台灣近代憲政文化的形成

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台灣近代憲政文化的形成

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The Emergence of Modern Constitutional Culture in Taiwan

王泰升

一、緒言：以人為中心的憲政史一般所稱的「近代型」（modern-style）憲法，是指西方世界自英國 1689 年權利法案、美國 1776 年獨立宣言 1787 年憲法典和 1791 年人權法案、以及法國 1789 年人權與公民權利宣言以來，逐漸形成之法律原則。雖然其體現於西方各國憲法的內容仍有差異，但作為核心概念的：（一）國家統治權須依憲法之規定行使、（二）國家權力須分立、（三）人民基本權利須受保障，則一也。1 因此，若某一套法律體系（legal system）已具備這三個特質，即可認定其擁有近代型憲法，或者說其憲法有「近代性格」（modernity）。使用「法律體系」一詞，意味著所涵蓋者並不僅止於總稱為「法秩序」的各種應然命令，例如法律條文、法院判決、行政處分等法規範，還包括實際操作法秩序的法律專業者（legal profession），以及更廣泛的一般人的觀念與行動。2 本文因此著重於探究「近代憲政文化」之是否存在，亦即不僅僅在觀察憲法條文或憲法判決的規範內容，是否具有堪稱近代型憲法的三項特質，更要追問其是否已普遍存在於一般人們的憲政觀念或生活方式當中（按「君父權統治」或「父母官治理」都屬於某種憲政觀念或生活方式）？蓋近代型憲法源自西方社會，西方係先有相關的文化觀念，始逐漸醞釀、產生具有前述三項近代性格的憲法規範，但在包括台灣在內的東亞社會則否；所以，對於東亞社會而言，不宜只問是否憲法規範上存在這些應然命令，還要問是否社會上的「人」已接受這些文化觀念。東亞的學者向來習於西方本諸歐美憲政發展經驗所提出的憲法理論，但既然東西方就近代型憲政的發展條件不同，似乎宜先檢視自身的所經歷的過程，才能據以思索西方理論能否詮釋東亞的發展，能否指引出東亞未來應走的道路？對於這些問題的回答，本文算是一個小小的起步吧。在這樣的認識目的底下，以下將探究住在台灣的人們，與具有近代性格的憲法規範，從相遇到磨合的歷程，並以若干具有代表性的檔案或文件，刻畫出各該 ∗ 本文係「新興民主的憲政改造」國際研討會（10/28/05）之報告，若欲引用，請先與作者接洽。作者現任台大法律學院教授、中央研究院台灣史研究所合聘研究員。 1 參見王泰升，《台灣法律史概論》（台北：元照，二版，2004），頁 109-110。 2 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 114。

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時代的狀況。按憲法條文及其解釋內容的變遷，固然是憲政發展的重要指標，但這些法規範終究是由人所做成的，也是由人來決定是否遵守。究竟有權制定或解釋之人，為什麼要採行某種憲法條文或憲法解釋呢？而一般人民又因此形成什麼樣的憲政生活方式呢？本文以筆者既有之關於台灣憲法史的論著為背景知識，3 引用某些政府檔案，即過去政府在處理公務過程中所做成的文書，或現有出版品中所收錄之某些參與憲政活動者的文件，來見證各種特定時代雰圍底下的憲政文化。此一寫作方式之所以可行，部分歸功於檔案管理局為辦理「中華民國憲政檔案展」，而經由訪查向相關機關借展或複製許多珍貴的政府檔案，包括某些做成的年代相當近的文書。4_{不過，從台灣的憲政發展史而言，該項展覽僅涉及台灣} 「戰後」這個部分的憲政史，5_{對於台灣首度出現近代型憲法規範的日治時期，} 著墨不多，有待本文加以補足。此外還運用不少由國史館、國史館台灣文獻館、乃至日本公文書館等政府機構，所蒐羅的政府檔案或民間團體的文書，以及其他相關史料，包括幾位司法耆宿的訪談記錄。二、日本明治憲法下的殖民地憲政文化以下將以近代型憲法的三個特質為基準，逐一檢視台灣在日本統治時代（1895-1945，以下稱「日治時期」）的憲政運作狀態，以判斷當時是否或在怎樣的程度上，已出現近代式的憲政文化。6 （一）依憲法行使國權之原則於 1895 年，當日本政府在考量如何統治台灣時，已意識到 1889 年所公佈施行的「明治憲法」的存在。當時日本政府的英國籍法律顧問William Montague Hammett Kirkwood，即在「關於台灣制度、天皇大權及帝國議會之意見書」中，有如下的表示。7 3 這些論著將出現於本文相關部分的註釋內，之所以認為在此所引用的檔案或文件具有一定的代表性，也是奠基於這些既有研究。 4 參見檔案管理局，《中華民國憲政檔案展檔案導引》（台北：檔案管理局，2005），頁 28-30。按台灣從 2001 年 1 月 1 日起才開始施行檔案法，並以「檔案管理局」作為檔案管理的專責單位，但有關政府檔案的保存工作，業已荒廢數十年之久，而保存機關亦呈現多頭馬車現象。目前移歸檔案管理局保管的所謂「國家檔案」，其數量很有限，因此該局有必要向各機關或向來保存政府檔案的國史館等借展。關於國家檔案及機關檔案之定義，及其向公眾開放應用的方式，可參見王泰升，〈從檔案之功能談檔案法的修正方向〉，載於檔案管理局編，《現代檔案管理研討會會議實錄》（台北：檔案管理局，2004），頁 32-40。 5 從中華民國法制而言，中華民國憲政史乃是自 1912 年延續至今，但中華民國法制係自 1945 年二次大戰結束後始施行於台灣，才與台灣的憲政史發生關連。不過，自 1949 年年底開始，因中華民國法制事實上僅僅有效施行於台灣，故此時起的中華民國憲政史，其實與台灣憲政史是完全重疊的。 6 台灣在 1895 年時曾出現「台灣民主國」，略具近代型憲政國家的外觀，但為時甚短，且對後來的憲政發展幾乎沒什麼影響力。參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，《台灣史研究》，第 11 卷第 1 期（2004，6），頁 175-176。 7 以下所引用之文係作成於 1895 年 7 月 24 日，但在此之前的同年 4 月 30 日，Kirkwood已曾表

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上呈司法大臣閣下呈送閣下命余就於今大日本帝國天皇陛下，由承受台灣的割讓，所生趣味豐富且至難的憲法問題，所提出的愚見。 …所謂天皇依帝國議會之協贊而行使其立法權，係限於日本本國內，亦即限於原設計為施行該憲法的領土及人民之內，… …依余之意見，…台灣的制度，未得到帝國議會的協贊，而依天皇大權為制定，並非違憲的憲法活動。…余對於主張此項意見仍有相當的躊躇。於今之日本，可看出輿論的傾向是抱持著民政主義，故如果採行余之解釋的話，難以預估在向來與政府不親密的議會中，攻擊政府的議論將如何沸沸揚揚。…然依余之卑見，若考量國家長遠的利益，則依余所獻之說，而為憲法解釋的話，才能使國家長久存在。…8 可見日治初期的統治階層，即因日本本身業已採取君主立憲制度，而需考量倘若明治憲法施行於台灣，則在台行使國家統治權時，須依憲法所規定之程序，例如行使國家立法權時須經帝國議會的可決。但憲法條文須經解釋，才能就該憲法是否規範在台灣的統治行為為指示。日本當局就此係請教以來自海外「原廠專家」的身份發言的外國法律顧問，這個動作充分說明立憲主義憲法在東亞的「舶來品」性質。不過，外國專家也明白表示究竟採取何種解釋，應考慮國家利益之所在。甚至不同國別的顧問，對於什麼是日本的國家利益，可能見解不一。當時另一位法國籍法律顧問Michel Joseph Roven給日本政府的建言是：以台灣及澎湖島將來成為帝國的一個縣為目標，漸次使其完全與本土近似，而漸次依據日本現行制度。9 對明治政府高層而言，這一部自己也沒把握應如何解釋的近代型憲法典，僅是統治國家必要的「道具」，亦即外觀上須做到「依法統治」（rule by law）。從Kirkwood提及帝國議會內可能會批判政府，似乎當時某些日本政治菁英，對於西方立憲制度，在經過一段「牙牙學語」之後，已能藉以發出不滿的聲音。但是，世世代代被政治權威要求絕對服從的日本一般民眾，知道且敢於要求政府於行使國家權力時須依憲法始得為之，究竟能有多少人呢？台灣在 1895 年改隸日本之後，起初島上的原住民族或漢族移民，對於固有文化中所無的西方立憲主義思想，10 幾乎皆屬聞所未聞，甚至對於可能傳播這類觀念的日語文，通常是「聞」了也不會懂。其之改變，當然需要時間。（二）權力分立之原則雖然明治憲法是否適用於台灣的議題，在戰前日本學界有爭議，但日本政府認為憲法典仍是有助於台日間「政治統合」的有用的道具，故於治台後不久即持肯定說。11 按明治憲法肯認天皇是主權者，但其行使立法權時須經帝國議會協示過意見。見伊藤博文編，《台灣資料》（東京：秘書類纂刊行會，1936），頁 107、148。 8 伊藤博文編，《台灣資料》，頁 78、86、104-105。 9 參見伊藤博文編，《台灣資料》，頁 407-409。 10 就此點，參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 170-175。 11 台灣與日本內地在形式上同樣施行明治憲法，有助於台灣之被逐漸整合為日本的一部份。參

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贊、行使行政權時就國務事項須經國務大臣副署、行使司法權時須由裁判所（即華文的「法院」）以天皇之名行之、行使統帥權時須經參謀總長及海軍軍令部長為上奏後發佈軍令，故實質上形成各權力部門直屬天皇、互不干涉的「四權分立」。12 以施行上揭憲政架構為前提，日本在台灣的憲政體制做了若干調整。簡言之，經由帝國議會協贊所制定的「有關應施行於台灣之法令的法律」（即 1896 年的「六三法」、1906 年的「三一法」、1921 年的「法三號」，以委任立法的方式，容許台灣總督（經內閣會議通過）獲天皇敕裁而發佈的「律令」，以及由內閣會議呈請天皇發佈的「敕令」，與帝國議會的「法律」，共同規範在台灣「應以法律規定之事項」，使行政部門「合憲」（學界有爭議）地擁有相當大的立法權。由台灣總督總攬在台的行政事務，不像在日本內地之各項國務事務由各個國務大臣副署負責，在 1919 年設置台灣軍司令之前，總督尚擁有軍事權。台灣地域的司法裁判權自 1896 年起即由法院行使，但在內地屬於司法大臣的司法行政監督權，在台灣卻由總督擁有。故在日治台灣，權力分立的程度有限，但也非向來所稱的「總督集行政立法司法三權於一身」。13 在此宜註明的是，日本對於台灣地域內的原住民族的統治，根本不欲遵守「形式法治國」原則，也就沒實施權力分立制的必要了。14 有限的權力分立的設計，來自日治初期日本統治高層的憲政觀。1898 年至 1906 年擔任台灣總督的兒玉源太郎，曾於 1902 年，在日本帝國議會裡這麼講： …而且，保有權威，可說是有關統治此新領土（台灣，筆者註）上人民，最緊要的事，這是全體所瞭解的。但是，中國（原文用「支那」，筆者註）的政治基本上不同於日本之區分行政、司法、立法。其就下級官衙這個層級，確信幾乎都是將立法司法行政等三權，由所謂的「役人」來持有。亦即，中國自建國之時起即有這樣的制度，是可以想像的。而所謂的「役人」，縱先暫時不提立法，所謂司法行政之權可說是存在於這些人之上，此一習慣不能馬上去除，故來統治這些人的下級官吏，同樣不能不維持該風俗習慣。假若就所有事情的支配上，將立法司法之權的一部份，在某程度上與行政權一起委任給統治這些人的總督，這麼一來，關於保有總督的威嚴，亦即保有總督所代表的日本政府的威權，我見王泰升，〈台灣法的近代性與日本殖民統治〉，載於同作者，《台灣法的世紀變革》（台北：元照， 2005），頁 45-46。關於明治憲法是否適用於台灣，在戰前日本學界的爭議，參見王泰升，〈台灣日治時期憲法史初探〉，載於同作者，《台灣法律史的建立》（台北：作者自刊，1997），頁 190-200。 12_{參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 136-138。} 13_{詳見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 138-141。關於六三法等所規定的總督委任立法權是否違} 憲，在戰前日本學界的爭議，參見王泰升，〈台灣日治時期憲法史初探〉，頁 200-203。向來認為台灣總督集行政立法司法三權於一身，例如參見黃靜嘉，《春帆樓下晚濤急：日本對臺灣殖民統治及其影響》，（台北：臺灣商務，2002），頁 75-76；王詩琅撰，〈第八章：日據時期之台灣〉，載於林衡道編，《台灣史》（台中：台灣省文獻委員會，1977），頁 507。 14_{參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 187-188。}

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認為是最必要之事。亦即，六三法就是以如上所述的意義，來發揮其作用。…15 首先，兒玉總督認知到當時的華裔台灣人，囿於傳統的「父母官」思想，並無「權力分立」這種來自西方的憲政觀念，但也有點得意地表示當時的日本已「區分行政、司法、立法」。重點是他並不將自認為較中國先進的權力分立制度引入台灣，原因是權力被瓜分掉的總督將不能對台灣人「保有權威」。換言之，日本統治者從權力本身的邏輯，不願引進對其威權統治不利的權力分立制度（但兒玉總督亦清楚地指出行政部門只擁有一部份、某程度的立法、司法之權），卻藉口台灣人的習慣本是如此；或許習慣非一時之間可立刻改變，但政府當局根本沒有提供另一個選項：近代型的制度，怎知人民不會改變？當我們回顧西方憲政史，了解到權力分立原是被治者本於對國家統治權的疑懼而做的要求，就可理解日本在台統治當局不願拿石頭砸自己腳的心態。此事須待台灣人知道權力分立是一塊「可以砸政府腳的石頭」，才可能有變化。日本治台二十餘年後，若干受近代式教育的台灣人知識菁英，已開始尋求權力分立原則的實現。自 1921 起至 1934 年為止的台灣議會設置請願運動，即可視為欲以「台灣議會」的立法權，對抗總督的行政權。16 換言之，或許是出於對由日本人掌控的政府的不信任感，這些台灣人異議人士已揚棄傳統上諸權合一的「父母官」觀念，而接受源自近代西方的權力制衡理論。雖台灣議會的構想始終未實現，但自 1935 年起，在地方政府層級，的確已出現屬於決議機關的州會、市會，與屬於諮詢機關的街、庄協議會，來監督州知事、市尹（市長）、街長、庄長等地方行政首長；不過，從這些議員僅一半民選，另一半是由政府遴派，即可知其對行政權的牽制力很有限。17 在日治時期法制中，悖於權力分立之要求者，不只一端。由高階警察官以地方行政首長之名，就涉嫌違警罪、較輕的賭博或暴行罪、或較輕的違反行政諸規則之罪，依簡易程序逕為裁決，是另一個自日治初期即確立之行政部門兼有部分司法審判權的制度。18 1904 年台灣總督府官員，為發布有關犯罪即決制的律令，曾在用以向內閣會議爭取支持的「理由書」中，19 有如下的表白：第一、由於本島人（指台灣人，含福佬、客家及漢化的平埔族，筆者註） 15 內閣記錄課編，《台灣ニ施行スルキ法令ニ關スル法律其ノ沿革竝現行律令》（東京：編者自刊，1915）頁 132、134。 16 這項台灣議會設置請願運動所訴求的是：由台灣住民選出議員組成「台灣議會」，其有權協贊屬於台灣總督律令制定權之範圍內的立法，及審議台灣特別會計下的預算。參見王泰升，〈台灣日治時期憲法史初探〉，頁 223-224。 17 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 169-170。 18 犯罪即決制的條文上規定及其運作實況，詳見王泰升，《台灣日治時期法律改革》（台北：聯經，1999），頁 213-221。受此犯罪即決宣告之人，得請求法院為正式的裁判，但實務運作上極少人提出這項請求。 19 依六三法等之規定，總督所發布之律令須經天皇敕裁始有效力，故台灣總督府內官員，通常會就其所擬律令案的必要性或正當性，向內閣會議提出「理由書」，以爭取其支持，進而由閣議決定奏請天皇給予敕裁。詳見王泰升，〈從日本公文書館史料探究日治台灣立法權運作實況〉，載於同作者，《台灣法的斷裂與連續》（台北：元照，2002），頁 281-285。

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尚未開化，思想幼稚，且欠缺人權觀念，從而對於自己的犯罪行為是由司法官衙來裁判，或是由行政官廳來即決，絲毫不感痛癢。第二、本島人已習於中國法制，其結果為本島人並無理解行政司法分立制的興趣…。第三、每年約有為數八千之受刑人的半數，依複雜的刑事訴訟程序，須由僅有的三個地方法院及四個出張所來進行審判，施行此令後，得改由二十個行政廳與八十九個支廳來隨時接受檢舉並即決之。…官民雙方皆得以節省相當的麻煩與費用。 …雖然不會悖離本島的民心，但考量及我國體制之體面，其斷然施行亦不無躊躇之處。（故）本令所揭示之罪刑種類僅有…輕微案件，由精通民情的警察官進行即決，…若被告不服判決時，…得以接受正式的法院審判。如此一來，即不致因為施行本令而有任何壓制民權之嫌，對即決官所為處分是否合理亦施以嚴密的監督。…20 據此可了解日本統治當局在台灣未貫徹權力分立的原因之一，乃是其特別注重三權概念底下的行政權，故挹注最多的國家資源來廣設行政機關，而較輕忽司法建設，並以被治者不知爭取司法獨立而自得，較掛念的反而是日本法制的「體面」，或許這正是明治憲政體制作為「道具」，對於在台灣推廣權力分立觀念的「貢獻」吧。不過，犯罪即決制度一直施行至日治結束，已導致一般台灣人較難以從日常生活中知悉行政司法應分立的道理。然而，到了日治末的太平洋戰爭時期，日本統治當局對於思想犯的處置，似乎已顧不了權力分立的「體面」上考量，逕以明文規定屬於行政首長的總督有權介入、指揮檢察官就個案所為的司法判斷。按依總督府於 1941 年所發布的「規程」，台灣總督對於涉及國防保安法及治安維持法的案件，得命檢察系統就這類案件之檢舉、搜索，應向總督報告，甚至起訴與否尚須受總督指揮，但是審判系統仍就個案自為裁判，不受總督指揮，僅法院院長以其司法行政首長之身分向總督報告裁判結果。21 （三）保障基本人權之原則近代型憲法縱令在法制上已施行，但一般民眾能否真實地感受其之存在，端視其有關人民基本自由權利的規定，在日常生活中是否被貫徹執行。於日治前期，一般台灣人尚不知，也不會爭取其依明治憲法能擁有什麼自由權利，故日本 20 〈台灣總督府公文類纂〉，明治 37 年，「犯罪即決ニ關スル律令發布ノ件」，民總三三○九號。另參見王泰升，〈重大歷史意義司法文書之解說及中文翻譯〉（司法院委託研究計劃，2004,12）， M37-25，頁 182-185。 21 參見〈台灣總督府公文類纂〉，「國防保安法及治安維持法所定ノ刑事手續ノ適用ヲ受クベキ犯罪事件ニ關スル稟請及報告規程制定ノ件」，司法門，刑事類，總法八七號。另參見王泰升，〈重大歷史意義司法文書之解說及中文翻譯〉，第七章第三節，S16-10，載於「增補暨修正部分」。就日本在台法制，在此之前僅明訂有關原住民的刑事案件起訴與否，須提報總督裁示，但對於有關本島人的刑案，並無類此之規定，故之所以允許總督對如何處理原住民司法案件予以指示，乃因日本統治當局根本不想以「形式法治國」原則對待原住民族，當然不必在乎權力分立與否。參見王泰升，〈重大歷史意義司法文書之解說及中文翻譯〉，M33-18，頁 198；王泰升，《台灣法律史概論》，頁 187-188。

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統治階層有關憲法施行與否、台灣立法制度違憲與否的爭議，對其而言似乎是「事不關己」。但是，在日本治台二十餘年後的一九二○年代，以日本內地亦正逢較民主的年代為契機，一部份台灣人知識菁英，不僅已知道，且進而爭取近代型憲法中人民的基本權利，例如參政權。當時從事台灣議會請願運動者，在其「請願書」中，是這樣子講的：謹按大日本帝國，係立憲法治國，台灣乃歸屬於帝國版圖之一部，故在台灣統治上，認為須設特別制度之範圍內，務宜準據立憲法治之原則，固屬當然之理。… …夫歐美文明諸國所發達之立憲政治，已是今日世界共通之真理，人類共存之要件，而其理想，係以自覺之民眾輿論為基礎，…，悉附與參政權於國民，…恰與內地（指日本內地，筆者註）近來之熱烈要求普通選舉之非不法運動者相同，台灣住民之要求台灣特別立法參與權者，亦猶是正當合理之行為…22 雖然從事該運動者已明白地接受台灣是日本帝國的一部份，但執政當局站在日本國族主義的立場，還是不願接受以台灣作為一個政治單元來凝聚整體民意的所謂「台灣議會」，至多僅能同意在「五州三廳」的行政區域內實施地方選舉。台灣人因此在日治晚期（1935 年之後），得與在台日本人一起依限制選舉的方式，選出州會、市會、廳協議會（始自 1937 年）、街或庄協議會內佔總額一半的議員。曾參與這些選舉的台灣人政治菁英、曾看過五花八門的選舉看板或廣告的一般台灣人，23 顯然已了解或感受到民主選舉的憲政文化。此所以，日本在戰況危急，欲全面動員台灣人的 1945 年時，為了「示惠」，除了遴選三名台灣人擔任貴族院議員外，尚擬在台灣實施之前所沒有的眾議院議員選舉，以讓台灣人參與日本中央層級的國政，但終因戰敗而未實現。24 近代型憲法中有關自由權的規定，亦提供人民抗拒國家（政府）不當干預的憑藉。至少在日治後期，這樣的觀念已在台灣人社會中，逐漸傳播開來。此部分歸功於清治時期所無、以對抗國權、保障人權為職志的辯護士（即今之律師），在 1920 年代中期至 1930 年代中期，曾積極地對抗警察或其他行政部門所為的不法侵害人權行為。25 由全島超過半數辯護士所組成的台灣辯護士協會，於 1934 年創辦機關刊物《法政公論》時，曾發表宣言稱： 22 編輯員，〈台灣議會設置請願評論〉，《台灣》（原名「台灣青年」），第 3 年第 2 號（1922,5），漢文之部，頁 2、5，文末註明「莊狷夫譯」。 23 跟日本人參選者一樣，台灣人參選者會在報紙刊載尋求支持或告知演講會時地的廣告，當選後亦在報紙上刊出謝票啟事，例如當選台北市會議員的蔡式穀、劉天祿即登報謝票，蔡式穀還特別提到其以最高票當選。參見《台灣日日新報》，昭和十年（1935）11 月 18 日，第 2 版，同年 11 月 25 日，第 2 版。在街上也可看到書寫候選人名字的旗幟飄揚，參見《台灣日日新報》，昭和十年（1935）11 月 23 日，第 2 版。 24 其詳細情形，參見王泰升，〈台灣戰後初期的政權轉替與法律體系的承接（1945-1949）〉，載於同作者，《台灣法的斷裂與連續》（台北：元照，2002），頁 60-61。 25 詳見陳鋕雄，〈日治時期的台灣法曹－以國家為中心之歷史考察〉，台大法研所碩士論文， 1996，頁 234-235、272-274；王泰升、曾文亮，《二十世紀台北律師公會公會史》（台北：台北律師公會，2005），頁 99-102。

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本協會因本島當然屬帝國憲法施行之範域，故嚴加確保其遵由，監視法律命令之適正運用，…擁護本島住民之權益，以期強化法治立國之基礎。26 但是，在 1935 年年底，台灣辯護士協會卻因會長在為某案辯護時得罪軍方，以致在軍方的壓力下該協會宣告解散。27 在軍國主義日熾的情況下，連辯護士都自身難保，一般人民更難以對抗政府之侵害人權。 1937 年中日戰爭爆發之後，日本執政當局雖未在台灣宣告戒嚴，但仍利用國家正處於戰時的雰圍，加上對與中國人同屬漢民族的台灣人的不信任感，打壓人民之享有自由權利。28 不過，曾經享有過某程度自由的人們，心中可能已有「待寒冬消逝即可春暖花開」的想法了。許多台灣人，特別是知識份子，正是帶著這份期待，在 1945 年迎接另一個新政府的到來，但後來方知這是一份不切實際的期待。三、中華民國法制下的憲政文化：國治時期及當代 1945 年 10 月 25 日，帶著中國清末民初以來憲政發展經驗及中華民國法制的中國國民黨（以下簡稱「國民黨」），開始在台灣展開其長達五十五年的統治，自此日起至 2000 年 5 月 19 日止即稱為「國治時期」。不過，以 1949 年 12 月 9 日中華民國行政院在台灣重開為準，在此之前的國民黨乃是統治中國的中華民國政府執政黨，台灣因被當做「中國一省」而由國民黨統治；而在此之後的國民黨，則事實上（非法理上）是僅以台灣為領域的中華民國政府，或直接稱「台灣政府」的執政黨，因此在此之後的中華民國憲政史即完全與台灣憲政史合流，二而為一。自 2000 年 5 月 20 日起迄今，則改由民主進步黨（以下簡稱「民進黨」）取得「僅以台灣為領域的中華民國政府」中央行政部門的執政權力，這段時期稱為「當代」，以與國民黨主政的國治時期區隔。29 以下將著重於說明台灣的憲政文化，如何從先前日治時期的略具近代性格，經過這兩個時期、數十年的演變，而造就今日的自由民主現狀。（一）依憲法行使國權之原則從 1945 年這個時點之後，主導台灣憲政的國民黨政治菁英，以及加入台灣社會的外省族群，原本在中國時如何看待立憲體制呢？於 1944 年 5 月 23 日，中國國民政府內部曾擬定一份「重申法治精神以利實施憲政案」，準備提出於全國 26 《法政公論》，創刊號（1934,8），頁 1，轉引自陳鋕雄，〈日治時期的台灣法曹－以國家為中心之歷史考察〉，頁 269。 27 詳見陳鋕雄，〈日治時期的台灣法曹－以國家為中心之歷史考察〉，頁 274-277。 28 參見王泰升，《台灣日治時期法律改革》，頁 255-259。各種事例，可參見春山明哲，《台灣島內情報‧本島人の動向》（東京：不二出版，1990）。 29 這項分期及其說明，參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 121-131。雖然這兩個時期皆施行中華民國法制，但執掌國家權力的「人」的文化觀念已有不同，故從法律社會文化史，而非法律規範制度史的觀點，可分成兩期。

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行政會議討論，其所擬數項辦法中包括：一、訓政時期約法為當前之根本大法、凡所規定、各級政府及人員、必須恪守遵行。…六、各級政府制訂單行法規即頒佈命令、不得與中央法令之條文及精神相違背、各上級政府應隨時考察對於違法制頒之規章、依法撤銷。…30 乍看之下，似乎國家各級政府於行使國家統治權時，必須依照作為最高規範的約法行事，但問題是：對於各種統治事務，約法果真具有「最高指導方針」的地位嗎？訓政時期約法雖肯認國家主權「屬於國民全體」（第二條），但因人民的選舉權等尚由國民政府「訓導之」（第三一條），故「訓政時期由中國國民黨全國代表大會，代表國民大會，行使中央統治權。中國國民黨全國代表大會閉會時，其職權由中國國民黨中央執行委員會行使之。」（第三十條）而「行政立法司法考試監察五種治權，由國民政府行使之。」（第三二條）且「國民政府…由中國國民黨中央執行委員會選任…」（第七二條），「本約法之解釋權，由中國國民黨中央執行委員會行使之。」（第八五條）因此，行使國家統治權的最高準據，乃是國民黨的決議（通常由「國防最高委員會」或之前的「中央政治會議」等黨內最高決策機構做成）。31 因此，與其說屬於「依法統治」，不如說是「黨的統治」（rule of party）。當時中國的憲法權威論著曾表示，在訓政時期約法底下，基於「黨治主義」，國民黨的決議可與約法上規定有所出入。32 總之，稱「訓政」而非「憲政」，即意味著政府仍不願向人民承諾其施政將被一個事先明訂的憲法規範所拘束。這可能是受到傳統華人文化中的牧民觀以及賢人政治等理念所牽絆。不過，制定於 1946 年，隔年年初公布、年底施行的「中華民國憲法」，不採取原由國民黨依訓政體制一黨掌控全程所擬訂的 1936 年「五五憲草」，而改依 1946 年由中國各黨派參加的「政治協商會議」所議決的原則。33 這部憲法採取了司法違憲審查制度，故就憲法規範而言，已臻至「法的統治」（rule of law）境界，其與訓政時期約法相比，在憲政觀念上的跳躍可以說非常的巨大，執政者真的跟得上嗎？自 1949 年年底起，國民黨主政下的台灣政府，仍以這部原本係為中國所制定的中華民國憲法作為國家的憲法。依今之總統府「國家安全會議」所收藏的檔案，可知於 1952 年，蔣中正總統在總統府召開有如下議程的「國防會議」：第四案：行政院對行政機關權責、組織、法令、人事及制度檢討改進措施辦理情形報告案。… 30 國史館檔號：[0460]/[8060.02-02]，案名：「全國行政會議」，時間：33.05.23；檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，1-2-1。 31 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 143-145。約法之條文，可參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，1-2-1。 32 參見王世杰、錢端升，《比較憲法》（上海：商務印書館，增訂八版，1947），頁 194。 33_{參見檔案管理局，}_{「中華民國憲政檔案展」，1-2-2、2-1-3。}

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總統裁示：…34 蔣中正總統的這項作為，是否符合憲法上的規定呢？按中華民國憲法第五三條規定：「行政院為國家最高行政機關」，其政務豈能受屬於另一個國家機關的總統的指揮？以「國防」為名，似有意引用同法第三六條所規定之總統擁有統帥權，然該「第四案」的內容，實與「統率全國陸海空軍」的條文不相干。按 1966 年修改動員戡亂時期臨時條款之後，「國家安全會議」始取得設置的法源（詳見後述），由此恰可顯示作為其前身的「國防會議」，原無設置的明文依據。35 又例如 1950 年蔣中正宣布「復行視事」，出任台灣政府的總統，但在憲法上並無「復行視事」之明文，其就職係依據憲法哪一條？當時沒人公開質疑。對於當時的國民黨領導階層而言，蔣中正總統召開這項會議，就像訓政時期蔣中正主席在國民政府內召集五院院長一樣自然。這般「以訓政經驗來行憲」，36 顯示他們對於「依憲法行使國權」的不習慣，也反映了「較重要的是政治領導人的英明睿智、道德高超，而非法律條文」的傳統中國憲政觀。而被統治者中，屬外省族群者，或多或少還考慮到為了返回中國的家鄉，不能不仰賴蔣中正的領導，屬本省（福佬、客家、原住民）族群者，則在 1947 年發生國民黨軍隊屠殺民眾的二二八事件後，早已噤不作聲矣。但是，國民黨統治階層，一方面為了宣稱在台灣的這個中華民國政府是「代表中國的合法政府」，在外觀上仍須遵守由「全中國人民」制定的中華民國憲法（事實上中國共產黨及民主同盟未參加制憲國大），37 他方面為了在東西冷戰中與美國結盟，形式上須維持一部具有自由民主內涵、但暫時處於戰時狀態的憲法。38 在此情形下，1960 年當已擔任過兩任總統的蔣中正想三連任，卻須面對憲法上總統「連選得連任一次」的限制時，總統府秘書長張群提出下述方案： …國民大會應以大多數之連署與全體一致之圈選，選出領袖為第三任總統。…所選出之總統則依憲法為不能就職之總統，於是形成六十日後憲法第五十條中段所稱「選出後總統未就職」之憲定事實。 …應全國輿論之一致呼籲，與全國人民一致之祈請，於依法進行副總統選舉中，…以全體一致之連署及圈選，選出領袖為副總統，…。此一行動產生第二步之憲法效果，即憲法第四十九條所定「總統缺位時，由 34 這件檔案係筆者於 2003 年 5 月 12 日，隨同檔案管理局人員訪查國家安全會議時，無意中看到的，因其機密等級為「普通」，故得以抄錄之。 35 參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 190-191。 36 其他以「憲政」之名行專制集權的「訓政」之實的事例，參見王泰升，〈台灣憲法的故事：從「舊日本」與「舊中國」蛻變而成「新台灣」〉，《台大法學論叢》，第 32 卷第 1 期（2003，1），頁 20-25。 37_{1946 年 11 月 15 日，制憲國民大會在南京國民大會堂開幕，國民大會代表法定人數為 2050 人，} 因中國共產黨及民主同盟代表拒絕參加，其法定名額共 270 人，加上扣除未報到的 79 人，實際報到 1,701 人。參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，2-3-1。 38 國民黨堅持中華民國憲法為「法統」的理由，在於對外保有重返中國執政（即「光復大陸」）的名份，對內以台灣僅中國一省為名，壓制佔台灣多數人口的本省族群的參政要求，且其需要美國軍力的協助，始能抗衡中國軍隊的企圖攻取台灣，以這部憲法自稱為「自由中國」較能獲得美國人的支持。

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副總統繼任，至總統任期屆滿為止」是也。依上述程序…，乃為遵循憲法之必然途徑。領袖當於選舉後六十日，於同一次宣誓就職典禮中，並就副總統及繼任總統職。此在形式上不無瑕疵，然可避免修憲之困難，且今日…不可一日無領袖之正式領導，… 甚望領袖之大仁大智大勇能為蒼生一屈也。總統就職後，再依憲法第三十、四十九兩條規定，於適當期間內，召集國大臨時會補選副總統。（粗體字原係在下方標記小圈圈，筆者註）39 但這項「先任副總統，再繼任總統」的方案未得蔣中正的青睞，後來他決定採取實質修憲，亦即由國民大會修改臨時條款，以排除不得連任的憲法上規定，再直接當選第三任總統。40 從「副總統繼任」模式之須極竭盡所能地製造出符合法條要求的外觀，可知一部已採取民主憲政體制，例如國家領導人須有一定任期的憲法典，對於不欲施行民主制的專制政權所造成的不便。當時的國民黨領導菁英，可能很懷念不必設置任期制的訓政時期約法。像「副總統繼任」模式這樣地「迂迴曲折」，反而可能提醒人民：現在的憲法已規定國家領導人應有一定任期，而暴露其「不民主」的實質。蔣中正選擇以「戡亂時期」將「不得連任」規定的正當性加以摧毀，但此一民主式憲法「訓政時期約法化」的動作，還是要在形式上遵循中華民國憲法關於修憲程序的規定。為此，國民黨係運用「曾在中國參選即告當選」的國大代表遞補制度，增加在台國代人數，透過大法官釋字第八十五號解釋將國民大會的「法定人數」，解釋為「依法選出，而能應召集會」的國代人數，以降低修憲所需之國代總數。用這些扭曲民主國家憲政法理的方法來湊國代人數，41 同樣使人們好奇執政當局所畏懼的法理（其本應遵守的道理）究竟是什麼。值得注意的是，時序來到 1990 年代，當主政的李登輝欲修改作為國權行使依據的憲法時，還是先在「體制外」的憲政會議中達成實質的結論，再依憲法條文完成法定的修憲程序。42 這一方面說明「國家任何作為皆須依法行事」的觀念，已廣為政治菁英及一般民眾所接受；但另一方面是否表示該法定程序的合理性、可操作性有再檢討的空間，但因為可用非法定的程序來補充，人們也就不加以計較，若果真是如此，則這樣的「依法」，形式意義大於實質意義。（二）權力分立之原則 39 國史館檔號：10202/1，案名：「研議憲法修正問題」，時間：71.12；檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，3-2-2。 40 參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，3-2-3、3-2-4。 41 詳見王泰升，〈中華民國法體制的台灣化〉，載於同作者，《台灣法的斷裂與連續》（台北：元照，2002），頁 166-168。 42 1991 年憲法增修條文制定前，因立法委員及學生團體相繼連署要求總統召開「國是會議」，以尋求國內共識，解決憲政危機，李登輝總統乃以「邀請函」的方式，邀集國內各界政治領袖與社會賢達共同擔任籌備委員，籌辦此一憲政體制外的國是會議，嗣後再由國民大會依修憲程序落實國是會議的決議。此一模式，於 1997 年的憲法增修條文第四次修改，又被引用一次，按 1996 年年底，同樣以憲政體制外的「國家發展會議」，就重大憲改議題，進行政黨協商，尋求共識。參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，6-2-1、6-2-2。

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當法學者依西方法學分類，在爭辯中華民國憲法係屬總統制還是內閣制時，蔣中正及國民黨領導菁英，早就在實踐上採行類似傳統中國諸權集於一身的「皇帝制」。但如前所述，從政治的考量，形式上若能維持「依憲法行使國權」較佳，所以 1966 年還是由拼湊出來的國大代表來修改臨時條款，增強總統的權力，使總統得設置動員戡亂機構，決定動員戡亂有關大政方針，故隔年設置之前曾提及的「國家安全會議」，並使總統得訂頒中央公職人員之增選補選。按國家安全會議成員包括總統府及行政院重要首長，幾乎所有重大的對外、對內政策均可列為「國家安全事項」而進行討論，行政院所編年度預算於送立法院前也須先送國安會審核，顯然總統才是最高行政決策者。43 國家安全會議甚至連司法革新都管。 44 而訂頒中央公職人員之增選補選的權力，等於讓總統決定不改選的中央民意機關能在哪個程度內換新血，主導其之發展方向。蔣中正及其子蔣經國，大致上即以國家總統以及國民黨總裁或主席身份，45 經由「由黨治國」訓政模式的再現，以行政權為中心，控制其他國家權力部門。至李登輝主政（1988-2000），雖仍承其遺緒，但實際上所享有的權力不如兩蔣，且 1990 年代如下所述，各個權力部門實際上已朝相互制衡發展。國治前期立法機關形骸化的原因，來自中央民意代表長期不改選，且絕大多數原產生自中國大陸，在台灣欠缺社會實力，而屬於福佬或客家族群之在地實力派人物，雖可延續日治時期即有的選舉經驗，擔任地方層級的民意代表，但其無權與聞中央政府政務，無從制定或修改全國性法律。改變的契機，來自 1972 年開始舉辦的增額中央民代定期改選。雖然起初這些在台灣選出的增額代表的人數，在整個中央民意機關內仍屬少數，但其已逐漸從老邁的不改選代表手中，取得議事的主導權。在定期改選的壓力下，增額中央民代較傾向於監督行政機關。國代自 1991 年起，立委自 1992 年起，皆全面改選，在 1920 年代被提出來的「台灣議會」構想，於焉實現。46 民主選舉已是當代台灣人民生活經驗的一部分，法政學者自國外引進的民主憲政理論，也可能透過全民動員式的選舉活動而傳播給一般民眾；從中央到地方，民意代表之監督行政部門已被視為理所當然。行政部門與司法部門的關係，則相當微妙。同樣可從 1960 年總統府內的一場會議談起，其會議記錄如下：四十九年十月八日上午十一時在總統府集會商討雷案，由總統親臨主持，出席人員計有陳副總統、（總統府，括弧內機關名稱係筆者註，以下同）張秘書長群、（行政院）唐秘書長縱、（中央黨部）谷秘書長鳳翔、（司法院）謝院長冠生、（外交部）沈部長昌煥、（司法行政部）鄭部長彥棻、（調查局）沈局長錡、（最高檢察署）趙檢察長琛、 43 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 149。 44 曾任大法官的張承韜於任職最高法院時，曾被國家安全會議借調一個月，至全台各地考察司法業務，以向總統提出司法革新的報告。參見司法院司法行政廳編，《台灣法界耆宿口述歷史》（台北：司法院，2004），頁 129。 45 蔣經國曾短暫地以行政院長的身份掌握國家行政權力之行使。 46 參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 194-197、203-205。

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陶希聖先生、曹主任聖芬、國防部軍法覆判局汪局長道淵及本部（警備總司令部）總司令黃上將軍法處周處長等十四人，討論主題為甲乙丙三案之採擇。發言情形：陳副總統：主張採丙案… 謝院長、趙檢察長、汪局長：主張採乙案… 谷秘書長、鄭部長、及本部出席人員：主張採甲案… 總統指示：1.題目（按指判決主文而言）要平淡，須注意及一般人之心理 2.雷之刑期不得少於十年 3.「自由中國」半月刊一定要能撤銷其登記 4.覆判不能變更初審判決總統隨又垂詢乙案能否撤銷登記？將來覆判不可變動有無把握？ □（無法辦識，筆者註）由汪局長起立答稱：都可以辦到。總統…裁決採用乙案。47 就在舉行該會議當天的下午，台灣警備總司令部軍事法庭宣判：雷震處以有期徒刑十年。雷震果然再向國防部軍法覆判局請求覆判，結果亦遭駁回。在日治末期，台灣總督以明文規定其對政治犯的起訴與否有指揮權，但仍不得指示應作成如何的判決。但國治初期，在法制上經由戒嚴令的發佈，可依軍事審判程序處理政治犯，依雷震案當時有效施行的軍事審判法之規定，判決應經軍事審判機關長官核可後方得宣判，故軍事權（統帥權）與司法權合一。該總統府內會議，或許法制上可解釋為係台灣警備總司令對第一審判決、三軍統帥的總統對覆判審判決，為行使其「核可權」而在行政體系內進行討論。48 但是從國家統治權運作的觀點，這類案件乃是經由行政機關、司法機關、甚至國民黨黨部的領導幹部會商，而由行政兼軍事部門首長的總統，對一個司法案件為最終的裁決，顯然是諸權合一。關於一般刑案，國治時期在法律條文上不像日治時期之允許警察官即決某些特定刑事案件（惟至 1991 年為止，警察機關對於違警行為仍可課以拘束人身自由的處分），49 但行政機關是否以各種可能的方法，來「影響」司法機關朝著其所期待的方向做成司法判斷呢？幾位司法耆宿曾以其親身經驗，談及下述故事：林彬部長馬上命高等法院派錢國成趕來台中，希望我們（承辦的法官，筆者註）能裁定更正，把理由中台灣省選舉罷免辦法不是法律的那段文字刪掉。我們不接受。…治安機關便懷疑我們是共產黨，甚至還讓林部 47 陳世宏等編，《雷震案史料彙編：國防部檔案選輯》（台北縣新店：國史館，2002），頁 331-332。 48 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 229-231。但亦可解釋為台灣警備總司令應先行使其核可權，以產生一個軍事法庭判決，待受判決人對該判決表示不服，請求為覆判時，三軍統帥才對國防部覆判局所擬訂的判決行使核可權；蓋倘若第一審判決即由三軍統帥為裁示，則法律所規定的兩審制即失去意義了。 49 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 278-280。

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長負了行政責任。因（犯罪嫌疑人，筆者註）其中有一人工作於（國民黨，筆者註）民眾服務站，使情勢更形複雜。…在檢察官起訴後，便有些傳聞，說因我們（承辦的檢察官，筆者註）執意辦楊梅案，可能會影響汪部長的未來，也有人說某上層人士非常不滿，曾對汪部長責難。嗣後在報紙上看到某一位元老指責司法行政部疏於監督以致司法風紀敗壞，不久立法院、監察院相繼就司法風紀問題質詢汪部長。後來…汪部長去職。行政法院認為應撤銷該課稅處分，…當時財政部長便在國民黨中常會會議上說行政法院沒有配合查稅行動，…50 受訪的司法耆宿，其實都是藉此說明司法機關不受干涉，係獨立行使職權。但是，從故事的文本，恰可瞭解在 1950 年代，司法行政部長會派人要求承辦法官更改判決理由，而「治安機關」之所以要司法行政部長負責，就是因為其認為部長能夠決定或主導審判的結果。再從檢察官辦案結果導致司法行政部長被「上層人士」、「元老」責難，可知到了 1970 年代這些人的觀念仍是部長可以干預個案的司法裁判。而從 1980 年代所發生之財政部長責難行政法院「不配合」，可知其認為法院應配合行政機關才對，所以公開在中常會做此表示。究竟有多少司法官堅拒來自行政權的干涉？又有多少人屈從？或許很難有明確的答案，但似乎當時國民黨的政治菁英，傾向於認為行政部門可指揮個案的司法裁判，這也是傳統中國文化的一部份。不過，到了 1990 年代，特別是民進黨執政的當代，行政機關或政黨縱令渴望，也不能再干預司法機關的個案裁判了。按台灣的司法官，至此已大多數曾在大學法律系受西方司法獨立理念影響，同時國民黨威權統治已褪色，司法人事等逐漸不再操控於司法行政首長手中，司法官可較無忌憚地獨立為司法判斷。2000 年民進黨取得中央政府行政權之後，一來是其本就主張行政權或政黨不得干涉司法，二來是原有司法官以國民黨居多數，民進黨政府若有踰矩之舉，很難不被揭露。51 1990 年代以後的司法院大法官會議解釋，最能表現司法權獨立於行政權與立法權之外而為運作。雖然在憲法規範上，大法官早就是國家機關之所為是否屬於其權限範圍內發生爭議時的裁決者，但在政治實踐上，於兩蔣時代毋寧是政治強人做好決定後，才交由大法官照劇本「演戲」，以符合法律形式上要求。然戲演久了，這個角色就好像是專門在做這件事。但大致上在進入 1990 年代之後，在事實上已無政治強人指使的情形下，大法官對其法定任務已不再是「假戲」而是「真做」了，52 且相當能回應民意需求，例如釋字第 261 號之支持中央民意代表應全面改選。另以 1990 年的大法官釋字第 251 號為例，大法官不但認定違 50 司法院司法行政廳編，《台灣法界耆宿口述歷史》，頁 68-69、192、226。 51 參見王泰升，〈台灣憲法的故事：從「舊日本」與「舊中國」蛻變而成「新台灣」〉，頁 37。 52 大法官功能的提升，若從法制的角度，大法官解釋憲法之出席及可決人數，從原訂的「四分之三」降為「三分之二」，也算是重要原因之一，但在此係從整個政治的大環境，來詮釋其改變的原因。參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 206-207，註 130。

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警罰法違憲，且明示該法律「至遲應於中華民國 80 年 7 月 1 日起失其效力」，以避免立法院以消極不修法的方式杯葛大法官解釋。從而落實了立法行為亦須遵法，亦即須遵守憲法的「法的統治」模式。司法權之強大，充分表現在 2000 年 3 月間的大法官釋字第 499 號。在該號解釋，大法官針對國民大會所為的第五次憲法增修條文，指出：一、…修正程序抵觸上開公開透明原則…此項修憲行為有明顯重大瑕疵，已違反修憲條文發生效力之基本規範。二、…憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以成立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。三、…抵觸民主憲政之基本原則，…。四、…國民主權原則…本件與首開原則不符。…。五、… 違反修憲條文發生效力之基本規範。（底線為筆者所加）換言之，大法官以其所認定、憲法典上未有明文的所謂「基本規範」或「基本原則」等作為依據，否定由民意代表組成的「修憲機關」所為修憲條文的效力。按國民大會於 1999 年 9 月間，以無記名投票方式通過了包括延長國代任期兩年多等在內的憲法增修條文，引起社會上廣泛的批判，但屬行政部門的總統府經一番評估，認為總統依其職權只能公布這些增修條文，屬立法部門的立法院亦莫可奈何，僅能由立委連署聲請釋憲，蓋唯有司法權能夠否定該憲法增修條文之效力。 53 由此，更加深大法官在一般人民心目中的權威性。 1990 年代同時也在台灣經由憲法增修條文，調整中華民國憲法原有的權力分立制度。簡言之，該憲法典原採「五權分立」制（規範上有別於訓政時期約法的「五權分工合作」制），並經由解釋形成「三個國會」制，包括國民大會、立法院、監察院（大法官釋字 76 號），這種對「立法機關」的再分權，事實上削弱其對行政機關的制衡能力。1992 年第二次憲法增修條文，使監察院不再是中央民意機關。2000 年第六次憲法增修條文，再使得國民大會非常設化，僅僅在立法院提出憲法修正案等等情況發生時，才選出國代集會複決該等議案，故實質上已幾乎只剩下一個「國會」。54 於 2005 年 6 月間，任務型國大被召開，國代們依其在選舉時對修憲案所表明的贊成或否定立場投票，結果通過由立法院所提出之包括廢除國民大會在內的「第七次憲法增修條文」；55 據此，於法制上已確定採取「單一國會」。可以說，當代的台灣政治菁英，都已接受西方式的單一國會制度。原從中國搬來的五權分立制，是否將更徹底地被改造為三權分立制呢？尚有待未來的發展。權力分立制度之被政治菁英所遵行，與 2000 年之後，中央的行政、立法部門一直分別由民進黨、以及國民黨加親民黨（「泛藍」政黨）所掌控有關。政黨的對立，激化了這兩個權力部門的對立，而作為爭議裁決者的司法部門，則似乎有意與雙方保持等距。以 2001 年大法官釋字第 520 號為例，當行政院會議決議 53 參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，4-5-2。 54 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 151。 55 該等憲法增修條文，已於 2005 年 6 月 10 日，由總統以華總一義字第 09400087551 號令公布。

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停止執行業經立法院通過的法定預算項目（即興建第四座核能電廠）時，大法官認為本件：自屬國家重要政策之變更，仍須儘速補行上開程序（指行政院應向立法院報告並備質詢，筆者註）。其由行政院提議為上述報告者，立法院有聽取之義務。…倘立法院作成反對或其他決議，則應視決議內容，由各有關機關…協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局… 其言下之意是：此一爭議，須由行政立法兩造自行協商，或依既有的「覆議」「不信任案」「解散立法院」等程序處理（參見增修條文第三條），司法部門不為可否之判斷。不過，台灣的政治菁英至今仍不願以「不信任案」「解散立法院」的方式，解開因上述「權力對立」所致的僵局，而流於不停地各說各話，阻礙了國政的推動。台灣人民是否因而開始懷疑權力分立制的必要性？實值得觀察（三）保障基本人權之原則中華民國憲法在條文上，對於基本人權採取「憲法保障」，有別於之前日本明治憲法或中國訓政時期約法的「法律保障」。56 依該憲法第二十三條之規定，對於人民自由權利，除非「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者」，否則「不得以法律限制之」。因此有關人權保障的關鍵因素之一，在於職司釋憲的「人」是以嚴格還是寬鬆的態度，來認定這四項除外規定的構成要件，若過於寬鬆，則實質上將無異於採取法律保障。按國治前期的釋憲者，基本上是採取較寬鬆的態度，例如在 1964 年的釋字第 105 號解釋，大法官表示：出版法第四十條第四十一條所定定期停止發行或撤銷登記之處分，係為憲法第二十三條所定必要情形，而對於出版自由所設之限制，由行政機關逕行處理，以貫澈其限制之目的，尚難認為違憲。法律解釋適用方法之多樣性，使得法律適用的結果具有多種可能性，而必須依一定的利益衡量或價值選擇，採擇其中一個結果；這項決定，在不受外在政治力量的干預下，仍將受到裁判者個人的社會經驗及價值理念所左右。在國治前期，絕大多數的大法官，是剛親歷 1949 年「國破家亡」的外省族群菁英，57 在呵護國家利益唯恐不及的心情，可能傾向於犧牲個人自由以換得國家安全。例如 1956 年釋字第 68 號認為一旦「曾參加」叛亂組織，縱令不再有任何活動，只要未自首或無其他事實證明其確已脫離，即應受法律制裁，1970 年釋字第 129 號進一步表示倘若小時候，亦即「未滿十四歲時」曾參加，只要於滿十四歲時，未自首或無其他事實證明其確已脫離，亦應負刑事責任。相對照之下，當可理解前揭釋字第 105 號之容忍行政機關對於出版自由的壓制。更不用驚訝於大法官在 56 相關規定，參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 154、156-157。 57 參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 193，註 85。

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1972 年之前，雖曾做過 134 號解釋，但不僅關於基本人權的解釋屈指可數，且沒有任何宣告違憲者，在 1972 年至 1985 年間（即第四屆大法官的任期），也僅僅在 1980 年釋字第 166 號解釋，認為違警罰法與憲法第八條有關人身自由之保障的規定不符，促其改進。58 一般人民是否與大法官具有同樣的「法律感情」呢？台灣人民的歷史經驗是多元的，對於佔台灣總人口約百分之十三點多、在政界及文教界擁有優勢地位的外省族群，出於復興「中國」、返回家鄉的願望，可能支持大法官會議或者說是國民黨當局對基本人權的壓制，或者在白色恐怖的威嚇下也不得不如此。59 對於在台灣人口中佔多數、包括福佬（約百分之七十）、客家（約百分之十五）、原住民（約百分之一點多）等族群在內的本省族群，其原本在日治下未經中國國族主義洗禮，故對於「中國」這個「國家」之遭難較無切身感受，但除了佔少數之曾有日治時期民主經驗或戰後曾受大學甚或外國法政教育者外，多數人尚欠缺傳統文化中所無的基本人權觀念，且二二八事件及隨後的白色恐怖亦使其憚於對抗政府。 1958 年在司法院大法官解釋法中增訂人民亦得聲請大法官解釋，並在 1966 年出現因人民聲請而作成的釋字 117 號解釋。60 但是在威權統治盛行的國治前期，這項規定對於促成基本人權之獲得保障，所發揮的功效相當有限，蓋一般人民能有勇氣、知識和語言能力，透過聲請釋憲來爭取人權者不多，且當時其對大法官能否堅持人權理念似仍缺乏信心。但是，自 1970 年代逐漸崛起，由某些戰後受華文教育的本省族群政治菁英主導的政治反對運動，在前述自 1972 年開始的增額中央民代選舉，以及既有的省議員或縣市長選舉中，不斷突破國民黨政府的言論封鎖線，宣揚「人民擁有不可被政府剝奪的自由權利」的西方自由主義立憲思想。於 1980 年代，越來越多的民眾，特別是一部份認為在政治上受不公待遇的本省族群，以這樣的理由，來強化或合理化其反對國民黨的立場。61 更微妙的是，在 1988 年李登輝主政後的國民黨內，某些在兩蔣時代的權貴，於不能再掌握國家機器的情形下，亦訴諸過去其所不贊同的「自由民主」觀念，來制衡國民黨的當權派。正是在這種社會氣 58 參見葉俊榮，《民主轉型與憲法變遷》（台北：元照，2003），頁 282。 59 當然外省族群中也有如雷震、殷海光等自由主義信仰者，不同意國民黨對基本人權的踐踏。也有外省族群學者如林紀東等，認為釋字第 129 號有所不當。參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 193，註 83、199-201。但是，依一項在 1980 年代所為的調查顯示，外省族群與本省族群相比，較傾向認同「中國」而非「台灣」，對國民黨以及政府較為支持，強調政治穩定、社會和諧，認為必要時得限制個人自由。參見田弘茂，《大轉型－中華民國的政治和社會變遷》（台北：時報文化，1989），頁 282。 60 參見檔案管理局，「中華民國憲政檔案展」，5-1-4。釋字 117 號解釋所由生之案件的聲請人，係屬外省族群的個人，主張其依國民大會代表出缺遞補補充條例有權遞補為國代，似與基本人權之保障關係不大。 61 同樣依前述在 1980 年代所為的調查，本省族群與外省族群相比，較傾向認同台灣及台灣的地方文化，較重視保護人身自由、言論自由、更多政治參與、分享政治權力、提高其在政治及社會上地位。參見田弘茂，《大轉型－中華民國的政治和社會變遷》，頁 282。不過，本省族群的內部一致性，遠比不上外省族群，按為數眾多的本省族群，在接受國民黨主導的教育之後，亦傾向認同「中國」、支持國民黨及政府、強調安定。

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氛下，大法官於 1990 年代，作成許多有助於保障基本人權的解釋。62 尤其是 2000 年總統大選之後，整個國民黨皆成為在野黨，國民黨政治菁英及其支持者從此大肆運用「自由民主」觀念，特別藉著其佔有多數的立法院及傳播媒體，對抗取得中央執政權力的民進黨政府，63 而原以自由民主為號召的民進黨，自然也不能自毀既有立場。在台灣社會裡，保障基本人權的「呼聲」，從此響徹雲霄，監視著政府的各項作為。64 在此須回頭稍加說明，基本人權在法制上的絆腳石，亦即戒嚴戡亂體制，從形成到終止的過程。按自 1948 年 5 月 10 日起整個中華民國法制進入動員戡亂時期，以及自 1949 年 5 月 20 日起台澎實施戒嚴，其實都是在 1949 年 12 月 9 日中華民國中央政府在台灣重新啟動之前，而非之後發生的事。在台灣的國民黨政府之所以願意繼續在台灣施行中華民國憲法，原因之一在於該憲法中關於人民自由權利部分，亦即可能被用於對抗國民黨政府的關鍵性條文，在法制上已被戒嚴或動員戡亂時期之宣告所「凍結」了。其實戒嚴法制在一般民主國家皆有之，只是其僅作為應急的一時性法律措施。但國民黨政府就台澎實施長達 38 年，就金馬甚至約達 44 年的戒嚴，分別至 1987 年、1992 年才解嚴，65 實際上所考量者即：開放人民享有憲法所規定的自由權利，是否對其在台的統治造成危害？蔣經國對於解嚴時點的選定，容有受到美國政府或台灣在野政團某程度的壓力，但更重要的是國民黨認為在台統治基礎已告穩定，事實上其當時在台灣各項選舉中，無不獲得大多數選票。接著，具有戰時法性質的某些動員戡亂時期法令及國家總動員法等箝制人民自由的規定，也因 1991 年 5 月 1 日起的終止動員戡亂時期而失效。當憲法上所規定的自由權利，重新獲得生命，並可在已具備成長要素的土壤上發枝吐葉時，已非國民黨政府所能操控。當然更不是年輕的執政者，亦即民進黨政府所能壓制的。四、當代憲政陰影及其釐清正因為自由民主憲政是如上所述地在台灣社會發展出來的，故台灣在當前憲政運作上，已衍生出若干值得關切的現象。（一）因自由而「分裂」在當代的台灣，因奉行自由主義，政府不能禁止人民提出任何特定的主張，故對同一件事，社會上存在多元的意見，各有追求其自身利益的個人或團體，形成各吹各的調的「分裂」現象，原屬必然。若承認每個人都可能因其成長環境、 62 參見王泰升，〈台灣憲法的故事：從「舊日本」與「舊中國」蛻變而成「新台灣」〉，頁 40-41。 63 在民進黨執政的當代，因外省族群中大多數支持國民黨，故其有可能已不再像在 1980 年代那樣強調支持政府，認為必要時得限制個人自由，反而會成為「自由」的愛用者。就此，尚有待未來進一步的實證研究。 64 參見王泰升，〈台灣憲法的故事：從「舊日本」與「舊中國」蛻變而成「新台灣」〉，頁 41-43；王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 203-206。 65 參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 229。

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教育或社會化過程、職業歸屬等等，而有文化觀念上或財產利益上的差異，則這種因多元而分裂的現象應屬正常。故自由主義強調的是「我反對你/妳的意見，但我誓死維護你/妳有表達這種意見的權利」。這種自由社會裡的分裂，明顯地表現在俗稱「統獨爭議」的「國族認同」（national identity）問題上，故以之為例，申論當今台灣憲政文化的實然面，以及筆者在應然面上的主張。究竟是僅僅以住在台灣的人們作為一個「族」並建立一個國家，抑或還須加上住在中國大陸的人們一併作為一個「族」並建立一個國家？前者為台灣國族認同，後者則是中國國族認同。66 此問題涉及在台灣的每個人主觀的情感、歷史經驗，乃至可能有客觀的經濟或政治利益的考量。基於特定的國族認同，將衍生出對所建立之「國家」（state）此一政治組織體的成員（國民）及其領土範圍的界定。台灣共同體（community）在國民黨執政時期，政府部門採取中國國族認同，據此主張其所屬的國家，乃是國土包括中國大陸和台灣的「中華民國」，這是國民黨政府的「國家認同」。台灣改由民進黨執政後，雖國家法制迄今尚未更動，但民進黨政府主張台灣是由台澎金馬兩千三百萬人民所組成之國號為「中華民國」的國家，似乎傾向於台灣國族認同，並以國土僅包括台灣（台澎金馬）的「中華民國」為國家認同對象。另一方面，中國共同體在共產黨執政下，亦採中國國族認同，但其所認同的國家是「中華人民共和國」。換言之，在台灣的中國國族認同者所認同的「國家」，與在中國大陸的中國國族認同者不同，此所以須區分「國族認同」與「國家認同」。不過，國際社會（如聯合國）及中華人民共和國，並不承認有一個國土包括中國大陸和台灣的中華民國。在一個自由主義的國家，對於屬國家構成要素的國民或領土的範圍，應容許作為國家構成一份子的國民，基於各自的國族認同，而表達其不同意見。過去國民黨執政時，只承認以中國國族認同為基礎的國民及領土範圍的主張，實已違背自由主義的精神。如今已在野的「泛藍」政黨，亦不應以所謂「台獨非選項」，否定別人以台灣國族認同為基礎的另一種國民及領土範圍的主張，其當然可以不同意這種主張，但不應連作為一種選項都加以排除，否則還能自稱「尊重多元」嗎？無怪乎，當中華人民共和國制定所謂「反分裂國家法」，欲以武力禁止住在台灣的人們作某種特定的選擇時，67 同在台灣共同體內的國民黨領導階層並沒 66 參見王泰升，〈自由民主憲政在台灣的實現：一個歷史的巧合〉，頁 212-213。所謂的「中華民族」，即基於中國國族認同所創設的一個政治性群體，而非指稱一個種族、文化上的群體。從種族、文化、語言等面向歸類而成的群體，乃是「漢民族」、「漢族」或「華人」，例如一般所稱馬來西亞華人或華裔美國人等等。 67 依中國「反分裂國家法」第八條之條文，只要「以任何名義、任何方式造成台灣從中國分裂出去的事實，或者發生將會導致台灣從中國分裂出去的重大事變，或者和平統一的可能性完全喪失」，中國即「得採取非和平方式及其他必要措施」。換言之，台灣人民如果拒絕與中國合併，中國即考慮訴諸武力侵略。其實，當該條文謂「和平統一的可能性…喪失」時，邏輯上即意指現狀是尚未「統一」，這不就符合了「台灣從中國分裂出去的事實」的要件？若單純從經驗事實來看，中華人民共和國的確不曾統治過台灣一分一秒，但其仍基於某些法律上主張而認為擁有對台灣的主權。故這項爭議是有討論的空間的，惟倘若中國當局根本不容許表達不同意見，那就無從討論起，或許關鍵還是在於中國領導當局並不接受西方自由主義、尊重差異的思想。像加拿大政府在

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有站出來「誓死維護」不同意見者的發言權利，卻只會在台灣要求別人維護它的發言權利。民進黨政府對此事，似乎不願理直氣壯地表示在台灣這個「國家」裡，關於「國族」的主張可以多元並存，而是以避談或模糊化的方式處理。在批判各政黨作為的同時，不能不承認台灣社會出現自由主義思想的時日尚短，還不是一個深入人心的觀念。（二）能否依民主而「歸一」？多元分裂的社會，必須靠「民主」來歸結出國家當下須採行的意見。因多元而生的爭議不能無限期延續，總需要有一個的決定，雖然那個決定會繼續受多元意見的挑戰。簡言之，甲案、乙案或丙案，總要採取某一案，多方利益相糾葛而形成兩大候選人對決，也只有一個人可以當市長、當總統。選民及候選人都應該接受選民的公決，只要民主程序還在，這次輸的人永遠有機會在下次贏回來。若沒有民主的程序以及尊重民主決定的態度作為「融合劑」，分裂將會持續，各有立場，各說各話，各行其是，共同體之成長必然停滯。不幸的是，這正是當代台灣所面臨的問題。 2000 年民進黨籍陳水扁當選總統後，民進黨與台聯黨的「泛綠」政黨，與國、親的「泛藍」政黨形成對立。這項對立的本質究竟是政治利益，還是國族認同等意識型態的衝突，似乎相當難分辨，但可確定的是，雙方支持民眾之間的鴻溝日愈明顯且加深，有時甚至發生「只問立場、不問是非」的現象。也因此，原本認為 2004 年總統大選即可勝選、不必再忍受僥倖當選的陳水扁執政的連戰與宋楚瑜兩人及其支持民眾，面對總統大選以些微票數落敗，採取了不認輸的態度。除了發動群眾抗爭，加劇社會的分裂外，對於依制度確立一個國家法律上單一答案的法院判決，也置之不理。68 簡言之，連宋兩人參加民主競賽，卻不遵守人民及法律的裁判，但不少「泛藍」政黨支持民眾並不認為這是有違民主原則的行為。2000 年美國總統大選，高爾普選票較多，但依制度採計選舉人票卻落敗，在選務官司遭法院判敗訴後即停止抗爭；於 2004 年總統大選，落敗的凱瑞也有機會重演四年前的重新計票、進行選舉訴訟，但其立即承認敗選，強調美國人應團結。這就是擁有兩百多年民主憲政經驗的美國，與事實上自 1980 年代後現實上一直統治著魁北克，但卻容許魁北克人討論是否脫離加國而獨立，甚至願意讓魁北克人就這項爭議進行公民自決，此即本文後述以民主憲政體制，解決多元分裂所產生之爭議的例子。台灣與中國在憲政體制上的差異，正凸顯出其事實上為兩個不同的國家，而台灣人民之所以堅持國家主權（對外不受他國干涉、對內為最高權威），正是為了確保其既有的憲政生活方式不被改變。 68 在 2004 年總統大選前一天的 3 月 19 日，民進黨籍候選人陳水扁及呂秀蓮遭人持土製手槍射擊之，但結果僅擦傷陳之腹部、呂之足部。隔天選舉的結果，陳呂以些微過半的選票勝出，但連宋陣營拒絕承認敗選，認為該項槍擊為陳水扁所自導自演。連宋陣營除發動為期一周、引起警民衝突的民眾集會外，曾利用其在立法院優勢通過「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」，但該條例被大法官釋字第 585 號解釋認為部分違憲，以致此特別委員會實際上未運作。同時連宋向法院提起「陳呂當選無效」及「該次選舉無效」兩項訴訟，法院為此動員極大的人力物力，進行史無前例的全國性驗票，結果陳呂票數仍然稍高於連宋；第一審的高等法院均已駁回這兩項訴訟，於 2005 年 6 月 17 日，最終審的最高法院已就陳呂當選無效之訴，判決連宋敗訴確定，但國、親兩黨仍批評司法不公。參見自由時報，民國 94 年 6 月 18 日，A4 版。