科技法學論叢
Journal of Science and Technology Law
封面題字：賴英照 第十一期 MAY 2017 二○一七年五月 發 行 人 P U B L I S H E R ： ： 國立雲林科技大學科技法律研究所
National Yunlin University of Science & Technology Graduate School of Science and Technology Law
總 編 輯 G E N E R A L E D I T O R ： ： 蔡岳勳 Yueh-Hsun Tsai 編 輯 委 員 E D I T O R I A L B O A R D ： ： 王服清、吳威志、張國華、楊智傑、蔡岳勳、袁義昕 惲純良 (以姓名筆劃排列)
Fu-Ching Wang, Wei-Chih Wu, Kuo-Hua Chang, Chih-Chieh Yang, Yi-Hsi Yuan, Chun-Liang Yun
助 理 編 輯 A S S I S T A N T E D I T O R ： ： 邱怡瑄 I-Hsuan Chiu 出版者 國立雲林科技大學科技法律研究所 地址：640 雲林縣斗六市大學路三段 123 號 電話：05-534-2601#3601 傳真：05-531-2179 定價：每冊新台幣 300 元
科技法學論叢
第十一期 2017.5
目 錄
論著
蔡岳勳
羅潔恩
曾鈺雯
宋俊賢
蔡鎛宇
陳秉訓
英國海洋能源法規與發展-以蘇格蘭為
例………
音樂著作的網路平台發展與音樂產業之挑
戰………
電影評論與著作權合理使用—兼評「谷阿
莫」評論影片之使用………
1
45
67
1
45
67
99
The Development of Marine Energy
Laws and Regulations in U.K.—
Scotland as an Example ………
Analysis
onthe
Development
of
Cultural
Creative
Industriesand
Economic Subvention………
Movie Reviews and Fair Use – A
Short Comment on AmoGood’s Use
of Original Movies………
PREVENTING AND RESOLVING
INTELLECTUAL
PROPERTY
PROBLEMS:
UNDERSTANDING
AND
USING
AN
EVOLVING
SYSTEM………
Articles
Tsai, Yueh-Hsun Luo, Jie-En Tseng, Yu-Wen Ping-Hsun Chen By James M. Cooper and Thomas D. Barton By Thomas D. Barton and James M. Cooper電影評論與著作權合理使用
—兼評「谷阿莫」評論影片之使用
陳 秉 訓
* 目 次 壹、前言 貳、電影著作及其著作財產權 一、電影著作的性質 二、製作電影時所形成的內容物 三、著作財產權類型 參、電影評論之侵權風險 一、口語評論 二、文字評論 三、影片評論 四、合理使用 肆、「谷阿莫」之合理使用 一、「谷阿莫」電影評論 二、合理使用之分析 伍、結論* 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授；美國聖路易華盛頓大學 法律博士（2010 年畢）；Email: [email protected]。
摘 要
本文在分析電影評論與著作權合理使用之關係。由於電影評論會利 用原電影的內容，而有侵害著作權之疑慮。故合理使用是唯一的解套方 式，以讓電影評論可合法存在。本文認為電影評論應達一定的學術上或 藝術上的程度，並不應過多引用相關片段或畫面，以避免成為原電影的 替代品，而該電影評論才得享有合理使用的保障。谷阿莫的電影評論影 片因為僅描述原電影的劇情並大量引用相關片段，以致其影片成為原電 影的簡短版而可視為原電影的替代內容物。因此，谷阿莫的著作利用行 為難以視為合理使用。 關鍵字：視聽著作，合理使用，電影，電影評論，谷阿莫Movie Reviews and Fair Use – A Short
Comment on AmoGood’s Use of Original
Movies
Ping-Hsun Chen
*Abstract
This article analyzes movie reviews and their fair use of original movies. A reviewer’s use of the original movie may constitute copyright infringement. The only solution for the reviewer to avoid copyright liability is a fair use defense. This article suggests that a movie review should follow a standard recognized by academics or reach a work of aesthetic value. The review should not use too many clips or senses of a movie to avoid from being considered as a substitute of the original movie. Thus, the movie reviewer may enjoy fair use. Under that, AmoGood’s movie review may not enjoy fair use. AmoGood merely rephrases the script of a movie and uses many corresponding clips to form his review video. AmoGood’s movie review video is simply a short version of the original movie and a substitute thereof. Thus, a fair use defense may not be asserted successfully by AmoGood.
Keywords: Audiovisual work, fair use, movie, movie review, AmoGood
* Assistant Professor, Graduate Institute of Technology, Innovation and Intellectual
Property Management, National Chengchi University; J.D. 10’, Washington University in St. Louis School of Law. Contact email: [email protected].
壹、前言
電影評論是電影產業發展必要的元素。電影評論一方面做為電影導 演與觀眾間的橋樑，協助觀眾理解導演作者欲表達的意境1；另方面電影 評論會影響票房，其有可能幫助票房，亦有傷害票房的情況，但有時負 面的電影評論卻不會影響票房2。因此，雖電影評論實有存在之必要，但 電影評論與電影發行商間的關係屬緊張狀態。 電影發行商擔心負面的電影評論，而著作權即成為一種法律工具， 以嚇阻評論人的行為。例如電影《大尾鱸鰻 2》中涉及對原住民的歧視， 而立法委員陳瑩在立法院內開記者會譴責時，使用了盜版影片播放相關 片段，導致該電影導演邱瓈寬公開宣稱將對陳瑩委員提出侵害著作權之 訴訟3。 對於專業的電影評論人，電影發行商會視其為行銷策略的一環，包 括邀請參加電影試映會、與演員互動等等，以期望獲得正面的評論4。不 過對於業餘的電影評論人，特別是以戲謔方式評論電影的個人，常被電 影發行商視為頭痛人物。例如「谷阿莫」，其長期在 Youtube 上放置個 人的電影評論影片，而其評論特色在於簡化電影劇情並以嘲弄口吻敘述 劇情5。「谷阿莫」在 Youtube 的帳號常被檢舉而遭關閉1 見林克明，附加、迷途、非家：影評作為思想的引導，南藝學報，6 期，2013 年 9 月，頁 39-40。 2 見高立翰、沈大白、鄭惠如，台灣電影票房績效模型影響因素之研究，東吳 經濟商學學報，82 期，2013 年 9 月，頁 66-67。 3 見自由時報（2016 年 2 月 26 日）。邱瓈寬自嘲爛導演 堅護《大尾 2》著作 權。自由時報電子版。檢自：http://ent.ltn.com.tw/news/breakingnews/1614451 （最後點閱時間：2016 年 5 月 28 日）。 4 見王仕茹、陳明輝，專業影評之發行商偏誤及影評方向對消費者影評接受度 之影響：以消費者－發行商認同為干擾因素，臺大管理論叢，24 卷 1 期， 2013 年 12 月，頁 72-73。 5 見自由時報（2015 年 5 月 18 日）。「谷阿莫」的價值是嘲弄！楊照批新北 文 化 局 媚 俗 反 智 。 自 由 時 報 電 子 版 。 檢 自 ： http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1321138（最後點閱時間：2016 年 5 月 28 日）。
7。此應和電影著作權人的行動有關，因為著作權法所謂「通知取下 制度」，即網路服務業者當收到權利人檢舉侵權內容物的申請時，應採 取移除侵權物的動作，以避免侵權責任的產生8。 但「谷阿莫」的電影評論影片是否為侵權內容物是值得爭執的。著 作權法第 52 條規定「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必 要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」。因此，電影評論可能 為著作權法之合理使用。一旦「谷阿莫」的電影評論影片可視為對原電 影著作之合理使用，則根據著作權法第 65 條第 1 項「著作之合理使用， 不構成著作財產權之侵害」，故「谷阿莫」或許得免於侵害著作權的指 控。 但根據著作權法第 65 條第 2 項，「著作之利用是否合於第四十四 條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情 狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包 括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質 量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價 值之影響」。此為判斷合理使用之四項參考因素9。因此，判斷「谷阿莫」 的電影評論影片是否受合理使用的保護，必須個案判斷，就個別影片進 行四項參考因素的判斷。 2016 年 1 月智慧財產局釋出的著作權法修正案資訊中，意圖使「谷 阿莫」的電影評論影片處於無合理使用的可能10。事實上，此議題應涉
7 見饒偉生（2015 年 8 月 11 日）。【更新】谷阿莫被刪帳 原因竟是...。蘋 果日報電子版。檢自：http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/ 20150811/667491/（最後點閱時間：2016 年 5 月 28 日）。 8 見姚信安，論我國著作權網路服務提供者責任規範之發展與實踐，科技法學 評論，8 卷 2 期，2011 年 12 月，頁 198-203。 9 見章忠信，著作權法逐條釋義，4 版 1 刷，五南，台北，2014 年 3 月，頁 174-176。 10 見黃佩君（2016 年 1 月 13 日）。著作權法大翻修 谷阿莫、大媽舞音樂恐侵 權 。 自 由 時 報 電 子 版 。 檢 自 ： http://news.ltn.com.tw/news/business/ breakingnews/1571170（最後點閱時間：2016 年 5 月 28 日）。
及電影評論得否能合理使用原電影著作。電影評論必然會引用原電影的 內容或畫面，而其是否應視為侵權行為不無疑問。因此，本文意在討論 電影評論是否有合理使用之適用。本文首先分析電影著作的著作財產 權，包括電影著作本身及生產電影時的相關內容物，並闡述電影著作不 只是通常所認知之「視聽著作」而應具有「攝影著作」之性質。其次， 本文討論電影評論之侵權風險和合理使用等議題，並以口頭評論、文字 評論和影片評論等類型分析。第三，本文就「谷阿莫」的電影評論影片 的合理使用議題進行分析。為分析需要，本文將就「谷阿莫」的電影評 論影片性質做基本的描述，以適度簡化合理使用分析。
貳、電影著作及其著作財產權
一、電影著作的性質
我國著作權法並未定義「電影著作」，但可歸類在「視聽著作」範 圍內11 。「視聽著作」為著作權法第 5 條明文規定的著作類型，其具體 內涵則根據《著作權法第五條第一項各款著作內容例示》（以下稱「《著 作內容例示》」）12 第 2 條第 7 項而為「電影、錄影、碟影、電腦螢幕 上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而 能附著於任何媒介物上之著作」。另方面，根據電影法第 3 條第 1 項之 規定，「電影片：指已攝錄影像聲音之膠片或影片規格之數位製品，且 可連續映演者」。但這些法律規範無法完整定義「電影著作」。 「電影著作」的定義必須回到「電影」本身來解釋。「電影」的誕 生是 19 世紀末所發生的事13 。「電影」原始的型態為「活動的照片」（motion11 見姚信安，他山之石可以攻錯─由比較法觀點析論視聽著作之立法，中正財 經法學，6 期，2013 年 1 月，頁 142-145。 12 1992 年 6 月 10 日 台 (81) 內 著 字 第 8184002 號 公 告 ， 參 見 https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=332403&ctNode=7011&mp=1（最後點閱 時間：2016 年 7 月 19 日）。 13 見郭靜儀，電影的發展史－歷史回顧與社會形塑角度的探討，歷史月刊，263 期，2009 年 12 月，頁 126-127。
pictures），以攝影方式拍攝動作的演變過程而得到不同時間所發生的動 作照片，再將這些照片連續播放而讓觀眾在視覺上感受照片內的物體是 動態的14。隨著技術發展，有攝影膠卷、電影攝影機、和電影放映機的 發明，以便利拍攝和播放等等作業，進而讓「電影」在 20 世紀初成為 常態的娛樂類型15。1930 年以前的「電影著作」是無聲音的，而仰賴演 員強烈的肢體動作以傳達電影的劇情內容16。然而在默片年代，電影院 在放映電影時亦會搭配音樂的伴奏，不過音樂與劇情並無關連17。但電 影公司漸漸瞭解音樂對於電影觀賞的重要性，而有為電影製作專屬配樂 之現象18。 電影著作在無聲膠卷時代與照片或幻燈片相當類似，以「底片」為 內容表達的載體，而將影像透過光化學反應產生在附有化學成分的底片 上19。「底片」的規格影響電影的拍攝和創作，而電影影片拍攝工具也 與照片攝影工具使用相當的技術20。從現今角度觀察，著作權法第 5 條 明定「攝影著作」，而根據《著作內容例示》第 2 條第 5 項，其包括「照 片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作」，而用於連續播放 的照片集或幻燈片集可稱攝影著作的「編輯著作」21。因此，膠卷形式
14
見郭靜儀，同前註 12，頁 126-127。 See also Richard Patterson, Highlights from
the History of Motion Picture Formats, 54 AMERICAN CINEMATOGRAPHER 40, 40
(January 1973), available at http://www.cna.public.lu/fr/actualites/ mediatheque/2014/10/CD-restaurer/2_1_2_FurtherReading_Patterson_Highlights Formats_1973.pdf. 15 見郭靜儀，同前註 12，頁 127-128；楊宏達、官政能，電影產業數位化之電 影修復研究，實踐設計學報，9 期，2015 年 11 月，頁 265。 16 見郭靜儀，同前註 12，頁 128。 17 見郭靜儀，同前註 12，頁 128。 18 見郭靜儀，同前註 12，頁 128。 19 見郭靜儀，同前註 12，頁 126-127；丁祈方、張國甫，數位電影製作 RAW 檔案之運用研究－以短片《杏歡》為例，藝術學報，89 期，2011 年 10 月， 頁 196。 20
See Patterson, supra note 13, at 40-42.
21
著作權法第 7 條第 1 項規定「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著 作，以獨立之著作保護之」。
的電影著作乃類似於照片或幻燈片的編輯著作，亦即電影著作有「攝影 著作」的性質。當然，電影著作的本質仍有異於「照片」，因為電影放 映用的「照片」必須有連續的播放才能表達電影著作，而一般的「照片」 是單獨的形式呈現給人類的視覺觀賞。
默片發展的同時間，電影拍攝技術也漸漸進入有聲時代22。自 1928
年有聲電影”The Jazz Singer”獲得矚目後，有聲電影持續發展至今23。在
當時，技術上的問題在於如何同步收錄影像和聲音24。之後，技術上可 達到拍攝時影像和聲音能同時收錄在膠卷上，或是透過拍攝後剪接而將 聲音置入25。因為有聲技術的成熟，電影角色的對話內容開始成為電影 內容的特徵26。 膠卷時代的有聲電影，其著作的特性更與「攝影著作」不相同。一 方面是因為膠卷底片不單純是表達影像的底片，而是附著聲音記錄的載 體。另方面，影像和聲音對表達而言是一體的，故電影著作不單純是影 像表達，而與攝影著作有本質上的不同。然而技術上而言，電影著作的 聲音部分與影像部分是可以相互分離的。因此，電影著作仍有「攝影著 作」的性質。至於錄製在膠卷上的「聲音」能否視為「錄音著作」則有 其疑慮。根據《著作內容例示》第 2 條第 8 項，「錄音著作：包括任何 藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作。但附隨於 視聽著作之聲音不屬之」。因此，因為電影著作視為「視聽著作」，其 聲音部分則受到該但書之限制而不能視為「錄音著作」。不過，如果「附 隨」有解釋的空間，而可定義為電影角色的對話聲音或現場環境的背景
22 見郭靜儀，同前註 12，頁 128-129。
23 See Dion Hanson, The History of Sound in the Cinema, 11 C
INEMA TECHNOLOGY
8, 8 (July/August 1998), available at
http://www.cinematechnologymagazine.com/pdf/dion%20sound.pdf.
24 See K
EN DANCYGER,THE TECHNIQUE OF FILM AND VIDEO EDITING 33-34 (5th ed. Elsevier 2011), available at
http://www.urbanality.net/wp-content/uploads/2014/03/Ken-Dancyger-The-Tech nique-of-Film-Video-Editing-History-Theory-and-Practice.pdf.
25 See id. at 34. 26 See id. at 34-41.
聲音時，則僅就該類聲音部分可不視為「錄音著作」，但配合電影畫面 或劇情的音樂或音效等可仍能構成「錄音著作」。
隨著攝影科技進步，數位攝錄影機（digital video camera）技術的推 出和儲存媒介的多元選擇，導致電影著作可附著在錄影帶的磁帶上、或 以電腦檔案的形式儲存在硬碟或光碟片內27。而今在數位化年代，拍攝 電影的技術也數位化，而不必然以膠卷形式操作28。此外，電影的表達 不再僅是二維，而有三維立體的形式29。因此，電影著作的「底片」性 質漸漸淡化。然而，科技也帶動「攝影著作」創作的數位化，而有所謂 「數位相機」（digital camera）的應用30。因此，電影著作仍不失「攝影 著作」的性質。 無論在膠卷時代或數位時代，電影著作不脫「活動的照片」的本質， 亦即電影著作具有「攝影著作」的性質。在膠卷時代，電影著作的影像 是數張照片或幻燈片的集合。在數位時代，電影著作的影像仍是數張照 片的結合，只不過照片從實體改為數位。因此，在考慮電影著作的著作 權保護時，除了「視聽著作」的部分，亦應考慮「攝影著作」部分，以 反映「電影著作」的本質。
二、製作電影時所形成的內容物
電影的生產過程涉及很多種類的內容物。這些內容物可能是原創， 也可能是透過授權而取得。從《著作內容例示》所定義著作類型來說， 完成電影著作所須要的內容物可包括語文著作31、音樂著作32、錄音著27 見宋芳裘、劉元德，數位攝錄影機之技術動向及原理簡介，光學工程，60 期，1997 年 12 月，頁 19-20。 28 見楊宏達、官政能，同前註 14，頁 128。 29 見林克明，3D 電影中的攝影眼：《少年 PI 的奇幻漂流》的「深度」探索， 藝術學研究，15 期，2014 年 12 月，頁 116-117。 30 見葉春敏，數位相機與傳統相機之發展趨勢，光學工程，56 期，1996 年 12 月，頁 38-40。 31 《著作內容例示》第 2 條第 1 項規定「語文著作：包括詩、詞、散文、小說、 劇本、學術論述、演講及其他之語文著作」。 32 《著作內容例示》第 2 條第 2 項規定「音樂著作：包括曲譜、歌詞及其他之
作、「戲劇、舞蹈著作」33、美術著作34、圖形著作35、和建築著作36等 等。 首先，拍攝電影前會有原著，原著最常見的形式是小說37，但也有 繪本或漫畫的案例38。原著小說為語文著作；而原著繪本或漫畫則屬於 語文著作與美術著作的混合體。其次，針對原著的內容而產生劇本39， 而劇本為記錄角色對話、場景細節等內容40。劇本為語文著作。 在電影拍攝時，也會產生受保護的內容物，包括： （1）演員的表演（包括舞蹈）41：除了著作權法對表演人有給予財產權 的保護之外，當表演為舞蹈時，該表演即為編舞者所創作之舞蹈 著作。
音樂著作」。 33 《著作內容例示》第 2 條第 3 項規定「戲劇、舞蹈著作：包括舞蹈、默劇、 歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作」。 34 《著作內容例示》第 2 條第 4 項規定「美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、 連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術、工藝品及 其他之美術著作」。 35 《著作內容例示》第 2 條第 6 項規定「圖形著作：包括地圖、圖表、科技或 工程設計圖及其他之圖形著作」。 36 《著作內容例示》第 2 條第 9 項規定「建築著作：包括建築設計圖、建築模 型、建築物及其他之建築著作」。 37 見賴祥蔚，文學改編電影劇本的藝術，藝術欣賞，9 卷 4 期，2013 年 12 月， 頁 94。 38 見林鈺庭、吳花菓子，繪本改編為電影之關鍵因素之比較，圖文傳播藝術學 報，2013 期，2013 年 5 月，頁 128；趙庭輝，幾米繪本與電影文本的跨文 本性與文學改編：《向左走•向右走》的敘事形式與性別形象，藝術學報， 88 期，2011 年 4 月，頁 191；柯惠玲，從漫畫到電影的華麗變身－《交響 情人夢最終樂章》的改編研究，藝術論文集刊，16&17 期，2011 年 10 月， 頁 172。 39 見陳薏如，小說與電影的折衝－論王禎和「嫁粧一牛車」電影劇本改編，中 國文化大學中文學報，25 期，2012 年 10 月，頁 221。 40 見張文華、王德先、游偉銘、劉怡嘉、劉杰叡、胡柏丞、柯菀菱、蔡東昇， 《三克拉教主》電影製作與官方網頁設計，資訊傳播學報，2011 期，2011 年 4 月，頁 11-12。 41 見廖俊逞，國片「春天來了」，好演員在哪裡？－尋找下一個台灣電影巨 星！，PAR 表演藝術雜誌，170 期，2007 年 2 月，頁 35。
（2）背景音樂42：背景音樂的類型包括音效、情境音樂、及歌曲（有歌 詞或無歌詞），其同時具有音樂著作和錄音著作之性質。背景音 樂的樂譜或歌詞即屬於音樂著作；而為製作電影使用而對背景音 樂有錄製行為，因而產生錄音著作。 （3）服裝的設計43：服裝設計所產生的內容物包括服裝設計圖和服裝實 體物，二者皆為美術著作。 （4）道具或場景44：道具或場景的建置由設計圖的繪製開始，而該設計 圖可視為美術著作或圖形著作，前者的設計以美學為主，而後者 則以工程實用為主。當道具或場景成為實體物時，則可視為美術 著作。場景如果涉及建築物，則其設計圖和實體物屬於建築著作。 （5）拍攝畫面的構圖45：電影拍攝前的畫面構圖，無論以平面繪製或立 體模型呈現者皆為美術著作。 （6）電影內使用的視聽著作46：電影中亦可能出現有聲或無聲的影片， 而該些內容物於電影完成前即製作而可視為獨立於電影的視聽著 作。 最後，在剪接階段，就不同拍攝片段的內容物進行選擇和編輯，而 產生最後於戲院播放的電影著作47，包括不同版本的電影著作，例如因
42 見蘇稚蘋，淺談電影配樂在電影中情緒的影響－以「艋舺」為例，應用倫理 教學與研究學刊，6 卷 1 期，2011 年 1 月，頁 107-109；梁啟慧，談電影音 樂及當代原創配樂大師，美育雙月刊，202 期，2014 年 11 月，頁 15-16，檢 自：http://ed.arte.gov.tw/uploadfile/periodical/3368_015-024.pdf（最後點閱時 間：2016 年 7 月 29 日）。 43 見黃猷欽，片場裡的隨創者－胡金銓與 1960 年代的邵氏新派武俠片，藝術 學研究，14 期，2014 年 9 月，頁 49。 44 見黃猷欽，同前註 42，頁 50-52。 45 見侯尊堯，「預拍攝」之功能與實踐初探，南藝學報，10 期，2015 年 6 月， 頁 62-64。
46 See Clevver Movies, Mission: Impossible Ghost Protocol “Phone Booth” Movie
Clip Official 2011, YouTube (Dec. 21, 2011), https://youtu.be/2aQQJZhRGtA
(last visited Aug. 29, 2016).
47
見楊雅君，沈從文對侯孝賢影像語言的影響研究，東吳中文線上學術論文， 20 期，2012 年 12 月，頁 94-100。
為分級制度而調整電影內容48。甚至，因為播放地點的不同，電影著作 內必須有字幕49、或不同語言的配音。
三、著作財產權類型
檢視電影的財產著作權保護時，應兼顧電影著作和製作電影過程所 形成的著作，才能掌握後續的侵權風險分析。亦即，思考電影著作的著 作財產權內涵必須考慮語文著作、視聽著作、音樂著作、錄音著作、戲 劇、舞蹈著作、美術著作、圖形著作、和建築著作等等類型著作的著作 財產權，才是完整。 基本上，著作財產權有三類。第一類為「一般著作財產權」，包括 重製權、公開播送權、公開傳輸權、改作權、編輯權、散布權、和出租 權等等，其無限定著作之種類50。第二類為「特殊著作財產權」，即某 些類型的著作有特殊的權利，例如公開口述權是針對語文著作51；公開 上映權是針對視聽著作52；公開演出權乃針對語文著作、音樂著作、與 戲劇、舞蹈著作53；公開展示權則針對「未發表」之美術著作及攝影著 作54。第三類是對於表演人的保護，相對來說是限制較多。首先，表演 人雖有重製權，但僅限定以錄音、錄影或攝影等三種重製方式55。其次， 表演人雖有公開演出權，但只保障透過擴音器或其他器材的公開演出方 式；但表演人對其表演的重製物並無公開演出權，且表演人對其公開演48 見蔡明娟（2015 年 6 月 20 日）。《露西》掀電影分級改革契機 影人推國 際制度。TVBS 新聞電子版。檢自：http://news.tvbs.com.tw/entertainment/ 604111（最後點閱時間：2016 年 7 月 27 日）。 49 見洪士程，電影字幕翻譯之著作權問題之研究，永達學報，10 卷 2 期，2010 年 12 月，頁 68-69。 50 著作權法第 22 條、第 24 條、第 26 條之 1、第 28 條、第 28 條之 1、第 29 條。 51 著作權法第 23 條。 52 著作權法第 25 條。 53 著作權法第 26 條第 1 項。 54 著作權法第 27 條。 55 著作權法第 22 條第 2 項。
出的再公開演出行為亦無權利56。第三，表演人雖有公開傳輸權、散布 權及出租權，但僅限於重製成錄音著作之表演57。最後，著作權法明訂 表演人無改作權或編輯權58。 對電影著作而言，重製權是最基本的保障，可控制內容物的副本數 量（例如電影著作的影帶、光碟片或電子檔案等等）；散布權則讓權利 人控制內容物的流通管道。公開播送權、公開傳輸權、公開上映權、及 出租權等特別對電影著作的保護有重大意義，因為可讓影音內容物的傳 播通路（例如有線電視、無線電視、網路、電影院、出租店等）受到權 利人的掌握。另因為電影著作具有攝影著作之性質，公開展示權得防止 他人展示還未上映的電影畫面。改作權則讓電影公司得拍攝續集或系列 電影，也是原著文本得授權改編成電影的基礎。最後，編輯權比較不是 電影著作的保護手段，因為電影著作的表達乃以整體狀態呈現，而非數 個單獨著作的編輯組合。
參、電影評論之侵權風險
「電影評論」有其藝術或學術上的概念59 。不過，本文採比較寬鬆 的標準來界定對電影的「評論」是否得視為「電影評論」。亦即，只要 是針對電影內容的評論皆是為「電影評論」。依表達方式的不同，電影 評論可分為口頭評論、文字評論、和影片評論，其各有著作權侵害之問 題而值得分析。一、口語評論
「口語評論」即以口述方式評論電影內容。口述行為可能會侵害公 開口述權，因為著作權法將「公開口述」定義為「以言詞或其他方法向56 著作權法第 26 條第 1 項。 57 著作權法第 26 條之 1 第 2 項、第 28 條之 1 第 2 項、第 29 條第 2 項。 58 著作權法第 28 條。 59 見林克明，同前註 1，頁 39-41。
公眾傳達著作內容」60。但公開口述權是針對語文著作而有之獨特保護。 因此，如果僅視電影著作為「視聽著作」，口語評論不會侵害電影著作。 然而，與電影相關的著作包括原著（其若以小說形式）、劇本、和 字幕等等均為語文著作。口語評論可能會轉述字幕或原著，而字幕的來 源可能是劇本的內容，故口語評論可能會侵害原著、劇本、或字幕等語 文著作的公開口述權。
二、文字評論
「文字評論」即以文字來表達對電影的評論，常見的發表型態包括 報紙、雜誌、網路媒體及部落格等等。在文章中，電影畫面通常穿雜在 文字行距間，以讓讀者理解劇情或增加閱讀興趣。 在評論文章中，對原電影著作的引用會包括字幕或原著、及相對應 的電影畫面，此類引用基本上都屬原內容物之重製行為。根據著作權 法，「重製」指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法 直接、間接、永久或暫時之重複製作」61。亦即，只要在媒介上再現原 內容物，即屬於重製行為。因此，文字評論的引用行為可能侵害電影著 作或其原著之重製權。 再者，改作權亦有受侵害之可能。著作權法定義「改作」為「以翻 譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」62。評論文 章為作者吸收電影的資訊後而轉化為自我意見的表達內容，基本上應具 有原創性而得為受著作權法保護之創作。此創作是基於原電影著作、或 其原著或劇本，因而可視為一種「改作」。 最後，如果文字評論乃表現在網路上，例如部落格或網路媒體平台 等等，則有侵害公開傳輸權之問題。根據著作權法，「公開傳輸」指「以 有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳 達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接60 著作權法第 3 條第 1 項第 6 款。 61 著作權法第 3 條第 1 項第 5 款。 62 著作權法第 3 條第 1 項第 11 款。
收著作內容」63。電腦螢幕所顯示的畫面為一種「影像」，而該影像為 傳遞電影著作內容的文字與電影畫面之組合，即文字評論。網路使用者 可自行選擇何時閱讀評論。因而，放置於網路上的文字評論可能侵害電 影著作之公開傳輸權。
三、影片評論
「影片評論」為以視聽著作之形式來評論電影，其在評論電影內容 時同步呈現相關的電影片段，而評論部分通常是口述形式。片段引用方 式分為三個面向，一面向是原聲音是否一併引用，包括原影原聲、原影 無原聲、和前二類之交錯使用等三類模式；第二個面向是影片是否有加 工，包括加註、改圖像、改聲音等等形式；第三個面向是影片是動態或 靜態。 口述部分的侵權問題如前述之「口語評論」的問題相同。就影片評 論整體而言，因為電影片段重現在影片評論中，電影著作之重製權有受 侵害之虞。另電影著作及原著之改作權亦有受侵害之問題，其原因類似 於「文字評論」；因為影片評論是根據電影著作而產生，且具有原創性， 而可為侵害改作權之內容物。另影片評論通常透過網路傳播，而有侵害 公開傳輸權之疑慮。 如果引用的片段是動態的，且有附帶音樂，則針對該音樂的音樂著 作或錄音著作，有重製權受侵害之問題。特別針對音樂著作部分，如果 影片評論乃對公眾所播放，則公開演出權有受侵害之問題，因為著作權 法定義「公開演出」為「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向 現場之公眾傳達著作內容」64。此外，如果引用的動態片段包含舞蹈的 表演，則針對該舞蹈著作，除了有重製權侵害的疑慮之外，如果影片乃 對公眾播放，亦有公開演出權受侵害之問題。63 著作權法第 3 條第 1 項第 10 款。 64 著作權法第 3 條第 1 項第 9 款。
四、合理使用
在三類電影評論形式皆有侵害著作權之疑慮下，評論人僅能主張合 理使用而免於侵權質疑65。著作權法第 52 條規定「為 … 評論 … 之必 要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」。但根據同法第 65 條 第 2 項，「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範 圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為 判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育 目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」66。因為法律要求審 酌一切情狀，合理使用的判斷基本上是個案認定，難有一般的規則可 循。不過，司法實務的發展可幫助思考電影評論的合理使用議題。 （一）利用之目的及性質 針對第一項因素「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利 教育目的」，最高法院曾於 94 年度台上字第 7127 號刑事判決中指出「應 以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為 商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如 果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發 展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之， 若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使 用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要 之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應 給予負面之評價」67。亦即，著作權法第 1 條的立法目的是評價第一項65 著作權法第 65 條第 1 項。 66 見最高法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決/理由（「修正後，我國著作權 法除了第四十四條至第六十三條所列舉之『合理使用』事由外，尚承認其他 『合理使用』事由，而其判斷標準同樣是依照該法第六十五條第二項所規定 之要件，亦即著作權法第四十四條至第六十三條所規定之各項合理使用事 由，已由修正前之列舉事由轉變為例示性質。」）。 67 見最高法院 94 年度台上字第 7127 號刑事判決/理由。
因素的基礎，而侵權使用是否促進「社會公共利益或國家文化發展」攸 關該使用得否視為合理使用68。另根據智慧財產法院 104 年度刑智上易 字第 90 號刑事判決，「至於非商業目的則係指報導、評論、教學、研 究等有助於調和社會公共利益或促進國家文化發展之行為，相較於商業 目的之利用，非商業目的之利用應較易成立合理使用，俾以符合著作權 之立法宗旨」69。亦即，「評論」做為一種利用著作的方式時，因為其 公益性質而較可能視為合理使用。 電影評論做為電影導演與觀眾間的橋樑，幫助觀眾進入電影世界或 瞭解導演的想法70。其是電影產業發展的必要元素71，因而有助國家文化 發展。但若欲享有合理使用的保障，則電影評論的學術性或藝術性應有 所考量，以與著作權法所保護的「著作」相當72。著作利用有所謂「轉 化使用」的概念，即 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決所言：「至 於利用之性質，則視利用行為有無賦予與原著作不同之其他意義與功 能，若與原著作差異性越小，其轉化程度即愈低，則不易成立合理使用」 73。電影評論應達到對原電影的「描述」、「脈絡化」（contextualization）、 「分類」、「闡明」、「解釋」、「分析」以及「評價」等等，以達到 藝術上或學術上所接受的形式74，並與原電影有所區別而構成「轉化使 用」。 （二）著作之性質 針對第二項因素「著作之性質」，根據智慧財產法院 104 年度刑智
68 見智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 33 號刑事判決/事實及理由/四 /(一)/3/(4)（「最高法院 94 年度臺上字第 7127 號刑事判決認為 … 此判決明 確揚棄商業營利與非商業營利利用二分法之適用，改從能否有助於調和社會 公共利益或國家文化發展為斷。」） 69 見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決/理由/貳/一/(六)/1。 70 見林克明，同前註 1，頁 39-40。 71 見高立翰、沈大白、鄭惠如，同前註 2，頁 66-67。 72 著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作」。 73 見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決/理由/貳/一/(六)/1。 74 見林克明，同前註 1，頁 39。
上易字第 90 號刑事判決，「係指被利用著作之性質而言。創作性越高 之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會越 低，以免降低著作權人創作之誘因」75。根據智慧財產法院 104 年度民 著上字第 12 號民事判決，「創作性」指「依社會通念，著作與前已存 在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可」76，屬於 「原創性」的要件之一77。因此，創作性之高低在於系爭著作與已經存 在之著作間的差異大小，而差異大者即為創作性高，差異小者則為創作 性低。 電影著作可分為全新創作、舊片重拍、或與舊片融合等類型。針對 全新創作的電影，例如原創的劇本或原著的首次改編，可能屬創作性較 高的著作。其次，針對舊片重拍的電影，創作性或許不高，但是仍要視 其內容與舊片的差異，而差異可能是在主要角色不變的情況下做劇情的 創新78，因此而創作性仍高；但若差異僅在於數位化或立體（3D）化， 或劇情類似而僅是演員調整，則創作性可能稍低。最後，與舊片融合的 電影指於電影中採用舊電影的劇情，例如”Scary”系列電影，其雖有原創 的劇情結構，但在各片段的內容卻是擷取其他電影情節的概念79，故其 就該部分的創作性可能不夠。 原著小說可能為杜撰、人物自傳、或歷史改編等類型，只要其內容 的角色或劇情不同於他人已出版的小說，則創作性應不低。另關於繪本 或漫畫，可視其圖畫中角色或構圖的特殊性，以判斷與他者區別的程 度，因為其通常脫離自然物體的型態，故創作性應為高。至於劇本，當
75 見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決/理由/貳/一/(六)/2。 76 見智慧財產法院 104 年度民著上字第 12 號民事判決/事實及理由/參/一。 77 見蔡惠如，智慧財產法律規範 101，初版 1 刷，元照，台北，2012 年 9 月， 頁 165。
78 See Kofi Outlaw, ‘Fantastic Four’ Characters & Reboot Differences Explained,
SCREEN RANT, Jan. 29, 2015, http://screenrant.com/fantastic-four-movies-reboot- characters-origin-differences/ (last visited Aug. 17, 2016).
79
See Adam K. Raymond, Every Movie ‘Spoofed’ in the Scary Movie Franchise, VULTURE, Apr. 15, 2013, http://www.vulture.com/2013/04/scary-movie- franchise-every-film-spoofed-referenced.html (last visited Aug. 17, 2016).
其為從原著改編時，其創作性議題與原著相同；而若其僅因拍電影而創 作時，其創作性議題同於電影著作。 以上分析顯示電影著作及其原著或劇本等可能因其性質而有創作 性的高低，但除非涉及抄襲，否則儘管電影著作的創作性較低，其仍然 屬原創著作，故第二項因素應不利於合理使用之主張80。 （三）所利用之質量及其在整個著作所占之比例 關於第三項因素「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，根 據智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決，「『整個著作』， 係指享有著作權保護之受侵害著作而言。此外，除考慮『量』之利用外， 亦應審究利用之『質』。利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心 所在，較不適用合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部分，較易 成立合理使用」81。無論是口頭評論、文字評論、和影片評論等，其主 要引用的內容是電影著作本身，其次為原著，而對劇本的引用則透過對 電影中的對話而間接引用。電影著作的性質為動態的片段或停格時的畫 面。原著小說的性質在文字內容，或當原著為繪本或漫畫時，其性質為 圖案。劇本的性質則為文字。故比較利用之質量或所占原著作之比例 時，應考慮被侵害的內容物之型態。此外，亦應考慮電影評論的型態。 口頭評論的表達形式為口語，其無動態的畫面或片段，亦無靜態的圖 案。文字評論的表達包括文字和圖案。影片評論則混合口語、文字、電 影片段或停格畫面、或圖案等等。各類評論有其利用內容物的限制，因 而評價第三項因素時的複雜性不同。 口頭評論對電影、或原著漫畫或繪本等無法有實質的引用，僅能言 語描述相關的電影劇情、片段、或畫面、或原著圖案，而此些表達都不 涉及該些著作的本體。因此，第三項因素對口頭評論的電影、或原著漫 畫或繪本等著作之引用應為正面因素。不過，口語評論對於原著小說或 劇本之引用，仍須有引用部分占原內容物之比例和性質之考量。但電影
80 見蔡惠如，同前註 76，頁 162-168。 81 見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決/理由/貳/一/(六)/3。
評論的本質仍在評價電影本身，對其原著或劇本的著墨應較少，故第三 項因素就原著小說或劇本的引用部分應有利於口語評論。 文字評論對電影的實質引用在於文句間所夾帶的電影畫面。此類評 論的主體為語文，且為避免電影畫面部分比重超過文字部分而造成評論 主體的失焦，電影畫面的引用不太可能過多，因而第三項因素在電影著 作之利用上不致於為負面。文字評論對原著漫畫或繪本等的原著圖案引 用應少於電影畫面的引用，因而第三項因素可能為正面。至於文字評論 的語文部分，其狀況相當於口頭評論的分析，因為僅是口語與文字間的 轉換。因此，整體來說，文字評論對電影著作、原著或劇本的利用，其 於第三項因素的判斷上應有利於合理使用之認定。 影片評論在第三項因素的分析上最容易有負面的評價。由於以動態 呈現評論內容，影片評論對電影畫面的利用可增加，甚至可使用電影片 段。因此，就其利用電影著作而言，第三項因素未必有利於合理使用， 而應整體考量所引用部分和電影著作間關係。至於對原著小說或劇本、 或原著繪本或漫畫之利用，影片評論同樣可能增加引用的內容或圖案， 而導致第三項因素不利於合理使用之主張。 （四）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響 最後一個因素「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，根 據智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決，「本款係在考 量利用後，原著作經濟市場是否因此產生『市場替代』之效果，而使得 原著作的商業利益受到影響，若對原著作商業利益影響越大，則不易成 立合理使用」82。 電影著作提供有故事劇情的內容物產品。電影著作的消費過程在於 觀眾的視覺與聽覺的感受，直接透過螢幕的畫面、片段、演員的對話、 及背景音樂來理解作品。反觀電影評論，其本質是評論，並非提供娛樂 性的聲音和視覺的享受，亦非透過畫面和演員來說故事，因而與電影著 作屬於不同的內容物。此外，電影著作市場包括電影院、出租店和電視
82 見智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 90 號刑事判決/理由/貳/一/(六)/4。
頻道83，其和電影評論的閱讀管道（例如網路、報紙、雜誌等等）有相 當的差異。因此，電影著作和電影評論原則上無「市場替代」的問題。 第四項因素基本上有利於合理使用的判斷。 然而，「影片評論」可能會產生「市場替代」。如果影片評論表達 的僅僅是簡單版的原電影故事敘述，而且其引用主要的電影片段，則觀 看該影片評論等同於觀賞原電影，因為觀眾在觀看該影片評論後即可瞭 解主要故事內容及角色，而無須再觀賞原電影。因為有「市場替代」的 可能，在影片評論的判斷上，第四項因素的分析應搭配第一項因素與第 三項因素的認定，以瞭解影片評論對於原電影的「替代效果」。如果「轉 化」越強，或引用比例或質量越低，則替代效果可能越弱；反之則否。 至於電影評論對於原著小說、繪本或漫畫、及劇本等應無「市場替 代」效果。小說、繪本或漫畫等各有其做為內容物產品的獨特性，與電 影評論間分屬不同的內容物類別。電影評論主要在評論電影著作，其主 要內容被非原著或劇本。讀者不可能捨原著或劇本而僅閱讀電影評論。 因此，電影評論無法替代原著或劇本。 改作權的議題亦應考慮。電影片商可推出電影的介紹文宣（以文字 為主）或預告片84。文字評論和影片評論可能有侵入介紹文宣或預告片 的「市場」，亦即觀眾可能選擇看了文字評論或影片評論後即不再接觸 電影介紹或預告片。關鍵問題在於電影評論的內容與介紹文宣或預告片 間的差異，以致觀眾會視其為不同類別的內容物。在認定上，仍須配合 第一項因素和第三項因素的分析，以釐清「市場替代」之可能性。 （五）小結 對於電影有利的評論，片商儘管未先同意評論人利用，其應不會追 究評論人的侵權行為；但當評論不利於電影的經濟價值時，片商可能會
83 見楊智傑，智慧財產權差別取價之研究－以藥物專利與電影著作為例，財產 法暨經濟法，24 期，2010 年 12 月，頁 94-95。 84 電影預告片是可能有市場的。（參閱余品澤、王勁寒、洪秉豪，創造電影的 次價值－個人化的電影預告片，資訊傳播學報，2010 期，2010 年 4 月，頁 89-96。）
對評論人採取訴訟，並主張著作權侵害。因此，如何達到合理使用的情 況是評論人應注意的，以減低侵權風險而能暢所欲言。 根據智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 33 號刑事判決，「以著 作權法第 52 條而言，我國憲法第 12 條規定，人民有言論及出版之自由， 而人民發表之言論涉及評論時，往往不可避免有引用受評論之他人著作 之必要，此時，若仍賦予著作權絕對之權利，可以預見著作權人將只同 意或授權錦上添花之評論者利用其著作，而對負面評論者拒絕同意或授 權，如此一來，不啻給予著作權人得假著作權之名行操控言論市場及阻 礙資訊透明流通之實，當非著作權法保護著作權之本旨」85。亦即，言 論自由保障在「評論」與合理使用的議題中是極為重要的考量。然而， 評論者的合理使用「權」並非單純是源自評論者本身的言論自由。根據 同判決，「評論者所以得主張合理使用他人著作，係為調和資訊自由權 與著作權法兩者間之衝突，認為在保障民眾接近資訊之前提下，著作權 應限縮其權利上之主張」86。亦即，「評論」對他人資訊自由權的助益 高低亦影響合理使用的判斷。 電影評論是否能受到「合理使用」的保障，必須就個案分析，且著 作權法第 65 條第 2 項的四項因素間並無輕重之分87，故增加電影評論人 是否侵權之不確定性。不過，綜合本文前述分析，欲達到合理使用，電 影評論必須達到藝術上或學術上，僅僅描述電影的劇情是不夠的，而應 對電影內容有所解析及批評。電影評論應成為觀眾與導演間的「橋樑」， 協助觀眾理解電影內容，以實踐資訊自由權，進而增強「合理使用」主 張的正當性。此外，引用電影的畫面或片段不宜過多，不能取代原電影； 特別是影片評論不能類似預告片或原電影的簡短版。如此，電影評論才
85 見智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 33 號刑事判決/事實及理由/四 /(一)/3/(1)。 86 見智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 33 號刑事判決/事實及理由/四 /(一)/3/(1)。 87 見智慧財產法院 103 年度民著上字第 26 號民事判決/事實及理由/參/四（「法 院認定被訴人侵害著作財產權之行為，是否構成合理使用，自應逐一審酌， 各款並無輕重之差別。」）。
能享有「合理使用」的保護，免受電影片商的侵權控訴。
肆、「谷阿莫」之合理使用
一、
「谷阿莫」電影評論
「谷阿莫」的電影評論為影片評論的形式88 。目前其臉書（Facebook） 或 Youtube 專頁有很多相關影片89 ，而該些影片的基本內容皆有受評論 影片的片段。原則上，討論其電影評論是否能主張合理用，必須就個案 電影的評論影片進行分析。然而因為篇幅有限，本文試圖歸納「谷阿莫」 評論影片的特徵，以適度簡化合理使用分析的複雜性。「谷阿莫」評論 影片的特徵有下列七點： （1）敘述原電影的故事劇情。 （2）敘述口吻具嘲諷的性質。 （3）敘述內容包括個人觀點的詮釋。 （4）原電影片段為直接利用。 （5）電影片段的利用乃配合敘述的內容。 （6）電影片段於利用時通常未包括原聲音。 （7）評論時間大致為三分鐘至八分鐘。88 不過，谷阿莫在他的臉書網頁上表示：「我是谷阿莫，very good 的阿莫，科 科，來這邊只是聽我說一個我喜歡的故事，我不評論原始故事背後的含意或 導演拍攝的用意，因為那些東西每個人都有不同的看法，有空還是要自己去 看 原 創 故 事 喔 ， 謝 謝 」 。 (https://www.facebook.com/amogood/ about/?entry_point=page_nav_about_item&tab=page_info (last visited Aug. 27, 2016).) 本文認為谷阿莫仍屬電影評論的一種形式，因為他重新詮釋電影內 容，例如在評論《科洛弗 10 號地窖》（10 Cloverfield Lane）時，他認為某
片段的男主角行為是英雄救美。（谷阿莫。（2016 年 8 月 26 日）。【谷阿
莫】5分鐘看完2016奇怪電影《科洛弗道10号》[影片]。YouTube。檢自： https://youtu.be/Z4V5vjKB2P8（時間 3:26）。）
89 See, e.g., https://www.facebook.com/amogood/; https://goo.gl/5TpPdd;
二、合理使用之分析
（一）利用之目的及性質 第一因素『利用之目的及性質』對合理使用的主張並無幫助，因為 谷阿莫的評論影片是有商業用途的。谷阿莫將影片放置在 Youtube 平台 上，其會因為點閱率而獲得廣告收益90。此外，因為評論影片所帶來的 知名度，讓谷阿莫有代言機會而獲利91。再者，評論影片並無公益的目 的。 至於「轉化使用」也不適用。谷阿莫僅是按照電影劇情順序來描述 電影內容，並大量使用相關的電影片段，等於是原電影的簡短版。儘管 谷阿莫的敘述方式屬嘲諷與搞笑，但只是原電影的「換句話說」而無新 意義的賦予。因此，第一項因素不利於谷阿莫的內容物利用行為。 （二）著作之性質 由於電影著作的創作性不易否定，故第二項因素應無助於谷阿莫。 （三）所利用之質量及其在整個著作所占之比例 谷阿莫的評論影片全部使用電影的片段，但未納入電影原聲部分。 相對於電影的一個多小時，谷阿莫的評論影片約三分鐘至八分鐘，似乎 未使用大量的電影內容。然而，「量」僅是判斷的面向之一，「質」也 是第三項因素所考慮的重點。從「質」出發，谷阿莫的影片引用主要的 電影劇情片段，並配合口頭敘述劇情摘要。雖然谷阿莫愛用「女主角」、 「男主角」、和「大魔王」等等名稱取代電影角色的稱呼，但這類敘述 方式仍讓觀眾知道原電影的主要角色和其功能，此等於是完整交代電影 的主要劇情。因此，谷阿莫的影片利用了實質的電影內容，而第三項因 素應不利於合理使用之認定。 （四）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響90 見李慧蘋（2015 年 12 月 11 日）。2015 年 YouTube 夯片出爐 谷阿莫晉升 最 紅 素 人 。 三 立 新 聞 網 。 檢 自 ： http://www.setn.com/News.aspx? NewsID=111719。 91 見魏莨伊（2016 年 8 月 5 日）。透露「谷阿莫」價碼 發言人致歉。聯合新 聞網。檢自：http://udn.com/news/story/7323/1874321。
因為引用電影的主要片段和口述相關的劇情內容，谷阿莫的影片等 於是一部原電影的簡單版。因此，谷阿莫的影片等於是原電影的替代內 容物，而侵蝕原電影的市場。此外，片商的預告片也會被谷阿莫的影片 所替代，進而影響片商的電影改作市場。甚至，片商也可拍攝幾秒鐘或 幾分鐘介紹完電影劇情的影片92。因此，谷阿莫的影片對原電影或其改 作之市場有所影響，以致第四項因素對合理使用之主張無幫助。 （五）小結 以上分析顯示谷阿莫的電影評論影片可能無法主張合理使用，因為 著作權法第 65 條第 2 項的四項因素都無助於合理使用。不過，由於合 理使用的評價因人而異，未來有賴實際訴訟的發生以觀察法院如何就個 案事實做認定。 谷阿莫的利用著作行為能否合法化應有討論空間。谷阿莫的表達形 式可視為一種表演，而其表演是有觀眾的，故或可因此觀眾的需求而要 求電影片商容忍侵權行為。但此應透過著作權法修法的方式增訂著作權 效力不及於「評論行為」，否則在現行法的架構下，谷阿莫的行為仍屬 侵權行為。 若採權利效力不及93的立法模式，則應考慮受侵害之電影在我國是 否正在上映94。電影著作的主要發行通路是電影院，而且有首輪上映和
92 See Universal Pictures, Jason Bourne - Featurette: “Bourne In 90 Seconds”,
YouTube (Jul. 25, 2016), https://youtu.be/N3dJLRfBtu4 (last visited Aug. 27, 2016). 93 例如專利法第 59 條第 1 項「發明專利權之效力，不及於下列各款情事：」 的立法形式。 94 本概念源自於筆者課堂的學生賴品中同學間的討論而得。本文審查委員建議 討論三輪電影市場或光碟與有線電視市場。對此，筆者認為電影除了內容物 的性質之外，上映方式也是重要性質。在電影院播放的內容物才屬於本文所 討論的客體。三輪電影市場應該不存在，而在光碟與有線電視市場通路流通 的「電影」因為和其他電視節目無明顯區隔，故關於二者的合理使用分析超 出本文界定的議題。因此，筆者懇請審查委員體諒，並准許筆者另外撰文討 論。
二輪片之差異95。首輪上映指在我國境內首次公開上映，有一定的上映 期間；二輪片指首輪上映期間過後再於「非首輪上映的戲院」內播放一 定的期間96。就同一電影著作而言，首輪上映的電影院通常收費高於二 輪片電影院，且提供較好的播放品質，而可視為不同的市場97。 谷阿莫的評論影片通常揭露電影著作的劇情結構和角色功能，等於 是原電影的簡短版，故有取代原電影作用。因而，在原電影上映期間， 但其評論影片卻同步在網路上流串時，觀眾可能先接觸其評論影片，而 不再對原電影的內容有所好奇並願意付錢到電影院內觀賞。此將影響電 影著作主要的收益來源，而對原電影的市場產生相當的侵蝕。因此，若 將谷阿莫類型的電影評論視為著作權效力所不及時，或可限制效力不及 的時間點在電影上映結束後才開始，以避免不當影響電影著作的正常收 益活動。
伍、結論
電影評論與電影著作具有共生關係，而片商或導演對評論人處於又 愛又恨之關係。著作權法的合理使用制度乃維持此和諧關係的支柱之 一，以免權利人任意透過著作權法來追究評論人，也可讓評論人安心評 論而激發內容產業的前進。只要電影評論達到學術上或藝術上的要求， 並且無過當引用原電影的片段或畫面，則合理使用應可成立。口語評論 原則可達到合理使用的條件。文字評論的電影畫面引用如果不過多，則 應可享有合理使用之保障。然而，對影片評論而言，其更應小心，而不 能僅單純是敘述電影劇情並大量引用相關片段，以免成為原電影的精簡 版而侵蝕原電影的市場，如同谷阿莫的電影評論一樣，有高度侵權風險。 致謝：本文改寫自研討會論文「電影評論與著作權合理使用—兼評95 見陳怡秀（2008 年 12 月 21 日）。散場電影也散了傳統戲院。喀報。檢自： http://castnet.nctu.edu.tw/castnet/article/1208?issueID=56 （ 最 後 點 閱 時 間 ： 2016 年 9 月 29 日）。 96 見陳怡秀，同前註 94。 97 見陳怡秀，同前註 94。
『谷阿莫』評論影片之使用」，2016 年第二十屆全國科技法律研討會， 國立交通大學科技法律學院主辦，2016 年 11 月 24-25 日，新竹市。筆 者感謝與會者的提問與建議。
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