The Computer Software Protection- the Prospect of Policy Argumentation

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從政策論證觀點談電腦軟體之保護

李亭林

李亭林, 李衣婷

李衣婷

國立高雄大學

國立高雄大學亞太工商管理學系

亞太工商管理學系

亞太工商管理學系, 法律

法律

法律學

法律

學

學系

學

系

[email protected]; [email protected]

摘要

鑑於數位科技以及網際網路之發達，本文欲探究電腦軟體在法律上之定位，及其保護電腦程式設計人之程度是否適當之處，援參酌外國法例，综合美、日學界之看法，及我國目前實務上之運作情形，檢視電腦軟體此一創作物之性質在法律上應如何精確界定；以及加入 WTO 之後，受 TRIPS 約束下，我國如何調整電腦軟體在著作權法中的地位，本文藉由政策論證的方法，透過解釋性論證模式之描述、批判，來強化此議題之正當性，探討電腦軟體以著作權法為其保護是否適當？經由本文之論證分析，我國對於電腦軟體係以著作權為其法律上保護，予以肯定之外，也希望藉此能督促立法者關於電腦軟體此一著作物之保護程度上能更有所周延、完整，以落實著作權法對於促進文明發展之宗旨。關鍵字關鍵字關鍵字關鍵字：：：：政策論證政策論證政策論證；政策論證；；；著作權著作權；著作權著作權；；；智慧財產權組織智慧財產權組織智慧財產權組織智慧財產權組織（（（（WIPO））））

1. 前言

前言

網際網路時代的來臨，提升電腦作業資訊處理能力，拓廣電腦程式應用面，然而電腦軟體著作權人自身的權益，卻難受法律周延的保護，且電腦軟體之快速普及更是造成著作權制度之重大衝擊。由早期簡單的著作權交易型態、工商社會著作物複雜的利用型態，轉而進入當代新興數位科技時代的重製著作便利、著作高速流通的情形下，著作權交易環境的改變往往帶動著作權制度的修正與調整，況國內電腦軟體之法律制定本身，亦受國際條約的規範與影響。蓋著作權法為國內法，於我國人民在國外遭受著作權之侵害時，亦須端賴我國與他國間簽訂的雙邊、多邊條約來謀求保障，以維護人民對精神文明的渴求，並落實著作權制度的實質保護。本研究目的，希透過比較外國法制之觀點，探討電腦軟體究以著作權法為其保護是否適當？由於我國關於此方面之文獻資料有限，故本文論及美國、日本之電腦軟體著作保護現況以資參考，並藉以政策論證的方法來檢視此一保護方法是否妥當，综合日本學界之看法以及我國目前實務上之運作情形來檢視電腦軟體此一創作物之性質在法律上應如何精確之界定；以及就我國加入 WTO 之後，受 TRIPS1_{約束之影響下，我國如何調整電腦} 軟體在著作權法中的地位，藉本文之研究，冀以我國於電腦軟體係以著作權為其法律上保護予以肯定之外，透過解釋性政策論證之描述、批判，來強化此議題之正當性基礎。此外，也希望藉此能督促立法者關於電腦軟體此一著作物之保護程度上能更有所周延、完整，以落實著作權法對於促進文明發展此一規範目的之宗旨，於增進人類資訊、文化的流通傳遞外，亦能保護電腦軟體著作人之權利。

2. 電腦軟體

電腦軟體

電腦軟體相關概念及其保護方法

2.1 電腦軟體之概念

電腦軟體之概念

電腦軟體之意義，有廣義、狹義及最狹義三種。廣義者，包括硬體之設計、製造、裝置等有關之技術，及提供電腦進行作業之程式與程式設計之技術。狹義者，指程式及程式設計技術。最狹義者，則指程式而言[1]。電腦程式本身是由指令所組成，電腦在處理資

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TRIPS(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)不是一項獨立簽署的協定，只是設立在 WTO 下的一項附件。

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料時，會將資料轉換成以 0 和 1 組成的訊號，且以不同的排列組合來表示資料。0、1 就形成了電腦資料表達的最小單位，稱為位元(bit)。電腦結構，可分成兩部份：一為硬體，一為軟體。硬體係指電腦機械設備本身；軟體為指揮或幫助硬體進行工作之技術。電腦軟體之概念，依世界智慧財產權組織（ World Intellectual Property Organization，WIPO）之規定，係指廣義之意義，包括電腦程式，程式描述及附屬資料之全部或一部在內，且各範疇異其保護程度[2]。

2.2 從比較法觀點談電腦軟體之保護

從比較法觀點談電腦軟體之保護

2.2.1 美國電腦軟體

美國電腦軟體

美國電腦軟體保護

美國電腦軟體

保護

保護與

與

與發展

發展

美國 1909 年著作權法制定之時，由於電腦尚未問世，故未有電腦軟體之有關規定。惟在 1964 年著作權局宣布在一定條件下接受電腦程式申請註冊，因斯時著作權法對電腦軟體保護程度甚屬有限，註冊者不多。直至 1976 年著作權法全面修正，新法第 102 條著作物分類之項目中，雖無「電腦軟體」，惟第 101 條「文學之著作物」（literary works）定義為：「非視聽著作物，不問其固定媒體之性質如何，表現文字、數字、或其他言語的或數字的符號或標記。」依此定義，電腦軟體可視為文學著作物，應屬無疑。再者，第 27 條亦提及「儲存、處理、取回或移轉資料之自動系統」，更明白承認電腦程式係屬新著作權法之著作物。惟 1976 年著作權法第 117 條，雖間接承認電腦程式為著作物，卻限制其權利之內容，故電腦程式之保障，仍與舊法無異。1980 年，著作權法再度修正，於 101 條增列電腦程式之定義：「為完成一定結果之一組可直接或間接地被用於電腦的敘述或指令」，第 117 條修正為：「不管第 106 條之規定，電腦程式複本所有人製作或授權製作另一複本，或改作該電腦程式，如為下列情形，不構成著作權侵害之行為：（1）該新複本或改作為利用該電腦程式與機械結合所必要之步驟，不為其他方式的使用；（2）該新複本或改作只為保管之目的而製作，且所有保管用之複本在繼續持有該電腦程式不再為合法時完全加以毀棄。所有依據本條所製作之複本，僅能為出租、出賣或以其他方法改作之程式，僅得與著作權人之授權一倂移轉。」1980 年著作權之修正，使電腦程式著作權人享有 106 條複製、改作、出版、公演、展示等權利。易言之，一般電腦程式以著作權保護，已明確化。惟對於特殊型態之電腦程式，如韌體（firmware）、目的碼（object code）本身之保護，則尚有爭執[2]。

2.2.2 日本電腦軟體

日本電腦軟體

日本電腦軟體保護

日本電腦軟體

保護

保護與發展

與發展

日本有關電腦軟體之著作保護，昭和 47 年委由文化廳著作權審議會第二小委員會加以檢討研究，昭和 48 年該小委員會提出報告書，承認電腦程式具有創作性2_{，屬著作物，得為著作權保護之} 對象。因此，著作權法不承認電腦程式得自由複製。惟電腦程式之實施與頒布非為著作權保護之範圍，故著作權法保護電腦程式，仍有一定界限存在 [2]。1982 年日本東京地方法院裁判所民事 29 部更以判決承認電腦程式屬於著作物。由於電腦軟體已得由硬體分離而獨立為交易之客體，且今日軟體之開發投資已較硬體有過之而不及，就經濟市場而言，電腦軟體之應用層面已涉及物質生活的各個層面，尤以致力於開發軟體之著作權人應享有法律上之權利，更是無庸置疑。本段將以日本學說為論述中心，加以分析電腦軟體在法律上之保護，日本學界多數說認為應適用著作權法，惟仍有若干學者抱懷疑之態度，並就軟體採用著作權法若干問題提出質疑，反對適用著作權法。茲就上述肯定、否定兩說之立論[2]，論述如下： I.否定說之理由否定說之理由否定說之理由否定說之理由 (1) 就著作人格權而言著作人格權在伯恩公約加盟國家著作權法中佔極重要之地位，軟體基本上係電腦之使用技術，並無個性之成分，製作人之人格權要素稀薄，軟體之開發製作，多數作業過程亦多分離、調查、基本設計、機能設計、構成設計、詳細設計等等，各人

2 創作性又稱原創性，係指由作者自行創作而未抄襲或複製他人的著作，如果未抄襲他人著作，而創作的結果恰巧與他人的著作雷同，仍不喪失原創性。此與專利法的新穎性並不相同[3]。

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分擔一部分專門化之過程，其工作地點亦多在公司工廠，故人格意識上與作家、藝術家、音樂家等顯有不同。 (2)就權利之存續期間而言依日本著作權法規定，著作權之存續期間，原則上自著作人死亡後 50 年（第 51 條），無名著作物及團體名義之著作物，自著作物公開發表後 50 年(第 52、53 條)。美術及音樂著作物之著作權，其存續期間總計可能超過一百年；惟電腦軟體則不然。蓋電腦軟體進步快，保護期間不需要太長，太長反而阻礙進步。 (3)就改編問題而言依著作權法第 27 條規定，著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改編之權利。此改編之範圍極不明確，如電腦軟體適用著作物之結果，原著作人有改編權，無形中會使軟體之受讓人利用軟體之範圍及程度大受限制，違反保護軟體之本意。 (4)就利用關係之處理而言在著作權法，原則上不許利用他人之著作物，除非有著作權限制之情形，例如試驗問題之使用、教科書之使用等，否則利用他人著作物，應經個別著作權人之許諾。在專利法，雖然專利權人有獨占之專有權，但一般人得依強制許諾制度利用發明。電腦軟體如以著作權法來保護，則一般的強制許諾制度是否增訂，增訂後對其他著作物有無影響，有檢討之必要。 (5)就軔體而言軔體，係硬體形式之軟體，即儲存於媒體，如唯讀記憶體(ROW)上之程式資訊。軔體否具有著作物性，是否應受著作權法之保護，即在電腦最發達之美國，亦有爭論。故電腦軟體以著作權保護，實宜斟酌。 (6)就市場之競爭而言由於美國係電腦最早發達之國家，目前世界上使用之電腦軟體，大部分適合美國 IBM 之電腦，且世界大部分使用電腦軟體，從而其他新開發之軟體與 IBM 所擁有者，有極類似之可能，而如承認軟體得以著作權法保護，則新開發之軟體，侵害 IBM 著作權之可能性極大，此對國內電腦業之發展，有相當之打擊。此亦承認電腦軟體以著作權加以保護不能不注意著。 II.肯定說之理由肯定說之理由肯定說之理由肯定說之理由：：：：首先就日本著作權法第 2 條著作物之定義：「表現創作的思想或感情，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍之物。」再則，就程式之實施本身而言，亦非著作權所欲保護之範圍，又日本現行著作權法不承認電影著作物以外之頒布權，程式著作權人有無頒布權於法無明文，故以不予承認為宜。惟外國立法例於此多承認著作物有頒布權，就比較法之觀點，理論上，頗值商討之價值與必要。茲就上述否定說之六點理由而分別加以反駁： (1)就著作人格權而言否定說認為電腦軟體無較強烈之個性，其實不然，端看程式之構成命令本身而言，命令之組成方法、長短、數量、配列，不盡相同，又就電腦軟體本身之創作性觀之與著作權法所要求之原創性要件亦非不符。 (2)就權利之保護期間而言否定說認為電腦軟體之生命不長，故保護期間不需過長，但揆諸其他政治評論或時事新聞雜誌報導等等資料，不也與一般著作物無異，而受著作權法之保護。 (3)就改編之問題而言改編在現行著作權法對電腦軟體究應如何適用，此問題於條文之規定上尚非明確，故先不予以置評。 (4)利用關係之處理而言而就利用關係之處理而言，強制許諾制度於著作權法是否應於以增訂，增訂後對其他著作物之影響係屬著作權法之整體問題，而與電腦軟體是否應適用著作權法無關，又電腦軟體就算亦適用強制許諾制度，有何不可。 (5)就韌體之問題而言電腦軟體或韌體是否應適用著作權法之保護，本質上有根本之不同，故不宜將韌體不適用該法保護之理由來當做電腦軟體亦不適用該法之依

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據。 (6)就市場之競爭而言因市場上若干特定企業之開發經營電腦軟體為由而否定電腦軟體適用著作權法之理由，從經濟觀點言之，電腦軟體乃為經濟市場上得為獨立交易之客體，於軟體之開發經營者大有人在，況由於電腦軟體本身深具開發之潛力與投資之優勢，加上國際之間貿易的頻繁，現代文明社會科技的發達，若電腦軟體以專利權加以保護，豈非阻礙經濟之發展與交易之流通性，蓋依否定說之論點由此可知，實係本末倒置也。

2.3 著作權法之重要原則

著作權法之重要原則

著作權法之重要原則及

及

及案例

案例

案例說明

案例

說明

2.3.1「

「

「概念

「

概念

概念」

」

」及

及「

及

「

「表達

表達

表達」

」

」二分法

二分法

著作權法基本原則為概念（idea）不受保護，僅有概念之表達方可為著作權之標的。此一普通法之原則已列入相關法律中，著作權法第 102 條（b）項規定：具原創性著作之保護，不及於任何觀念、程序、過程、制度、操作方法、概念、原理或發現，不論該著作之描述、闡釋、例證、或具體表現之形式為何[4]。另外，美國第三巡迴法院尚提出一種判斷概念及表達之分法，即從系爭著作物之目的去判斷，但此分法有其缺失，學術界對其批評主要理由為概念上過於廣泛。若按照此種分法，會造成程式與概念之分野愈趨模糊，若實用性著作之功能或目的就解釋為該著作之概念，則當實用性之目的有多重或有不一確定之情形，則是否即能謂該著作之表達由於與該概念區分不易，為了避免著作人藉此獨占市場，而否定其著作予以保護之必要。且若其該系爭著作物之目的只有一個，則是否即斷定其他部分之程式皆為「表達」之範圍，故皆予以著作權保護，則著作權法之立法目的則成空談，遂變成有心者之利器。

2.3.2 電腦程式架構之實質相似測試

電腦程式架構之實質相似測試

電腦程式架構之實質相似測試：

：

：抽取

抽取

抽取-過

過

濾

濾-對

對

對照

照

照（

（

（Abstraction-Filtration-Comparison）

（

）

法院判斷電腦程式架構實質類似之處時，通常先將涉嫌侵害之程式予以分解分析並篩選出非著作物之部分。法院會詳細檢驗每個部份，是否包含「合併概念」（合併主義）或「必然附屬於這些概念之表達」（不可分割主義），或「屬於公有財產之部分」（公有財產主義），然後才能篩選出非著作物。經過逐步的刪除之後，法院最後之工作即將為這些創造表達之一個或數個核心和疑遭侵害之程式架構相比較。比較過後，法院即可判斷系爭程式之著作物成分是否為實質之類似，是否構成侵權。

2.3.3 政策之考量

政策之考量

此項判斷係指著作權保護之目的並非係在保護那些大量投入時間、勞力及費用之創作人，而是獎勵藝術創作以增進公共福祉，蓋其公益之保護目的顯為著作權法制度設置之最終目的，若僅係為了獎勵那些辛苦的創作者，旨須予以提供物質上或經濟上的資助即可，不必徒勞心智耗費國家行政資源設立智慧財產權法規範制度予以保護其嘔心瀝血之創作物，況著作權人法定專屬權之限制，與著作權保護期限之事實皆係考量公益目的下而有之規制，是故，創作者辛勞故應予以鼓勵，但其創作之結果亦需能符合大眾使用，蓋藉助法律之力量予以保護另一方面之目的即在謀大眾之福祉，促文化之進步也。

3. 我國電腦軟體保護之概述

我國電腦軟體保護之概述

電腦軟體之法律保護，一般言之，有專利權之保護、著作權之保護、營業秘密侵害及不正競爭法之保護等，因我國尚無不正競爭法，自無法討論不正競爭與電腦軟體保護之關係。至於電腦軟體如有侵害營業秘密之行為，在民事上得依民法第 184 條請求賠償，在刑法上視其是否構成第 317、318 條之妨害秘密罪及第 342 條之背信罪，分別加以處罰。至於電腦軟體是否以專利法加以保護，因實務上乏人申請，未有案例可循。理論上，電腦軟體在我國專利法上雖有保護之可能性，惟因專利權之對象須具備新穎性（novelty）之要件，電腦軟體能符合者較難，且有洩漏秘密之可能，在費用上亦較昂貴，業者興趣較為有限。其爭執最大者，厥為電腦

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軟體以著作權法保護之問題。茲以現行著作權法及修正前著作權法二方面言之[2]：

3.1. 我國

我國

我國 87 年著作權法

我國

年著作權法

年著作權法中

年著作權法

中電腦軟體保護

中

電腦軟體保護

電腦軟體保護之

電腦軟體保護

之

之修

修

正

基本上，87 年著作權修正的目的在於配合我國加入 WTO，因此修正的內容除了釐清 81 年著作權法的一些問題外，仍以遵照 TRIPS 之規範內容為主。而其修正的重點則包括：廢止著作權登記制度；有關著作權益的歸屬規定；修正第 65 條的合理使用規定；配合 TRIPS 與伯恩公約修正包括「公開播送」、「公開演出」之定義，並明文規定對表演者之保護規定；修正意義不明，或是產生訟源的相關規定；刪除不合時宜或是規範不明的規定；特別增訂過渡條款的規定。此外，考慮到 WTO 協定在我國管轄區域內生效日時，應根據 TRIPS 第 70 條之規定，對生效日前源自其他 WTO 會員國人民之著作，給予回溯保護，因此，新法乃根據國民待遇及國際互惠原則，在第 106 條對回溯保護加以規定 [5]。

3.2 90 年著作權法中電腦軟體保護之修正

年著作權法中電腦軟體保護之修正

由於 WTO 之 TRIPS 在第 10 條第 1 項明文規定，電腦程式，不論係原始碼或目的碼，均應以 1971 年伯恩公約所規定之文學著作保護之，也就是其保護期限應與其他著作相同，至著作人死亡後 50 年，但是著作權法第 34 條第 1 項卻規定，「攝影、視聽、錄音、電腦程式及表演之著作財產權存續至著作公開發表後 50 年」，與 TRIPS 第 10 條之規定明顯有別，因此主管機關決定將電腦程式著作的著作財產權期間，僅存續至著作公開發表後 50 年之規定予以修正，並將第 34 條之「電腦程式」刪除，使電腦程式著作之著作財產權期間回歸適用第 30 至第 33 條，延長為著作人之生存期間及其死亡後 50 年，以符合 TRIPS 要求對電腦程式著作比照 1971 年伯恩公約所規定之文學著作加以保護的最低標準規定[5]。

3.2 我國司法實務對電腦程式的保護範圍

我國司法實務對電腦程式的保護範圍

3.2.1 電腦程式原始碼

電腦程式原始碼

電腦程式原始碼、

、

、目的碼

、

目的碼

目的碼、

、

、微碼等

、

微碼等

依據內政部（當時為著作權法主管機關）所訂訂之「著作權法第 5 條第 1 項各款著作內容例示」，電腦程式著作，包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。從前開電腦程式著作的例示內容加以觀之，無論是電腦程式的原始碼、目的碼或其他撰寫時的指令組合，都受到著作權法的保護[6]。至於以 0 與 1 組合的陣列排序形式，存在於電腦微處理器（microprocessor）產品中的微碼 (microcode)或微程式(micro program)，是否亦受著作權法有關「電腦程式著作」的保護？台灣高等法院於 88 年度上訴字第 1937 號判決內容中採取肯定見解。

3.3.2 非電腦程式碼的部份

非電腦程式碼的部份

電腦程式執行時透過螢幕所呈現的使用者介面、外觀圖形、影像等，是否受到著作權法保護，目前我國最高法院 90 年度台上字第 5351 號判決確認在電腦程式著作侵害的情形，並非僅限於電腦程式原始碼文字部分的表達相同始受保護，而應視其實質表達方式是否相同決定。

4. 從政策論證

從政策論證

從政策論證（

（

（Policy Argument）

）

）之概述

）

之概述

4.1 何謂政策分析

何謂政策分析

政策分析係指對政策可能選擇方案進行有系統的調查與研究，並對其每一方案之正反意見，作整合性分析的一種過程。一般來說，政策分析是一種「問題解決」（problem-solving）的方法，就所蒐集的資料進行解釋，嘗試在採擇的行動結果中作某一種政策性的預測[7]。政策分析對幫助政府機構處理複雜的公共事務，解決公共問題以及擬定攸關大眾的公共政策都有實質上的效果。 Dunn 認為政策分析乃是ㄧ門應用的社會科學，其在論證和公共辯論(public debate)中運用多種調查方法，來創造、批判性評價(critically assess) 及傳播政策相關知識。政策分析涉及公共政策因果的系統化認定、應用推理的科學化標準、尋求知識的可信性與類化性[8]。

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4.2 政策論證分析

政策論證分析

政策論證（policy argument）係用以政策分析的一項工具，論證過程中，理性(reason)是評鑑政策主張(policy claim)的重要工具[9]，透過理性推介 (rational advocacy) 的過程，以多元角度審視不同團體與利害關係人所提出的主張，在眾多方案中選擇最佳的方案。換言之，政策論證提供了不同立場、意識形態、價值觀的民眾或專家學者一個溝通的平台，透過此ㄧ平台的建立，讓不同的聲音得以同時出現，對輿論者而言，其最大之價值就是形成其政策主張有ㄧ正當化、合理化的基礎，同時藉由反證所提出之批判而激盪出更佳之解決方法，冀以取得其他代表不同立場之團體或個人最佳的共識。「政策論證」即採取多元論證之機制，並藉由闡述(interpretive)、多元思考(multirational)、批判 (critical)、道德(ethical)以及多元形式(multimodal) 之方式，提供各利害關係人表達政策主張之機會，亦即透過口語或詞句上的論述，用以倡導或辯明某項政策主張(policy claim)，並讓其他人也能夠接受此ㄧ政策主張。政策論證的另ㄧ特質乃其所具備之目的規範性(normative in purpose)。任何具目的規範性的論證均是實際的、具說服力的，且最終能夠提出一可付諸行動的政策主張[10]。換言之，此最終得以付諸行動之政策主張，即政策論證最後的規範性目的。公共政策就其過程而言，有政策問題之認定、政策規劃、政策合法化、政策執行、政策評估等，一個政策分析人員政策問題之認定開始，到政策規劃過程中，必須具備強而有力之論據，方足以說服對手，並爭取到政策之支持，因此政策「論證」成為今日政策分析人員之重要課題， Dunn[11]認為政策論證的要件如下（如圖 1）： (1)政策相關資訊(policy relevant Information) 為政策論證的起始點，主要為政策分析所需要的資訊，Dunn 將政策相關資訊分為：政策問題（policy problem）、政策目標(policy future)、政策行動(policy action)、政策產出(policy performance)及資訊等五大類，政策論證者可依不同情況，運用不同政策相關資訊，提出相關主張的事實資料，作為其政策主張之論政基礎。政策相關資訊可能為研究發現、調查報告、統計資料…等不同形式的資料，可視不同情況之需要藉由不同之方式歸納出結果，並運用於政策論證之中。 (2)政策主張（policy claim）為政策論證的結論(終點)，通常是當事人間爭議或衝突的焦點，且由政策相關資訊推理而來。事實上，所有政策論證均具有目的規範性，也就是說ㄧ好的政策論證必須具備真實的及價值基礎之規範性主張[10]。ㄧ般來說，政策主張可歸為三類[11]： a.設計(designative)的：以實證(empirical)取向作為政策分析之途徑，其所關心為「事實」(fact)的問題，例如「某項政策會導致什麼樣的結果？」b. 評估(evaluative)的：以「價值」（valuative）作為政策分析之途徑，其所關心為「此項政策是否值得？」等具有價值取向的問題。c.倡導(advocative)的：以「規範性」（normative）作為政策分析之途徑，其所關心為政策「行動」的問題，例如「應該採取哪項政策？」 (3)立論理由(warrant) 由政策相關資訊推理得到政策主張時所依據的假設。指的是政策論證背後所根據之假定(assumption) 或理由，以確保論證者能將政策相關資訊轉化成各種不同的政策主張[12]。立論理由在論證的過程中最富關鍵性，若較容易得到他人的信服，則此論證之說服力及合理度3_{較強，反之，則為弱論證。} (4)立論依據（backing）為當政策主張所依據理由的表面價值不被接受時，進一步用來支應這些理由的假設或論點。換言之，立論依據係用來支持前述立論理由之依據，其最主要的功能在於合理化論證理由的觀點，並增強論證理由之可信度，使其更為完整[14]。 (5)反證(rebuttal) 所陳述的原先政策主張不被接受或僅被有條件接受時的第二個論證、假設或論點，若與政策主張一

3 所謂論證的合理度，係指政策論證讓人信服的程度。ㄧ般來說，合理的論證內容，應由邏輯導出，而非僅以外在情況判斷，因此論證的合理度應是負責任的政策論證與溝通所應具備的要素[13]。

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併視之，即形成政策課題的主體。考慮主張反證應有助於因應反對意見，並可有系統地批判自己的主張、假設或論點。 (6)可信度（qualifier）為對政策主張確信的程度（機率），通常用或然率來表示。例如可能性(probability)、很可能(very likely)、顯著水準(level of confidence)等衡量標準 [15]。政策分析所產生的相關資訊是政策論證與辯論（policy argument and debate）的起點，政策論證是產生有用知識(knowledge)的主要途徑；換言之，知識主張(knowledge claims)是政策論證的結論，可反映出不同利害當事人對政策方案為何會有不同意見的原因[16]。 Dunn[11]特別強調政策論證模式的運用－政策分析除資訊的產生與轉換外，依據這些資訊而透過政策論證模式所獲得的知識主張與評估亦同樣重要。政策研究的核心是透過政策辯論，以決定是否採取某項政策的前提條件：社會、法律、道德與倫理為基礎的實質理性是政策分析所應注意的焦點。

5.電

電

電腦軟體之解釋性政策論證與分析

腦軟體之解釋性政策論證與分析

電腦軟體以著作權法為其保障，雖已為世界各國所公認，但為何以著作權法為其保護較為適當，其原因為何，又著作權法保護下之電腦軟體其性質該如何界定，關於上述問題，本文係以解釋性政策論證分析之方法來檢驗電腦軟體以著作權為其保障是否妥適，本文之研究流程及架構如圖 2 所示。就電腦軟體之概念與其保護之方法有初步的了解之後，本文將以解釋論證之模式4 (Explanatory mode)分析電腦軟體在法律上之保護方法所生之爭議問題，因日本與我國近鄰，法律、經濟制度與國情與我國較為相似，故本文以日本學界之肯定說與否定說為論述電腦軟體在法律上之保障方向為政策論證之核心。定義問題電腦軟體之定位與屬性美、日電腦軟體之保護政策論證政策分析電腦軟體之政策論證電腦軟體保護之解釋性論證首先就政策分析所產生的相關資訊而言，電腦軟體在世界各國應以著作權法為保護已為公認，歐盟於 1991 年亦公佈電腦程式保護指令，要求各成員國將電腦程式視為伯恩公約所規定的文字作品 (literary works)給於著作權保護；1996 年世界智慧財產權組織所公佈的著作權條約(The WIPO Copyright Treaty, WCT)中，亦明確指出電腦程式著作以伯恩公約第 2 條所訂之文學著作被保護，該等保護適用於以任何型態或方式表達之電腦程式著作。透過國際條約的引導，目前多數國家均透過修法將電腦程式納入著作權保護的標的[6]。誠如 2.2.2 所述，有關電腦軟體的肯定說與否定說，各有其立論根據，以下僅就政策論證模型，簡明摘要如圖 3。

4 在解釋模式中，政策主張的基礎主要是源於「因果關係」（cause）的論證，即決策者將資訊轉化成政策主張，乃值基於因果關係的假定。換言之，政策分析者將政策相關資訊中所包含的政策環境、利害關係人之陳述或報告、政策背景事實，藉由因果關係的假定過程轉化成立論理由，然後據此推導出結論。

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1. (Information) 電腦軟體在法律之保護方法上，應以著作權為保護較為恰當，以美國、日本為例。 2. (Claim) 基於電腦軟體之著作物性，應以著作權為保護。 6. (Qualifier) 3. (Since ,Warrant) 著作權不保護「觀念、方法及過程本身」，其保護者為創作之「表現方法」。因此，即使在後之著作物與在前之著作物具有實質之類似關係，只要在後之著作物係獨立創作者，則非著作權之侵害，與專利權之具有獨占性不同。以著作權法保護電腦軟體較以專利法保護恰當。 5. ( ) Unless (Rebuttal) 反對以著作權法為電腦軟體在法律上之保障。 4. (Because Backing) (1)就著作人格權而言: 適用上有其困難。 (2)就權利之存續期間而言: 電腦軟體之生命較短，若適用其他著作物之保護期間之規定，則成為問題。 (3)就改編問題而言: 電腦軟體適用著作物之結果，原著作人有改編權，無形中會使軟體之受讓人利用軟體之範圍受限制，違反保護軟體之本旨。 (4)就利用關係之處理而言: 著作權法原則上不許利用他人之著作物，除非有著作權限制之情形。如以著作權法來保護，則一般的強制許諾制度是否增訂，頗值商榷。 (5)就軔體而言: 軔體是否有著作物性，即使在電腦發達之美國，亦有爭論。 (6)就市場之競爭而言: 以IBM為例，若電腦軟體以著作權法來保護，將助長IBM在軟體市場獨占之可能。 4. (Because Backing) (1)就著作人格權而言：端看程式之構成命令本身而言，命令之組成方法、長短、數量、配列，不盡相同，又就電腦軟體本身之創作性觀之，與著作權法所要求之原創性要件亦非不符。 (2)就權利之保護期間而言: 蓋電腦軟體之發達期間未久，有關電腦軟體壽命較短之說法，尚乏有力。況著作權法所保護之著作物不乏生命短的著作。 (3)就改編之問題而言：改編在現行著作權法對電腦軟體究應如何適用，此問題於條文之規定上尚非明確，故先不予以置評。 (4)就利用關係之處理而言：強制許諾制度於著作權法是否應增訂，增訂後對其他著作物之影響係屬著作權法之整體問題，而與電腦軟體是否應適用著作權法無關，又電腦軟體就算亦適用強制許諾制度，有何不可。 (5)就韌體之問題而言：電腦軟體或韌體是否適用著作權法之保護，本質上有根本之不同，故不宜將韌體不適用該法保護之理由來當做電腦軟體亦不適用該法之依據。 (6)就市場之競爭而言: 如不問權利保護客體之性質如何，僅因為使若干特定企業站在有力之地位而全然否定電腦軟體之保護，實係本末倒置。

6. 研究建議

研究建議

本文最後，作者個人評論目前網際網路對於我國智慧財產權法下的衝擊以及因應網際網路時代著作權法未來之立法趨勢等相關問題。本文之研究內容及範圍，如上所述，從比較法之觀點論述電腦軟體在法律上之保護及其源起與現況發展情形，再以解釋性政策論證的方法來檢驗電腦軟體以著作權為保護之依據為何，而反對意見者的理由何在。再者，提出我國目前實務上之見解，以及著作權法修法後關於電腦軟體之保護是否有不妥或更為周延，藉以解釋性政策論證之論述方式，從法律層面而言，電腦軟體以著作權法為其保護固屬肯定，但是否有更適宜、妥適的方法不無考論之餘地，另外，依此制度之設計，事實層面之影響也應予以考慮。是故，本文之研究效益可從法律及事實層面各別著眼敘述：

6.1 法律層面

法律層面

(1) 藉我國著作權法制度之探討，如著作權制度之 保護規範意旨、制度設計、保護範圍、保護種類、保護要件等等基本問題作深入研究，並結合我國實務及學者間意見對電腦軟體之理論所詮釋之定義、概念及範圍，作一完整的統合以提供立法者作

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為修法時借鏡或依據。 (2)藉本文對電腦軟體在實務應用上衍生之問題所引發之爭議加以分析檢視，俾以提供司法實務或操作者能作為判斷解決相關紛爭之參考。 (3)由外國比較法之觀點與我國著作權法之對峙，以建立出一個完整的比較法制上之論理與體系，讓立法者藉著思考問題爭點之際，同時兼以宏觀視野予以判斷，從而不悖於世界潮流發展趨勢之外，並能藉著比較法之觀點，避免於解決問題之際受限於國內法學理論之桎梏，缺乏世界觀的視野或處理能力，引發日後更大的爭議與不必要之爭論。

6.2 事實層面

事實層面

(1)藉本文從解釋性政策論證之論述方式，從而了解當電腦軟體予以著作權為其保護之際，除了應給於適當、周延的法律規範保護之外，並能斟酌社會實情、交易習慣、交易型態之多元化與複雜化、目前經濟市場之發展現況以設置更符合現實問題之解決流程或機制，避免人民權益受有損害之時，享有訴訟之名，卻無訴訟之實益，以致損害範圍無法即時救濟而擴大。 (2)本文雖藉著電腦軟體此一物件在法律上之保護為論述核心，但論述內容亦蘊含著法律制度之解釋分析，除了就智慧財產權法律制度之設計本身予以相關論述之外，藉本文之論述而彰顯智慧財產權法律制度設計之實質價值。

7. 結論

結論

綜上所述，按日本學說之見解，本文認為以肯定說較為可採，蓋電腦軟體之保護乃屬刻不容緩之事，惟依著作物性觀之，著作物所須符合之要件，電腦軟體並非不符，又就專利法之新穎性此一要件而言，程式之設計本身重疊性已屬甚高，但命令之組成、長短、表現態樣卻大異其趣，況以專利權之保護，則程式之後發明者常因與前發明者之程式設計因無法辨認相異之處，有違於法律特設專利制度之精神，況就電腦軟體之程式設計本身恆需修正，俾以因應文明快速腳步與時代潮流趨勢，故若以專利權予以保護則反而無益於經濟交易市場之流通與人類文化的進步。職是如故，本文認為應以著作權為保護較為宜。著作權法在整個智慧財產權法的體系中，是屬於促進「文化」發展之智慧財產權法，此與專利法是屬於促進「技術」發展之智慧財產權法之規範目的不同，在數位技術的影響力下，一方面不僅使著作的接觸與利用更簡易、方便，一方面也使得著作的創作普及化，大幅降低創作與出版的門鑑，對於人類文明而言，固有所助益，但數位技術在網際網路協助之下，對於利用數位技術的新興著作權人之身分，卻不易被確定，而這些著作權人可能利用不同的 ID(但卻是相同的人)，或者是透過匿名性的保護，也可能因為任意轉載利用之結果，造成真正的創作人之身分不易確定，雖然人們利用數位技術取得利用他人之著作更加容易、方便，但著作人之權益被侵害之風險也會大幅增加，著作權制度之保護目的即在於避免著作權人所創作之著作物被他人非法大量複製或濫用，除了現行制度下著作權法所應給予著作權人之基本保障之外，為了因應網際網路利用之普及，我國著作權法勢必跟隨世界各國立法潮流做大幅修正及調整。再者，電腦程式以著作權法為保護之方法，此較可能達成最大之保護程度。因此，世界各國大都承認電腦軟體為文學之著作物，此在美國、日本及其他歐洲各國均然[2]。我國現行實務上不管行政機關或司法機關，均承認電腦軟體得以著作權法保護5_{，但反觀現今科技發達與社會文化快速變遷之} 現象之下，以目前我國之著作權法對電腦軟體之保護程度未必以達周延，與過去相較之下，現今電腦理論之逐臻成熟，於法律之制定上亦有所助益，是故，於立法層次上除了受到國際間簽訂合約之拘束之外，更應考慮到於法之適用上是否有符合時代的需求。另外，因提及電腦軟體與著作權法之保護問題，就現代網際網路的漸趨普及與隨著網路電子商業的逐漸成熟，電子化出版與利用將是未來的主流，乃不容忽視，不論是以網頁、電子檔、資料庫或是電子書等方式利用，都較傳統的書面利用較具

5 相關案例台中高分院 89 上訴四三 0 號。

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流通性、成本價格之節省與管理收集之容易，或許網路內容收費之制度將是未來必然之勢，故未來著作權法必會對網路利用與數位化著作之保護提供更周延的保護，因此如何在保護著作權人的同時，亦能兼顧網路利用人之權益，乃立法者責無旁貸的責任。

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