭只將隱私列為分析標的？因而進一步指出競爭法不應將隱私議題納入處理標的，認為在數據所生的隱私保護議題，應由個人資料保護法處理，無須由競爭法執法機關管轄。針對反對者的所指出的主觀質疑、指責過度放大使用者所受損害的比重，而. 治政導出隱私保護不適用競爭法的見解，有論者認為理由不足以支持，本文亦採相大立同見解。儘管非價競爭常設主觀判斷，但不能僅因現行法規工具無法衡量為由， 41. ‧ 國. 學. 放任榨取使用者隱私或限制競爭的行為繼續實行。特別是以非價競爭為特色的多. ‧. 邊市場，若依反對者立場，將使非價競爭市場成為當然豁免的標的，變相鼓勵參與於該市場的事業以品質競爭之大纛，從事不利品質競爭、創新競爭之行為，侵. y. Nat. io. sit. 害消費者福利，而違競爭法之本旨。為解決此問題，學說上陸續提出相關審查方. n. al. er. 式，如 SSNDQ。近期更有學者進一步針對結合審查，提出量化非價競爭參數（隱. Ch. i n U. v. 私、品質）檢視單邊效果 42。故本文認為僅以數據本質作為無關競爭法保護標的. engchi. 的理由，判斷上稍嫌快速，忽略數據於市場上的發展對於競爭的影響。. 3.1.2 從交集與互斥觀察使用者數據與反競爭效果觀察個人資料保護法及競爭法，不難發現兩法皆有保護消費者之目的。但相. 41. STUCKE ET AL., supra note 31, at 266-68.. 42. Keith Waehrer, Online Services and the Analysis of Competitive Merger Effects in Privacy Protections. and Other Quality. Dimensions (2016), available at https://ssrn.com/abstract=2701927 or. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2701927. 24.

(33) 同中仍應注意兩者仍有差異。不論係將個人資料隱私保護納為消費者保護領域的美國法，或是歐盟另立個人資料保護規則，皆針對「個人」的隱私加以保護規範；相較之下，競爭法的立法意旨為促進市場效率以增進消費者福利 43，此意旨強調的是對於「宏觀」的市場競爭的確保與促進，強調資源有效配置。惟隱私保護品質為市場競爭的參數，因而兩法規交集於隱私保護上。當各法對於隱私保護要求程度的不同時，同一攫取與運用使用者數據行為，將在邏輯上出現四種結果：僅違反個人資料保護法或競爭法、同時違反，抑或均合法。以下本文將對前三種可能結果進一步論述：. 政治大. （一）僅違反個人資料保護法. 立. 事業對使用者提供的隱私保護違反個人資料保護法的情況，常見如：事先未. ‧ 國. 學. 獲使用者同意、或已告知但難以期待被使用者了解等蒐集、使用數據的情形。此. ‧. 時儘管違反主體為居獨占地位的公司，但仍需進一步檢視系爭行為是否影響市場「競爭」，即有無妨礙競爭或違反商業倫理。若否，將無涉競爭法範疇。. sit. y. Nat. n. al. er. io. （二）僅違反競爭法. Ch. i n U. v. 當事業所採之隱私保護措施已符合隱私與個人資料保護法標準時，仍可能存. engchi. 在違反競爭法的情況，如事業蒐集使用者數據後進行匿名化手續，以類型化模式進行歸類，而對應投放行銷活動。此時，在得成功防止反匿名的方式下，符合個人資料保護法的隱私保護標準。但數據匿名化不代表隱私保護質量的對等，事業為達利潤極大化，仍有誘因對使用者提供降質的隱私保護。此時個人隱私保護法與競爭法要求的保護品質內涵不一時，若競爭法要求的品質較高，則事業可僅提供未被盜取、毀損等基本保. 43. Ohlhausen & Okuliar, supra note 35, at 151. 25.

(34) 護即可，亦即只要提供不違反最低要求的隱私保護。在此情形下，獨占事業可能為榨取使用者的數據資料、為差別取價或以之維持其市場地位，構成不正行為；非獨占事業亦得藉由蒐集、處理、利用使用者數據資料（如：使用者於社群網站個人頁面所留下生活事件等較隱私資訊），又或一樣提供數據安全維護，但在個人資料保護法未明定保護程度標準下，事業即可恣意調整，弱化隱私保護程度，以從事市場競爭。反之，當個人資料保護法的要求較高時，儘管事業提供高品質的隱私保護，但可能透過以數據為導向的併購或聯合行為，創造更大的使用者數據規模或範疇. 政治大. 優勢，除得以維持其市場地位外，亦可能不利整體市場競爭結構，使新進者難以. 立. 競爭、消費者難以享有選擇的利益等反競爭效果 44。. ‧ 國. 學. （三）同時違反個人資料保護法與競爭法. ‧. 當事業侵害商品或服務使用者的隱私之個人法益，同時藉該手段而達限制競. io. sit. y. Nat. 爭或不公平競爭效果。. n. al. er. 個人資料保護法與競爭法交錯的案例可見德國聯邦卡特爾署（ the. Ch. i n U. v. Bundeskartellamt）調查 Facebook 案。該局於 2016 年 3 月宣布對於 Facebook 是. engchi. 否濫用市場地位展開調查。其理由略以 Facebook 對於用戶隱私服務條款中對於蒐集數據的範圍程度等告知未明，似違反國內數據保護法規，同時又因 Facebook 於社交網路服務市場上，與使用者簽署前述關於數據的蒐集等不公平條款，疑為濫用獨占地位行為 45。. 44. 詳細使用者數據所生之反競爭或不公平競爭態樣，將於本文第四章說明。. 45. See Press Release, Bundeskartellamt, Bundeskartellamt initiates proceeding against Facebook on. suspicion of having abused its market power by infringing data protection rules (Mar. 2, 2016), available at https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2016/ 02_03_2016_Facebook.html. 26.

(35) 線上市場常見事業採行雙邊市場的商業模式 46，事業於一端市場中提供免費的服務予使用者，並運用使用者留下的數據資料於另一端市場，提供廣告主精準化的廣告投放，以取得收入。當線上服務的提供者為取得更多收益，將有誘因於該線上服務市場中橫向吸引更多消費者，縱向取得更多的個人化使用者數據，強化廣告投放服務，取得線上廣告市場以吸引廣告主購買廣告服務。德國聯邦卡特爾署於此背景下，認為 Facebook 為取得更多用戶數據，雖已於使用條款中聲明將蒐集、利用用戶數據，然該條款的文字似難讓註冊用戶一望即知其數據蒐集的程度與範圍，因此後續的數據蒐集將有違資料保護相關法規。再者，若此隱私侵. 政治大. 犯與其市場領導地位有關，也恐構成德國競爭法下的濫用行為。. 立. 2017 年 12 月德國聯邦卡特爾署提出初步調查報告 47。此次調查過程著重於. ‧ 國. 學. Facebook 蒐集和使用第三方數據的來源，並指出 Facebook 蒐集用戶的數據來源除本身平台服務的使用外，尚有旗下產品（如：WhatsApp、Instagram）、內嵌. ‧. Facebook API 的第三方網站和應用程式。當用戶使用的第三方網站或應用程式. Nat. sit. y. 設有「按讚」、以 Facebook 帳號登入、或 Facebook Analytics 服務時，該用戶於. n. al. er. io. 使用時所產生的數據皆會匯集到 Facebook 帳戶中。對此德國聯邦卡特爾署質疑. i n U. v. 系爭數據蒐集與結合行為是否獲得用戶有效的同意（用戶是否已知），而不符歐. Ch. engchi. 盟數據保護原則。儘管報告中未明確指出該行為條款已違反個人資料保護相關規定，但確定的是在接續的評估中將包含 2018 年 5 月 1 日生效的歐盟個人資料保護規則（GDPR），以及目前適用的 95/46 EC 數據保護指令的檢驗。同樣針對系爭數據蒐集行為，鑒於該條款包含於 Facebook 的包裹式使用條款中，一但消費者不接受即不得註冊使用。德國聯邦卡特爾署認為 Facebook 既. 46. 指一端為線上服務市場（使用者端市場），另一端為線上廣告市場事業。. 47. See Press Release, Preliminary assessment in Facebook proceeding: Facebook's collection and use of. data from third-party sources is abusive (Dec. 19, 2017), available at http://www.bundeskartellamt. de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html. 27.

(36) 為社交網路服務市場的獨占者，此舉迫使欲使用者接受其所提出蒐集第三方數據的使用條件，係一無正當理由的不公平的商業條款（unfair business terms or exploitative business terms）而為榨取濫用行為 48。此案調查尚未結束，並預計 2018 年初夏做出最終決定。倘若此案的調查結果為系爭廣泛蒐集使用者數據的條款已獲當事人的同意，而合於個人資料保護。但此使用條款仍可能被視為一賣方交易條件濫用. 49. ，係 Facebook 利用其獨占地. 位強迫使用者接受其無限蒐集累積第三方活動數據的不公平條件，榨取、剝削使用者數據。此時將成為透過競爭法保護使用者數據例示。. 政治大. 3.2 競爭法干預使用者數據運用不利市場創新發展之疑慮立. ‧ 國. 學. 長久以來，競爭法執法機關對於如何降低執法上型一錯誤（type I error）與型. ‧. 二錯誤（type II error） 50謂為重視。過度干預與寬鬆執法對於市場競爭發展都有不利影響。對於此兩類型的錯誤，學者 Easterbrook 更進一步指出執法上發生型. y. Nat. io. sit. 一錯誤對經濟環境所生的影響比型二錯更為劇烈，理由在於產生型二錯誤的執法. n. al. er. 結果所形成的獨占得被市場自然矯正，且該類錯誤所生的錯誤成本對於市場而言，. Ch. i n U. v. 也較易被因而形成的獨占收益相抵，使得反競爭效果較不顯著 51。相應於本節探. engchi. 討主體「由使用者數據驅動的創新市場」，有文獻指出競爭法干預對創新產品或. 48. The Bundeskartellamt, Background information on the Facebook proceeding (Dec. 19, 2017),. available at http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Diskussions_ Hintergrundpapiere/2017/Hintergrundpapier_Facebook.html?nn=3600108. 49. 劉孔中，析論獨占事業濫用市場地位之禁止，人文及社會科學集刊，8 卷 1 期，頁 252-253，. 1996 年 3 月。 50. 執法結果中的型一錯誤係指發生誤判，在本文脈絡下為競爭執法機關判斷事業無害市場競爭. 的行為不合法；型二錯誤則指漏抓不法行為，本文中為競爭執法機關未管制事業所為之限制競爭或不公平競爭行為。 51. Frank H. Easterbrook, Limits of Antitrust, 63 TEX. L. REV. 1, 15-16 (1984). 28.

(37) 商業市場案例，型一錯誤發生機率似乎較高 52，而不利創新發展。因此，其間的衡平如何掌握及判斷過程中執法工具的適用性是否能與時俱進，皆為當局課題。又使用者數據在科技商品或服務市場上為事業研發、創新的投入要素，在以數據導向的產品市場中即為產出（如：data broker）。不論其特性為何，皆在資訊時代中對科技展扮演重要角色，特別是使用者數據為市場上事業的創新動力時。此類型的市場常見創新經濟循環模式─投資（R&D）、產品差異化、定價能力。當事業因創新而取得定價能力時，收益中除企業家精神的報酬外，亦伴隨著創新成本的回收 53。競爭法執法機關若介入事業運用蒐集而來的數據資料，是否將不. 政治大. 利於市場運行該創新模式？為本節討論的重點。. 立. 3.2.1 競爭管制不利創新的課題. ‧ 國. 學. 關於競爭法管制數據導向市場將阻礙創新的討論，學者間多從競爭法直接管. ‧. 制使用者數據為出發進行相關辯論 54，即管制手段上要求事業開放數據，藉此降. Nat. sit. y. 低參進障礙以促進競爭。然而反對競爭法管制使用者數據者認為，要求目前的市. n. al. er. io. 場參進者開放經營活動自始蒐集的使用者數據，係迫使公司分享其優勢資源，此. i n U. v. 與競爭法的立法目的相齟齬。蓋此時競爭法執法機關要求事業將其蒐集的使用者. Ch. engchi. 數據開放予競爭者時，將降低競爭者投資建設自身的數據集或自己從事開拓數據. 52. Geoffrey A. Manne & Joshua D. Wright, Innovation and the Limits of Antitrust, 6(1) J.C.L. & E. 153,. 193 (2010) (We claim that this tendency toward false positives stems from institutional factors that exist in antitrust law, courts, and the economics profession. This historical and persistent bias embedded in antitrust institutions tends toward a higher probability of erroneous intervention in the presence of innovation. Indeed, we demonstrate that antitrust has treated both product and business innovations with suspicion and hostility and that this pattern has persisted over time). 53. Jeffrey A. Eisenach & Ilene Knable Gotts, In Search of a Competition Doctrine for Information. Technology Markets: Recent Antitrust Developments in the Online Sector, in COMMUNICATIONS AND COMPETITION LAW: KEY ISSUES IN THE TELECOMS, MEDIA AND TECHNOLOGY SECTORS 69, 73 (Fabrizio Cugia di Sant’Orsola, Rehman Noormohamed & Denis Alves Guimarães eds., 2015). 54. See, e.g., Sokol & Comerford, supra note 40; Ohlhausen & Okuliar, supra note 35. 29.