法律的壓制性與創造性
——人權與人口販運法制的被害者主體
王 曉 丹* 要 目 壹、前 言 一、打擊人口販運 二、 人權與法律體制的轉譯 （translation） 貳、人口販運法制與被害人位置 一、救援與安置 二、需求與權利 參、人口販運法制的操作：合法律性 （legality）的文化 一、事實建構與法律 DOI：10.3966/102398202014060137002 * 政治大學法學院教授，英國華威克大學法學博士。本研究田野調查部分由浩 然基金會委託給婦女救援基金會的經費支應，後續的研究經費得到國科會專 題 研 究 計 畫 （100-2410-H-004-191-MY3）之補助。我感謝婦女救援基金會王 鴻英副執行長、蘇聽雨社工員、陳瑋旋社工員協助資料的蒐集以及書寫細節 上 的 指 正 ， 尤 其 感 謝 黃 渝 之 專 任 研 究 助 理 在 資 料 蒐 集 、 整 理 與 討 論 上 的 協 助，亦感謝政大碩士班同學鍾宜均、魏宏儒、林沛君、陳俐吟、張鈞婷、周 信頡等的協助。論文完成之後，我亦感謝陳惠馨教授、曾嬿芬教授、張晉芬 教授、吳嘉苓教授、人權計畫讀書小組成員的建議，使得本文論述的不足之 處，得以獲得改善。本文初稿發表於《2011年臺灣社會學會年會》，2011年 12月10-11日。大幅修改之後，發表於《第八屆東亞法哲學年會》，2012年3月 17-18日。之後又大幅修改，發表於中國人民大學主辦的《現代性與中國法律 文 化 》 研 討 會 ，2013年5月26日。亦感謝兩位匿名審查人對本文的肯定與建 議。 投稿日期：一○二年一月十四日；接受刊登日期：一○二年六月十三日 責任校對：林綠貞−34− 二、形式主義、尊重與排除 肆、 人權法律與主體形構（subject fo-rmation） 一、加害者、被害者與拯救者 二、透過人權，發展被害人主體論述 伍、結 語 一、法律的壓制性 二、人權、正當性（legitimacy）與 法律的創造性
摘 要
臺灣在國際的壓力之下，開始介入跨國移動工作者受到剝削的 社會現實。我們以政府的力量介入，透過法律的制訂與施行，整合 警政、檢調、社工、勞政、移民事務等專業者，建構了人口販運的 防制網絡。這些法制上的努力，雖有成果，但原本是要提供一個架 構，使來到臺灣的移工得以享有合理的工作環境，而實際的狀況卻 更加複雜。人口販運相關法制以刑罰化的設計為主，為了達成打擊 犯罪的目的，受販運者一旦被鑑別為「被害人」，實際上被強制留 在臺灣境內，成為一個獲得救援與接受安置的「他者」。 法律的社會功能，到底是偏向壓制性，還是創造性？本文以田 野調查的觀察與反思為基礎，從人口販運法制之「合法律性」 （legality）與「正當性」（legitimacy）之關聯，回答上述的議 題。作者發現，我們經常只是著重於「依法行政」，或不違反「合 法律性」的要求，但是卻忽略了法律可能具有壓制性。實際上，法 律於事實的建構上，可能有粗糙、不精準或者片面的狀況，以及法 律之執行規則可能欠缺細緻的操作想像。聚焦於「合法律性」的法 律操作，其結果為將難解的倫理性議題，僅侷限在權利賦予及官僚 專業與否的討論。這使得法律之「正當性」的問題往往不被重視， 讓我們忽略了理性法律的操作需要人們的參與及對話。當法律失去 看到被害人多元存在與複雜道德衝突之功能，法律的施行往往無法 達成人性尊重的目標，甚至成為社會排除的過程。此時，法律的創 造性功能不彰，可能成為偏向於具有壓制性。 本文以為，為了使法律減少壓制性而較具有創造性，必須重新 審思法律主體的建構性議題。人權的推動應該避免落入「加害 者」、「被害者」與「拯救者」三重面貌的自我建構，因為這三者 的自我建構往往阻礙我們看見人的具體情境，並做出規範上的回−36− 應。人權的推動，必須強調人（尤其被害人）的主動性與對話性， 才有可能不斷回應在合法律性下新的社會現實；惟有藉由法律的正 當性之持續抗爭，才得以促成被害人主體論述的建構性回應，並強 化法律的創造性功能。 關鍵詞：人口販運、人權、被害者、法律的社會作用、主體形構、合法律 性、正當性、法社會學、法人類學
壹、前 言
一、打擊人口販運 過去十多年來，國際社會注意到「現代奴役」（modern slav-ery）現象的興起，人口販運性剝削與勞動剝削成為一個重要的人 權議題，許多人權工作者、國際組織與國家單位皆投注相當的資源 從事這方面的防制工作。1 臺灣的人口販運被害人2，主要有四種類型，包括押賣少女為 1人口販運的研究作為一個新興的研究領域，Kevin Bales出版的Ending Slavery: How We Free Today’s Slaves為重要的成果。這本書不同於以往僅在診斷與分 析 問 題 ， 而 是 嘗 試 在 既 有 的 國 際 、 國 家 與 地 方 的 架 構 之 下 ， 尋 求 解 決 的 方 案。例如，在國家政策與法律改革的層次上，作者對於巴西的成功案例以及 尼泊爾與日本的負面案例提出評估。Kwame Appiah以及Martin Bunzl出版的 Buying Freedom: The Ethics and Economics of Slave Redemption，集合了眾多學 者，深入研究人口販運現象於社會權力關係的糾結。書中除了討論救援行動 對於人口販運數量以及販賣價格的影響之外，也從救援實效性的角度，說明 「被奴役」以及救出後的「自由」狀態，可能沒有太大的差別。此外該書也 收錄以民族誌的方法討論救援議題的文章，包括討論救援網絡內部的政治性 面向、救援行動的倫理與責任爭論以及救援方式與過程的心理與情緒問題。 參 閱KEVIN BALES, ENDING SLAVERY: HOW WE FREE TODAY’S SLAVE (2007);
KWAME ANTHONY APPIAH &MARTIN BUNZL, BUYING FREEDOM: THE ECONOMICS OF
SLAVE REDEMPTION (2007). 2 以行政院每年公告的《我國2010年防制人口販運成效報告》來看，各司法警 察 機 關 （ 包 括 警 政 署 、 移 民 署 、 海 巡 署 、 法 務 部 調 查 局 ） 查 緝 人 口 販 運 案 件，2008年查緝的人口販運案件為99件，其中40件為勞動剝削，59件為性剝 削。2009年查緝的人口販運案件為88件，其中46件為勞動剝削，42件為性剝 削。2010年查緝的人口販運案件為123件，其中77件為勞動剝削，46件為性剝 削。參考網址：http://www.immigration.gov.tw/public/Data/141317223871.pdf， 最後瀏覽日：2012年1月11日。另外，移民署網頁亦公告了2011年查緝的人口 販運案件為126件，其中73件為勞動剝削，53件為性剝削。從移民署所公告的 安 置 人 數 統 計 表 來 看 ， 根 據 移 民 署 移 民 事 務 組 以 及 勞 委 會 職 訓 局 統 計 ， 自
−38− 雛妓3、臺灣女子被誘出國賣春、利用某些合法名義或者以偷渡的 方式販運人口，以及有證或無證移工被剝削等。第一種押賣少女為 雛妓的類型，其中有多數為原住民人口販運案件，隨著社會變遷， 其原因有所轉變，從離婚償債與家庭解組，轉變為以少女逃家為 主。4第二種類型為臺灣女子被誘出國賣春，近年來爆發的案例包 括被販運至日本、美國以及澳洲等地。5第三種類型為利用某些合 法名義或者以偷渡的方式販運人口。前者的名義包括假結婚、演 藝、旅遊、交流等，被害人包括中國籍女子以及東南亞國籍女子。 後者在概念上比較被定位為「自願」以偷渡的方式，而被歸類為 「走私」（smuggling）。一般想像年輕女孩被綁架遠離溫暖的 2007年到2011年2月為止，非持工作簽證被害人被安置的人數為56人，其中勞 動剝削與性剝削各為28人；而持工作簽證被害人被安置的人數為179人，其中 勞動剝削為152人，性剝削為27人。參考網址：http://iff.immigration.gov.tw/wel come.htm，最後瀏覽日：2012年9月30日。 3
H. L. AMY SHEE, LEGAL PROTECTION AGAINST SEXUAL EXPLOITATION OF CHILDREN IN TAIWAN: A SOCIO-LEGAL STUDY (1999).
4 雛妓現象促成1980年代以後的雛妓救援運動，同時也促成1989年〈少年福利 法〉的制訂，以及1995年〈兒童及少年性交易防制條例〉的通過。請參閱： 黃淑玲，變調 的「 ngasal」：婚姻、家庭、性行業與四個泰雅聚落婦女1960-1998，臺灣社會學研究，4期，頁97-144，2000年7月。 5 2003年爆發李○○仲介臺灣女子赴日賣淫案，我國警方發現，近2、3年來， 李○○進出日本上百次，估計被她們帶到日本的臺灣女子高達100多人，她們 是 家 庭 主 婦 、 護 士 、 百 貨 公 司 小 姐 ， 有 人 還 因 此 染 上 性 病 。 自 由 時 報 ， 2005/7/20。轉引自林萬億，我國人口販運問題與防制對策，警學叢刊，38卷6 期，頁62，2008年5月。此外，2007年臺灣與美國治安單位聯手查獲林明堂等 12人跨國人口販運集團，將臺灣女子以留學、觀光名義誘騙前往舊金山等地 賣淫，3年來至少已輸出500名賣春女子。參閱自由時報2007/6/7，轉引自林萬 億 ， 同 註 ， 頁55-78。 還 有 2010年 臺 北 地 檢 署 起 訴 「 陳 ○ ○ 仲 介 跨 國 賣 淫 」 案，起訴書中記載行為人招募女子到澳洲從事性交易，利用其在澳洲人生地 不熟的弱勢處境，以裝設監視器、反鎖大門等手段控制其出入，剝奪行動自 由（臺北地檢署2010年偵字第9614號）。
家，之後被餵毒強逼賣淫，但這類的故事並非此種類型的常態。事 實上，更常見的反而是當事者對於人口販運有某種「參與」，以便
達成其藉由移動來獲致美好生活的期望。6第四種類型為有證移工
（documented migrant）或無證移工（undocumented migrant）受到 勞動剝削，此種類型有可能是集團式的經營，也有可能是個別個案 的剝削。無論是否持有合法證件，都有可能受到某種程度的剝 削7，實際上非法移工可能享有更多的自由，而合法移工反而可能 受限成為奴工。8由於跨國移工的增加，勞動剝削的發生數量，逐 漸超越其他類型，頗受社會各界的關注。 關於人口販運的問題，臺灣各界在人權的呼聲之下，短短幾年 便建構了人口販運防制網絡。此種網絡的建立，有賴於民間團體的 結盟行動、美國國務院的壓力，以及政府各部會協調機制的建立。 行政院於二○○六年十一月頒布「防制人口販運行動計畫」，並於 二○○七年一月成立「行政院防制人口販運協調會報」作為聯繫平 臺，整合各部會資源，進行防制工作。另外，行政院核定「防制人 口販運執行計畫（2008-2010年）」，編列新臺幣四點九億元預 6 在現實的案例中，當事人自願與否往往難以界定，人口走私與非自願人口販 運 的 概 念 區 分 ， 不 僅 與 現 實 不 符 ， 其 實 效 性 也 受 到 質 疑 。 請 參 閱Jacqueline Bhabha, Trafficking, Smuggling, and Human Rights, March 1 MIGRATION I NFOR-MATION SOURCE 1, 1-6 (2005). Available at http://www.migtrationinformation.org
(last visited: 2013.04.10). Liz Kelly, You Can Find Anything You Want: A Critical
Reflection on Research on Trafficking in Persons within and into Europe, 43 (1, 2)
INTERNATIONAL MIGRATION 235, 235-65 (2005). 7 林萬億的研究中排除有證移工被人口販運勞動剝削的可能，僅提到「外勞逃 跑被剝削」此種類型，而此種說法忽略了合法與非法的判斷純粹指國家管制 證件上的差異。林萬億，同註5，頁55-78。 8 藍佩嘉，合法的奴工，法外的自由：外籍勞工的控制與出走，台灣社會研究 季刊，64期，頁107-150，2006年12月。
−40− 算，以期達成防制人口販運各項執行目標，落實人權保障。這促成了 大量資源與人員的投入，以便於對專業人員（警政、勞政、社政、法 官、檢察官、律師）進行培訓以及建立鑑別與保護流程的機制。 人口販運的防制工作，透過二○○九年人口販運防制法的制定 與施行，進入一個全面法制化與體制化的階段。本文主要分析二○ ○九年之後，法律實作所建構出的社會實態。這不只是法律作為外 在於社會的「機制」，是否能夠達成其目的之問題，而是法律作為 社會重要的組成部分，已然建構了臺灣當代社會的某種法律實態。 從人口販運的案例，我們可以對此種法律實態有一個初步的解碼。 二、人權與法律體制的轉譯（translation） 每當我們談到人權，往往會浮現許多國際與國內媒體所放送的 畫面。遙遠的非洲骨瘦如柴飢餓瀕死的兒童；波士尼亞戰爭中被強 暴的婦女；伊斯蘭傳統一出生就被去除陰蒂的女孩；盧安達大屠殺 百日內就死百萬人的慘事；東南亞貧民被販運到他國強制勞動的勞 工。這些，都是人權侵害的案例，都牽動著電視機外我們的敏感神 經。對於這些人的悲慘處境，我們會自然地生起同情與憐憫之心。 這種對於悲慘遭遇的共感性以及人性的共通性，正是人權取得 其道德地位的基礎。Lynn Hunt在其著作〈發明人權〉（Inventing Human Rights: A Historg）中，指出人權在西方乃十八世紀之後才 成為通用語。她認為我們不能僅僅將過去視為野蠻，現代視為進 步，而是要思考為什麼當時封建社會人們可以接受不平等與不自由 的社會。她從十八世紀中後期的小說、歐洲廢除司法酷刑、美國獨 立宣言以及法國權利宣言等歷史資料中，找到人權論述的根源。 Hunt提出「神入」（empathy）的概念，說明十八世紀之後人們的 情感（emotion）與意識發生新的變化，產生一種新的能力，得以
將奴隸與婦女想像為與自己相同、具有同樣人性的個體。9此種歷 史論述揭露了當代人權的特質，讓我們理解到人權植根於我們對於 他人處境的同情性理解。但是問題是，理解他人的感受，是否可 能？我們對於他人的理解，是否就真的能夠跳脫不同種族、階級、 性別以及個別經驗的束縛，真的感同身受？
對於人權之「感同身受」的社會實作，Engel Sally Merry提出 「轉譯」（translation）的概念，並舉出其三個維度。第一個維度 是圖像、符號和故事，也就是要在一個共同的框架（framing）之 下，創造共同的信仰與行動。第二個維度，是轉譯過程必然要適應 現有的結構環境，受到既有體制與文化的影響。第三個維度乃是目 標人群的重新設定，也就是人權意識的具體行動或言語，往往會隨 著目標人群而改變其意義。10若以人口販運防制的例子看來，人權 概念於此具體議題的實踐，確實經過一個轉譯的過程。11 另一方面，為了落實人權，往往必須透過一國之法律體制，在 法律系統內進行人權保障的工作。而法律系統的規制手段，主要為 刑罰化的犯罪12以及行政上的管制，因此以法律促成人權必然受到 9
LYNN HUNT,INVENTING HUMAN RIGHTS:AHISTORY (2007).
10
SALLY ENGLE MERRY, HUMAN RIGHTS AND GENDER VIOLENCE: TRANSLATING I N-TERNATIONAL LAW INTO LOCAL JUSTICE Ch.5,6(2006).
11 王曉丹在另一篇文章中從法律「時」「空」的角度說明人權轉譯時會涉及的 文 化 變 遷 之 議 題 。 從 社 會 實 踐 的 角 度 來 說 ， 有 時 「 法 律 制 度 」 改 了 、 溝 通 「詞彙」改了、人權之「信仰」改了，但是涉及文化的「法意識」可能沒有 改，產生了人權宣稱與實質不一致的狀況。參閱王曉丹，法意識與法文化研 究方法論——從概念到實踐，從專家到常民，載：法文化研究——繼受與後繼 受時代的基礎法學，頁70-98，2011年2月。 12 關於人口販運刑罰的規定與法院適用狀況的分析，參閱本文的姊妹作，王曉 丹，法律繼受與法律多重製圖：人口販運的案例，中研院法學期刊，15期， 頁1-61，2014年9月。（已接受刊登）
−42− 刑罰化本質以及行政管制本質的侷限。我們必須思考，在法律系統 內進行人權的工作，第一個面臨的就是找到被害者以確認犯罪，或 者定位管制對象以達成行政目標。還有，法律機構是一個形式化的 組織，明確性以及一致性是其基本要求，而明確性促成清楚定位， 一致性保證此定位的不斷被強調。 本文將論述，臺灣人口販運的努力，以法律為共同框架，法律 並成為一個難以撼動的信仰與行動依據。然而，法律的社會作用在 整體法律文化的影響下，反映出臺灣當代法治文化的特徵。本文將 分析被害人在人口販運法制中的位置，並論述其主體形構的社會過 程，從中探討法律的壓制性與創造性之雙重面貌。 本文的章節安排如下：第「壹」部分為前言。第「貳」部分描 述人口販運法制之下，被害人的鑑別以及之後的處置之法律操作， 被害人處於被「救援」、「安置」與「保護」的位置。第「參」部 分開展法律的壓制性這樣的概念，從法律的操作過程分析上述被害 人的法律處境，著重於「法律事實」的紀錄方式以及「法律形式主 義」的社會排除效果。第「肆」部分進一步討論人權與此種法律壓 制性的內在關聯，從人權的三重面貌，嘗試凸顯被害人主體論述的 重要性。第「伍」部分結語，再次闡釋法律的壓制性與創造性，並 提出重新調整法律之社會功能的理論性視角。關於研究方法與資料 蒐集的部分，我除了廣泛蒐集了政策、立法與審判文書資料，以及 不同領域的學者論述之外，也進行專家焦點團體座談13、被害者個 13 專家團體焦點座談總共進行7場、共21人次，專業者包括警政、移民署專勤 隊、勞政、社工、檢察官、庇護所、律師等。每場訪談之進行，由主持人先 說明研究目的、訪談重點以及身分保密性之後，於在場者同意後全程錄音。 在約二小時的座談中，主持人先請受訪者分別自我簡介，說明其在人口販運 防制上的參與經歷，以提供研究者能夠適切詮釋其座談的論述。接下來受訪 者分別說明其工作現況，從而討論各專業者在防制網絡所扮演的角色。工作
別深度訪談14，以及安置機構的參訪調查15。
貳、人口販運法制與被害人位置
一、救援與安置 人口販運相關的防制法規，以安置與保護為中心。〈人口販運 防制法〉有四章總共四十二條，第一章總則規定主管機關與權責； 第二章預防與鑑別，規定各專職人員的查緝、通報、保護義務；第 三章被害人保護，以安置為中心與前提；第四章罰則，詳細規定性 剝削、強制勞動、勞動剝削、未成年人勞動剝削、摘除器官等犯罪 類型與刑罰。這些法規的精神在於，透過鑑別與保護，協助受販運 者脫離人口販子的掌控，恢復作為一個人基本的自主性，這是一種 人權實踐的設計。然而，如果我們分析法規的邏輯以及實際運作結 果，卻可以發現安置與保護的問題。 受販運者什麼時候會被安置呢？依據〈跨國境人口販運防制及 被害人保護辦法〉第六條之規定：「經鑑別屬被害人，其有安置必 要者，治安機關應即協調安置機構，並護送至安置機構進行安 現況的討論也會引導出各專業者的工作困境，透過焦點座談的分享，使得受 訪者得以從別人的發言中進一步思維，而能清楚提出改善防制制度的建議。 每場錄音檔嗣後皆做成逐字稿及田野筆記。 14 本研究之資料還包括30場被害人的個別深度訪談，以及各庇護所與安置中心 的 參 訪 。 被 害 人 訪 談 主 要 包 含 三 大 部 分 ： 被 害 人 來 臺 前 歷 程 及 在 臺 創 傷 經 歷、被害人在臺歷經相關司法訴訟歷程，以及被害人在臺實際受到庇護安置 待遇。每次訪談皆全程錄音，進行一至二小時，每人次錄音檔嗣後皆做成逐 字稿及田野筆記。 15 本研究利用被害人訪談之餘，進行庇護所或安置中心的實地參訪。除了瞭解 該單位之格局、設置、服務內容外，也多與安置中心之工作人員進行簡短的 訪談，以瞭解其工作狀況與困境。−44− 置」。解釋上治安機關應就具體狀況，評估被害人安全保護或安置 保護之需求，以此作為必要性判斷的重點。既然是以被害人之需求 作為必要性判斷之主要依據，則被害人是否願意接受安置，應該位 居考量的核心議題。更何況，即便治安機關判斷客觀上有安置之必 要，被害人卻拒絕安置之情形者，依據〈人口販運被害人及疑似人 口販運被害人安置保護管理規則〉第九條第一項規定：「被害人及 疑似被害人有下列情形之一者，得暫不予安置：一、拒絕接受安 置」。因此，若被害人拒絕安置，在法規體制上本應納入治安機關 裁量時之參考。總而言之，從實定法的角度，治安機關應該本於被 害人需求與意願，安排並護送至安置機關進行安置。 上述法規強調被害人意願的重要性，但是現行實務上的運作， 卻反其道而行。對於是否有必要性，其判斷多半已經擬制一定的結 果——本國籍被害人沒有安置的必要性，而外國籍的被害人必然有 安置的必要性。於是，外籍人士一旦被鑑別為人口販運被害人，在 警察局做完筆錄之後，幾乎是被「強制」帶往安置機構。實際的狀 況是，這些被害人被移往安置中心或庇護所之後，會被告知必須留 在臺灣出庭作證，因而暫時無法返國。 至於會被強制送往哪一個安置機構，依據現在實務上通行的人 口販運被害人保護服務流程圖，會根據被害人有無工作簽證而不 同。如果被害人為外籍人士且持工作簽證入臺者，會被安置到行政 院勞工委員會所委託之安置中心（以下簡稱安置中心），目前共有 十九處，受安置者多數為勞資糾紛等待轉換雇主的外籍勞工，人口 販運被害人僅為少數。如果外籍被害人為非持工作簽證（如依親、 觀光、商務等簽證）者，則會被安置於內政部入出國移民署所屬之 庇護所（以下簡稱庇護所），目前共有宜蘭、花蓮、南投三處公辦 民營的庇護所。 在我們的研究中，多數受訪的外籍被害人皆表示，希望能夠儘
快返家，但事實上卻已被迫安置，長達半年甚至一年多。 憑什麼把被害人強制留在臺灣？實務工作者口頭上會說，被害 人依法必須履行其「作證義務」，但是此義務卻有可能欠缺明確的 法律依據。〈人口販運防制法〉第三十條規定：「人口販運被害人 為臺灣地區無戶籍國民……經司法機關認無繼續協助偵查或審理必 要時，中央主管機關得協助相關機關或民間團體……儘速安排將其 安全返原籍國（地）」。此規定應該解釋為，中央主關機關提供司 法機關之行政協助，以免逕行送返，導致偵審程序受影響，不應該 解釋為司法機關有長期滯留非本國籍人口販運被害人於國內作證的 權力。16 在田野調查的過程，移民署的官員表示，強制安置被害人於庇 護所的法源依據為〈人口販運防制法〉第十九條。然而，詳查這個 條文的語意，實在很難推導出這樣的結論。依據這個條文的規定： 「人口販運被害人……經安置保護並核發臨時停留許可後……中央 主管機關得廢止其臨時停留許可，並得予以收容或遣送出境。依前 項規定遣送出境前，應先經司法機關同意」。這個條文僅規定，要 廢止因安置保護而核發的臨時停留許可，則在遣送出境前，應先經 司法機關的同意，並未直接規定被害人的作證義務，也沒有規定被 害人喪失返國出境的權利。總之，第十九條的規定的狀況為「經安 置保護並核發臨時停留許可後」，很難由語意上解釋為被鑑別後， 就可以合法地強制把被害人留在安置處所。另外一個相關的條文為 第三十條：「人口販運被害人為……經司法機關認無繼續協助偵查 或審理必要時，中央主管機關得協調相關機關或民間團體，聯 繫……儘速安排將其送返原籍國（地）」。 16 陳佳秀，談人口販運防制法之立法與執法挑戰，載：法院辦理違反人口販運 防制法相關案件參考手冊，頁160，2013年3月。
−46− 那麼，闖闖看呢？在我們進行田野的過程中，我們一直苦思到 底是哪些法律規定，使得這些被害人跨進中華民國的國界之後，就 不能跨出？受訪的法律實務人士（辦理過許多這方面案件的資深檢 察官）也是同樣找不到禁止被害人返國的具體規範，甚至建議不妨 以闖關的方式，看看是否可以成功離開臺灣。 不過，闖關大概會失敗。在實際的層面上，這些外籍人士在警 察機關一旦被鑑別為人口販運被害人，於欠缺有效的居（停）留證 件下，往往會被通報成為出入境列管的對象。要解除列管，必須符 合相關的行政程序。依據〈內政部入出國及移民署辦理人口販運被 害人安全送返原籍國（地）作業流程〉17，需完成下列程序：庇 護所將被害人返家意願向權責安置機關（勞委會及移民署）反映； 權責安置機關請原案件移送機關函詢繫屬地檢署或法院；原移 送機關函詢繫屬地檢署或法院，並回覆權責安置機關被害人繼續安 置或可返家；及權責安置機關通知庇護所繼續安置或可返家。而 法務部為避免被害人出境影響刑事案件偵查，也再次確認了上述的 規則。法務部於二○○七年十二月二十一日以法檢字第○九六○○ 四七六○八號函內政部，有關涉案之受收容人於遣返回國前，必須 徵得承辦檢察官之同意，於案件尚未偵結前則應延長收容之。因 此，實務上大多認為如果未經地檢署或法院確認回覆安置中心或庇 護所被害人得返家，人口販運被害人即須由安置中心或庇護所繼續 安置。此種人權侵害的狀況長久以來並未得到各界的重視。18 17 移民署年專二彰縣唐字第09800792572號函。 18 令人困惑的是，將被害人強制留在臺灣的法源依據為低階的地方行政法規， 這些低階的法規是否違反高位階的法律甚至憲法，竟然沒有引起法學界的注 意。為何沒有人組織抗議受販運者的懸置與不確定地位，以及隨之而來的人 權侵害疑慮？要合理化這種限制，必定要有一個更重要且更偉大的目標，以 及一個清楚而具有說服力的理路。Giorgio Agamben於〈例外狀態〉這本書中
那麼至少，能不能不要這麼久？〈人口販運防制法〉第三十條 規定非本國國民之人口販運被害人「經司法機關認無繼續協助偵查 或審理必要時」，得由中央主管機關協調相關機關並儘速安排將其 安全返回原籍國（地）。實際運作上，安置中心或庇護所的社會工 作人員也確實會盡力幫忙個案，請求（求情）檢察機關加快案件的 辦理速度。但受訪者的社工卻表示，這往往效果有限。甚至有受訪 的被害者表示，已經在安置處所半年，連檢察官的面都還沒有見 到！目前比較制度性的作法，可以在中央或地方人口販運協調會 上，請求法務部要求所屬檢察官儘快處理案件。19但這同樣效果有 限。甚至還有一個更荒謬的狀況，非法居留或非法工作的「收容
論述「法律效力」（the force of law）這個概念，將之與法律的形式本質相分
離 ， 因 此 雖 然 不 具 有 法 律 形 式 ， 沒 有 法 律 的 價 值 ， 卻 仍 然 可 能 有 法 律 的 效 力，理解上要將法律二字劃掉，成為「法律效力」。人口販運被害人被安置 之後，必須等待案件調查或審判程序，成為一個無「法律」的場域，卻具有 法律效力，也就是一種「例外狀態」。本段已經說明，許多證據顯示，人口 販運被害人經常處於例外地位之統治型態之下，成為底層的被統治者。為了 協助作證以打擊犯罪，強制將被害人留置在臺灣，創造了人權以及憲法遷徙 自由保障法治的「例外狀態」。參閱Giorgio Agamben著，薛熙平譯，例外狀 態 ， 頁124-126 ， 2010 年 2 月 。 （ GIORGIO AGAMBEN, STATO DI ECCEZIONE,
TORINO: BOLLATI BORINGHIERI EDIRORE (2003).）。
19 法務部2009年8月訂定「檢察機關辦理人口販運案件應行注意事項」第31條規 定：「Ⅰ檢察官認非臺灣地區設有戶籍國民之人口販運被害人，已無協助偵 查 或 實 行 公 訴 之 必 要 時 ， 應 即 通 知 案 件 移 送 之 司 法 警 察 機 關 或 安 置 權 責 機 關，由內政部入出國及移民署安排將其安全送返原籍國（地）。Ⅱ檢察官於 人口販運案件偵查中，獲知被害人有返回原籍國（地）之意願時，應即訊問 該被害人，並採取必要之偵查作為，儘速對該被害人所涉案件偵查終結，以 利內政部入出國及移民署安排將被害人安全送返原籍國（地）。Ⅲ檢察官對 前二項被害人以證人訊問時，應親自為之，並命具結。必要時，應全程連續 錄音、錄影」。
−48− 人」20處境還比人口販運「被害人」更好。「被害人」可能被留置 在庇護所或安置中心半年或一年半，「收容人」則於二○一一年底 開始最長僅可被收容四個月。21 20 不論是安置中心或庇護所，都是在2007年之後陸續委託辦理的。在此之前， 人 口 販 運 被 害 人 往 往 被 治 安 機 構 送 往 收 容 所 （ 主 要 有 臺 北 、 新 竹 、 宜 蘭 第 一、宜蘭第二、金門、連江、南投等六個）。以新竹收容所為例，2007年入 出國及移民署成立之前，該收容所被稱為新竹靖廬，收容對象為遭逮捕、將 被遣返的中國籍或其他國籍的偷渡客或非法勞工。法務部雖曾以2009年1月12 日法檢決字第0980800083號函，函請臺灣高等法院檢察署轉知所屬各級檢察 機關，有關檢察官偵辦外國人涉嫌犯罪之案件，宜儘速偵辦；如有強制處分 之必要者，應依刑事訴訟法規定辦理，不得逕以命令或於點名單批示交警察 人員或移民署對其強制收容，以保障人權。但是依據監察院2000年9月8日審 議的第0990800403號的調查報告顯示，惟據移民署統計，自2009年1月12日至 2010年7月15日止，該署各收容所具體受收容人數依然高達259件。 21 收容所最長收容期限的規定，乃是經過監察院調查糾正以及民間團體抗爭的 成果。2010年監察院李復甸委員、周陽山委員、李炳南委員，曾經針對外國 人收容逾期進行調查報告，其指出：各地收容所普遍收容期間超過3個月者， 幾近半數，而部分受收容人因涉刑案（以涉嫌偽造文書案為大宗）判決確定 之刑度，幾乎皆為有期徒刑3個月以下，並得易科罰金（監察院0990800403號 調查報告）。除此之外，2011年9月民間團體的重力批評入出國及移民署轄下 的 收 容 所 ， 「 抗 議 行 政 、 司 法 怠 惰 」 ， 「 以 行 政 收 容 之 名 ， 行 刑 事 羈 押 之 實，法務部、司法院難辭其咎」，「2011年法律扶助基金會板橋分會協助的 六起案件，皆屬簡易案件，被告都坦承犯罪，法律扶助基金會板橋分會主動 告知審理的桃園地方法院，被告正被收容，請求儘速開庭或予簡易判決，但 桃園地院卻一再延宕判決，導致個案遭受延長收容，甚至造成收容時間超過 被起訴的罪責刑期！」。對於此種「以收容取代羈押」的批判，移民署對此 做出回應，提出修法草案，使得收容期限不會被無限制延長。最後，2011年 11月23日立法院修正公布，〈入出國及移民法〉第38條第2項，原本「收容以 六 十 日 為 限 ； 必 要 時 ， 入 出 國 及 移 民 署 得 延 長 至 遣 送 出 國 為 止 」 ， 修 改 為 「前項收容以六十日為限，收容期間屆滿，入出國及移民署在事實上認有繼 續收容之必要，得延長收容六十日，以一次為限」。自此以後，收容的期間 最常為120天，應能避免「以收容取代羈押」的人權侵害。參考苦勞網，制度 歧視，違憲押人——抗議行政、司法怠惰，外籍人士因案收容卻形同羈押，
對於人口販運被害人之人身自由的限制，安置處所也是百般無 奈。管理人員社工表示，她們也很希望讓住民早點結束案件返國， 但是案件結束與否的主導權在於司法單位（檢察官或法官），她們 打電話過去請求往往也只能跟書記官溝通，而書記官也似乎無法使 力。 我們將人口販運被害人建構為一個必須被救援、生活在水深火 熱狀態下的弱者，一個必要被拘禁在庇護所或限制在安置中心的 「等待作證」的他者。我們要問自己一個最基本不過的問題，不論 是可否強制安置、如何決定是否安置、限制出境的合法律性、可否 解除安置、應該如何安置等等，究竟，安置是為了誰？是為了這群 在他鄉遇到預期外的困境，歸心似箭或者渴望工作的移工，還是為 了這個恐懼秩序遭到破壞的社會，以及急於盡忠職守打擊犯罪進而 宣示主權的想像國家22？ 二、需求與權利 不論是在安置中心或者庇護所，依法人口販運被害人都享有許 多權利。被害人的需求與權利保護，包括通譯、生活心理、醫療、 經濟與就業、司法需求、安全返國等。23非持工作簽證的被害人， 庇護所工作人員會協助申請暫時停留許可以及工作證，使其滯臺期 2011年9月26日，http://www.coolloud.org.tw，最後瀏覽日：2012年9月30日； 呂 苡 榕 ， 收 容 所 如 黑 獄 ， 無 期 囚 禁 難 返 鄉 ， 台 灣 立 報 電 子 報 ，2011年8月24 日 ，http://n.yam.com/lihpao/garden/201108/20110823302107.html ， 最 後 瀏 覽 日：2012年9月30日。此外，大法官會議釋字第708號解釋，入出國及移民法 第38條第1項未賦予遭收容的外國人司法救濟且逾期非由法院決定，違憲。 22 類 似 的 觀 點 參 見 ， 曾 嬿 芬 ， 引 進 外 籍 勞 工 的 國 族 政 治 ， 臺 灣 社 會 學 刊 ， 32 期，頁1-58，2004年6月。 23 高玉泉，人口販運被害人之保護與安置，月旦法學雜誌，167期，頁15-24， 2009年3月。
−50− 間得以工作賺取薪資；其食宿、醫療、日常生活、之後返鄉的旅行 文件及機票等相關費用，庇護所工作人員也會協助申請由主管機關 支付。而對於持工作簽證的被害人，安置中心的工作人員會協助其 依據〈就業服務法〉第五十九條轉換雇主；並且在與地方勞政單位 合作的狀況下，安置中心的工作人員會協助被害人引用勞資協調的 機制追討薪資或賠償。此外，人口販運被害人在警詢時制度上設計 有專業的陪同偵訊社工、於偵查訴訟過程可申請法律扶助基金會的 專業代理、於法院出庭過程並可申請通譯的協助、於安置其間可享 有心理諮商、社區活動等專業服務。上述被害人的權利保護措施不 但立法架構完備，也已經建立制度實施，實務上時有檢討改進的聲 浪24，成為促使被害人權利保護更加落實的動力。 這些權利透過專業人員的盡職努力，使得被害人大致上享有完 善的服務。在我們田野調查的過程中，有實務工作者從政治經濟學 的角度進行評論，指出每一位住進庇護所的被害人，住滿一年中華 民國政府就付出新臺幣三十萬元的經費。而安置中心則有不同的架 構，依據規定，持工作簽證的被害人，在臺期間的相關費用，安置 中心得向勞委會申請每位被害人每月一仟元的補助。25 不過庇護所與安置中心為了保護被害人的人身安全，各自設有 不同的管理規則。在庇護所方面，為了被害人人身安全的保護，也 為了整個園區之安定，設置有安全公約，管理受安置被害人之進出 以及日常生活事宜。在安全的考量下，庇護所的管理規則甚至可能 24 王鴻英，人口販運被害人的救援與權利落實，載：人口販運防制法之實施成 效，頁93-118，2012年10月。 25 目前關於人口販運被害人醫療費用的補助，因移民署所核發的是「臨時停留 證」而非「居留證」，而無法加入全民健康保險，使得被害人必須由安置中 心或庇護所向所屬之入出國及移民署或勞委會申請公務經費的補助。這部分 於2010年時引起民間團體的抗議（國際勞工協會，2009年11月24日）。
規定住民進出都需要登記。這導致庇護所的受訪者被害人常有「被 關」、「被限制」或者「被罰」的主觀感受：「超級接受不了被 關，和外面的人不一樣，無法出境、無法工作、出門都要花錢、假 如沒朋友幫助……」，另一位這樣表示：「有時間限制，沒別人 帶，自己不能出去，出去兩人不可分開，分開會被罰……沒一起回 來，或被這裡的人看到單獨一人就會被罰一個月不能出去……我聽 到更嚴重的是好像到案件結束都不能出去。」26其他庇護所雖然有 相對來說較為寬鬆的行動限制，基本上還是必須住在庇護所中，極 少數例外能夠找到工作（現實上因為工作簽證為短期，工作很難 找），才可以經過同意之後住在工作地點。 庇護所雖然安排有許多課程或活動，包括技能課程（例如手工 編織、美容美髮、創意鋁線、烘培等）、住民會議、就業媒合、團 體課程（電影欣賞、讀書會等）、培力方案、團體出遊等，但是某 些住民還是覺得不夠，甚至覺得這是一個負擔。在訪談資料中，有 一位受訪者住民表示：「會提供醫療上的服務。如果不舒服可以去 看醫生。就是講起來還是滿體貼的。就是你想要的東西都有，你不 想要的東西也有……」，「有時候過份的體貼是一種負擔……」， 「我覺得可能是之前太壓抑了吧……」，「輔導呀？心理的輔導有 呀，因為前段時間……因為壓力比較大……」，「那是我後來跟他 們講，因為我怕自己會憂鬱症啦……」，「然後他們有幫我去找心 理諮商師，可是後來還是會心情不好，就覺得沒有用，後來就取消 了……」，「我覺得我現在最想要的是自由呀，還是結束，回家。 要嘛就給我們自由」。由上可知基於人權所設置的權利與福利措 施，並不一定符合被害人的需求。 26 不同的庇護所受委託的民間單位不同。因為各庇護所特殊性的不同，也可能 有不同的考量。
52 依照法規，庇護所在制度上是可以解除被害人的安置，在外地 居住，只是從二○○七年到二○一一年還未有這樣的個案。主要的 原因除了目前庇護所大約半滿，管理人員傾向於不希望受安置人遷 出。另外一個原因為被害人一旦離開庇護所，所有相關的權利與保 護都將可能更難獲得（因為目前相關保護皆透過庇護所管理人員協 助取得）。在實務上許多管理人員表示，留在庇護所而不解除安置 乃被害人「自願」的決定。但是根據被害人訪談的結果，卻呈現不 一致的狀況。以一個參訪的庇護所為例，被害人表示已經受安置一 年，還在等待司法結果，希望能夠出去居住。但是當被害人詢問庇 護所管理人員，回應為「他們說……那你們大家都出去做的話那我 們這邊不是沒有人？我覺得是這個意思啦」，還有「現在他們有那 麼多社工怎樣的，就不要到外面去住了。反正就是類似那種大家都 想出去做的話，這個庇護所也不用了啊」。可見被害人是否「自 願」，其主觀的意思經常受到客觀環境的影響。 綜合上述，庇護所的這些管理規則與服務內容，固然有其行政 上的目的與考量，但是於保護管理上是否有必要性，是否真正符合 人權，應從被害人的角度進行批判性的思考。或許我們應該重新評 估諸多限制自由與課程活動的細節，展開更多開放性的溝通與對 話。 在安置中心方面，管理規則遠比庇護所寬鬆許多，住民原則上 可以自由進出，大部分的住民也是希望能夠轉換工作或者返國。不 過因為安置中心的經費補助遠不如庇護所，因而安置中心通常也無 法安排一些課程或活動以供住民參與。在我們接觸的案件中，仍然 有許多人只是待在安置中心空等轉換工作，雖然可以出去閒逛但是 也不知道要做什麼。有一位已經待在安置中心七個月的住民說： 「都可以出去」，「早上六點出去晚上十點回來呀，只要寫下來。 因為我們來這邊不能工作呀，如果被警察跟移民署抓到，也就是滿
難的。我們不敢，7個月都不能做什麼」，「出去跑來跑去呀。你 知道嗎？在裡面你沒有做什麼，睡覺吃飯看電視呀很無聊。跑來跑 去有運動一點呀。出去買一杯飲料呀，也要錢，錢沒有賺到就要付 啊沒有辦法。我在這裡一定積了很多錢，因為沒有工作，買衣服也 要錢啊」。 由於政府所補助的經費有限，大部分的安置中心必須向外爭取 其他財源，這些財源或許是宗教團體或者社會福利機構。在我們田 野過程中，有專業者在座談會中表示，部分安置中心的前身為仲介 公司（此點為官方所否認，真實性仍有待調查，不過許多受訪者表 示這是公開的事實），其安置的目的在於再行仲介，是否能夠充分 保障被害人的權益，值得懷疑。 有些住民在訪談過程對安置中心發出怨言，總和這些怨言，大 概牽涉到安置中心內部管理權力展現的問題。安置中心為了管理或 者經營的需要，對內有時會採取比較高壓的對待方式。例如在個別 訪談時，當訪問者問到受訪者在安置中心與管理人員的互動時，受 訪者表示很好，但是卻又掉下淚來，通譯者一邊翻譯一邊解釋受訪 人為什麼哭時，表示：「（受訪人哭了）情緒讓他發洩一下，哥哥 在這裡，他會害羞。有的時候，○○會用字比較粗……○○會講印 尼話，所以就比較會罵……只是希望說話的方式不要那麼粗魯，不 要說不喜歡就出去」。 總之，臺灣近年來高舉人權的旗幟，展開人口販運網絡的建 制，以及受販運者的救援與服務工作。二○○九年通過施行的（人 口販運防制法）乃是以「安置保護」為中心的法規範設計，被害人 所可享有的諸多服務，是以受到安置保護為前提。這些依法所提供 的服務，定義了被害人的需求以及日常生活的基本架構。此種架構 以刑罰化為核心，被害人成為協助打擊犯罪的重要證人，成為被救 援、被安置、被保護的他者。
−54−
參、人口販運法制的操作：合法律性（legality）
的文化
為什麼法律實作會違反被害人意願而「強制」其留在臺灣呢？ 從田野調查的觀察得知，上述的法律實作者在主觀上，以為自己只 是「依法行政」，並未違反法治原則「合法律性」（legality）的要 求 。 然 而 ， 從 人 權 的 感 同 身 受 來 說 ， 恐 怕 其 合 法 性 或 正 當 性 （legitimacy）27產生疑問。28 我們可以引用西方關於法律之暴力性（law’s violence）29的論 述，以之作為回答上述問題的核心。Robert Cover提醒我們法律機 構與法律官僚的行為，經常以權威者的面貌出現，其本質上其實為 一種「暴力」30。對於此暴力的特質與來源，Catherine A. MacKi-nnon31認為法律語言不斷定義現實，而以文本的方式「再現」人與 人之間的關係，此種有問題的「再現」具有實質的強制力。32 27 合法性（Legitimacy）並非指「合法」 的 程度，而是 指 政府機構權 威 性的來 源，或者從另外一面來說，是指政府機構被民眾所認可的程度。因此也有人 將legitimacy這個詞彙翻譯為正當性。 28 Marx Weber乃第一個討論合法性的理論家，他是從「合法性基礎」談起。他 認為合法性必須建立在一個共同認可的基礎上，這種認可可以是神秘的或是 世俗的力量，他將之分為傳統型、法理型和克里斯瑪型（個人魅力型）。由 此看來，合法性基礎乃社會價值觀與共同體所沿襲的先例，法律制度與程序 只是合法性基礎的一個特殊的規則。 29Austin Sarat, Situating Law Between the Realities of Violence and the Claims of
Justice: An Introduction, in LAW, VIOLENCE, AND THE POSSIBILITY OF JUSTICE 3,
3-16 (2001).
30
Robert Cover, Violence and the Word, 95 YALE L.J. 1601 (1986).
31
CATHERINE A. MACKINNON, TOWARD A FEMINIST THEORY OF THE STATE (1989).
32
Catherine A. MacKinnon強 調，女性於法律語言的「再現性實踐」（represe-ntational practice）時，面臨了一個左右為難的處境。她認為「從女性的觀點
tha Minow33著眼於法律概念與法律類型，並主張這些類型透過法 律的運作，已經事先編織與指定了特定的結果，此種預設本身就是 一種暴力。34Robin West35則認為法律的暴力來自於永遠假設權威 就是對的，也就是不被質疑的「法律權威主義」（legal authori-tarianism）。36 本文從法律實作的角度，對於上述法律的「再現」、「概念與
來 說 ， 強 暴 不 是 被 禁 絕 ， 而 是 被 規 制 （rape is not prohibited; it is regulated）」，深究其含意，女性身體本身不是一個先於權力而存在的實體， 女性身體是眾多權力競逐的場域與創造物。法律語言的再現將強暴指向於極 端個案中的暴力，而忽略了強暴的內在性即為性別體制之壓制性的特質，此
種忽略展現了法律語言的暴力性特質。See id. at 179.
33
MARTHA MINOW, MAKING ALL THE DIFFERENCE: INCLUSION, EXCLUSION, AND
AMERICAN LAW (1995). 34 Martha Minow指出法律經常以差異作為一種類型的區分標準，並以此種差異 為基礎而給予補償。例如，身心障礙被歸類為一個「差異」，符合此種類型 的 兒 童 能 夠 於 法 律 上 主 張 若 干 教 育 特 別 權 利 。 然 而 ， 被 賦 予 特 別 權 利 的 同 時 ， 也 代 表 此 種 「 差 異 」 具 有 本 質 上 的 重 要 性 ， 這 種 看 法 忽 略 了 此 種 「 差 異」於現實中只是一種相對的關係。此種相對關係透過類型的介入，極大化 對立的特質，透過「身心障礙」的概念預設了「正常」，並賦予「正常」某 種規範性的效力。更重要的是，這些類型以著自然之理的姿態存在，背後其 實 蘊 含 了 特 定 的 「 觀 點 」 ， 此 種 觀 點 經 常 排 除 了 差 異 群 體 的 生 命 史 與 生 命 觀。因此，「差異」的類型設定與特定法律上的權利，同時也是一種污名化 的過程。See id. 35
Robin West, Disciplines, Subjectivity and Law, in THE FATE OF LAW 27, 27-32
(Austin Sarat & Thomas R. Kearns eds., 1991).
36 Robin West提出一個有趣的角度，說明人們有時會同意一些事情，從客觀的角 度來說對他們有害，但是為了取悅威權者，他們寧願這麼做，這就是「法律 權威主義」（legal authoritarianism）。這包括他們同意威權者的必要性，或者 他們認為理應受到懲罰。人們會這麼做乃是因為服從存在於人的本性，而且 如此做感覺會比較好。如此做，有可能產生好的或壞的結果，取決於法律制 度的道德性，以及國家與公民之間的道德本質。See id.
−56− 類型暴力」，以及「法律權威主義」之暴力性進行本土法律文化的 考察。以下將以臺灣人口販運法制的案例，說明臺灣法律的操作， 其暴力性來自於我們法律文化中某種習焉不察的慣性。37以下分別 從事實建構的文化以及形式主義的文化二方面論述之。 一、事實建構與法律 法律的操作包括事實與法律適用兩個部分。於人口販運的案 件，受販運者的陳述就是事實建構的過程，但是此事實建構的過程 會有一些隱然的「規則」，使得事實建構本身只是一個特定「類 型」的「再現」，在「法律權威主義」之下，甚至是有問題的「再 現」。以下逐點說明之。 受販運者為了避免讓自己在司法面前有「問題」，一定會避 重就輕地陳述過去的過程。有受訪者表示，在進入臺灣之前，就已 經有人跟她們說一旦進入警局，要怎麼說這些過程，對他們自己是 比較有利的。 檢警單位在進行筆錄作業時，經常將陪偵社工作為讓受販運 者說出真相的幫手（例如有警察表示，有時候被害人堅決什麼都不 說，他們就會打電話給社工，希望社工協助他們突破心防）。而陪 偵社工於社工倫理上以救援與協助為原則，司法體系中「事實」認 定通常非其專業領域的範圍。 在受販運者心防無法突破的狀況下，檢察官經常以緩起訴或 者不起訴結案，作為換取被害與加害雙方說「實話」的方式。例如 37 法人類學就是要考察此種文化中人們習焉不察的慣性，尤其是此種慣性具有 規範的意義。此種習焉不察的慣性包括事實建構的過程、法律推理的方式、 社 會 控 制 的 模 式 以 及 規 範 背 後 的 宇 宙 哲 學 。 關 於 此 方 面 的 學 術 導 論 參 考 LAWRENCE ROSEN, LAW AS CULTURE (2006).
有檢察官表示，有時為了要讓被害人獲得薪資或賠償，只好以緩起 訴或不起訴處分作為交換，換取加害者對被害者的賠償。在此種目 標之下的陳述，其「真實性」自然也有疑問。 筆錄製作過程必須透過「通譯」，但是通譯有時候會過度詮 釋受販運者的意思。例如在某案中，原檢察官提問為：「妳為何不 逃跑，原因是什麼？」通譯將之翻譯為：「妳是否想瞭解他人的想 法才決定要不要去報警呢？」之後檢察官又問：「意思是說如果妳 逃跑，又沒有護照而被警察送回○○那，是不是更慘？」通譯將之 翻譯為：「意思是說妳會想辦法，如果被警察抓，當時妳沒護照， 可能被送回○○那，這樣你會很害怕是嗎？」 在田野調查的訪談受販運者過程中，我們同樣必須透過通譯 的協助。曾經有通譯在翻譯時解釋受販運者在印尼時屬於低下階 層，並且說明上階層對下階層的某些行為，雖在臺灣認為不合理， 在當地經常被認為是合理的。事實上，我們發現通譯在印尼經常來 自於中上階層，部分通譯是在臺灣念大學並留下來的人士，她們對 於這些來自於下階層的跨國移工，不免在翻譯時會加入上階層對他 們特有的想法。 筆錄製作有時候是節錄的，節錄時也會有所篩選，在此類涉 及不同種族與階級的案件中，特別容易產生問題。例如，在某個案 中，筆錄上的記載就省略了下面有底線的部分：「因為○○和他們 說XX想學當司機，所以XX陪我去上班……（後略）……我覺得 XX是來監督我的，是因為之前我曾打○○的電話給一個客人，於 是他們過來，○○就變得好像很緊張，然後我跟YY鬧他們說，我 們以後不接客人，也打電話鬧他說如果不給我出來就叫警察來 抓」。 受販運者進入警察局之後，往往只知道自己「被抓」，並不 知道自己進入何種程序，更不可能理解程序對自己可能具有的意
−58− 義。在某個個案中，當事人在筆錄中表示不瞭解何謂律師，警察解 釋給當事人聽，並擅自替當事人做決定說不用請辯護律師。同時對 受販運者說「妳回答不用啦！只要妳認為我們沒有打妳就不用找律 師」。該案中當受販運者表示要找律師時，就馬上被警察拒絕。 受販運者有時候因為利益的因素，不願意說實話。事實上， 成為「被害人」並不一定完全符合這些受販運者的需求，就算是受 販運者不願意說實話，或者受販運者說謊，合理的推斷並非是說謊 成性，可能只是利益考量下的理性行為。換句話說，成為「被害 人」不一定符合受販運者的利益。如果是非持工作簽證的被害人， 在受虐創傷時最希望的還是要快速回家，而一旦被鑑別為被害人， 就必須被安置六至十八個月的時間，等待司法作證完成始得以返 鄉。但是如果沒有被鑑別為被害人，在未涉刑案的情況下，則可於 一至三個月內儘速遣返，就算有涉案也僅需三至六個月等待調查與 判決。如果是持合法工作簽證來臺者，最希望的還是要能夠持續工 作賺取薪資，但是如果「成為」被害人而被安置，在某些安置中心 因為種種原因，反而無法快速取得工作簽證或者無法找到適當的工 作。 目前實務界對於人口販運的各種細緻型態並無清楚的認知， 甚至在認定上經常著重於以「被害人意願」或者物理上是否受到 「強制」作為認定的標準。38事實上，目前國際上已經開始討論人 口販運的不同類型包括性奴役販運（sex trafficking）、強迫勞動 （bonded labor）、抵押勞動（debt bondage）、外來勞工中的債務
奴役（debt bondage among migrant laborers）、非自願家傭奴役
（involuntary domestic servitude）、強迫童工勞動（forced child la-bor）等。
38
仔細探究上述受販運者在檢警單位受訊問的過程，我們可以發 現，受販運者所處的強制處境，是他們無力也無方法參與改變或抵 抗的。法律運作早已預設了相關問題的處理框架，也就是「刑罰 化」剝削者，而由被害人提供證據。如果無法將剝削者「入罪」， 則使得受剝削者無法成為「被害人」，其相關福利與權利似乎失去 基礎。受販運者所面對的，就是被動地被界定為是否符合防制網絡 對剝削的特定想像——脆弱、悲慘、無辜的受害者。 除此之外，被害人對全球流動的主觀意願與想像，成為不重 要、甚至被擬制的議題39；雇主或仲介是否利用優勢位置而為詐 欺、強制或任意改變勞動條件等40，並非核心議題；而可能出現的 人口販運議題之道德衝突與政策選擇41，並不在討論之列。尤其 是，受販運者的多樣性被忽略，成為一個同質性、被歸類與被定義 的類別。對受販運者而言，不論成為「被害人」與否，都是一個不 受尊重的社會排除過程，其受剝削的傷害不但無法平復，還可能因 39 關於受販運者的主觀意願在司法體系中如何被擬制與評價的問題，作者在本 文的姊妹作中，有深入的探討。參閱王曉丹，同註12。 40 實務上對跨國移工來說，其弱勢位置來自於預期與現實的落差、孤立的社會 處境、解除勞動約定的成本過高、跨越國境產生的法律位置轉變等，這使得 雇主或仲介得以利用此優勢位置，製造恐怖氛圍（climate of fear）而為剝削的 行為。包括：遣返、違反勞動契約、違反簽證規定、逮捕的恐懼；自己、家 庭成員、同事被施暴威脅的恐懼；以及社會孤立、羞愧、罪惡感及壞名譽的 恐懼。參閱胡倚婷著，柯麗鈴譯，我只有保持沉默，檢察新論，11期，頁148-165，2012年1月。 41 人口販運議題之道德衝突與政策選擇包括：移民與移工政策的階級或階層主 義、全球資本國際化的不公平性、跨國移工與臺灣國族主義的內在關聯、外 傭 政 策 的 女 性 主 義 批 判 、 跨 國 流 動 與 社 會 認 同 的 樣 貌 、 移 工 發 聲 的 現 實 處 境 、 新 移 民 運 動 的 差 異 政 治 等 。 參 閱 夏 曉 鵑 、 陳 信 行 、 黃 德 北 編 ， 跨 界 流 離：全球化下的移民與移工（上）、（下），2008年12月；夏曉鵑編，騷動 流移：台社移民／工讀本，2009年1月。
−60− 為此排除過程，加重身心的創痛。 上述涉及事實建構的粗糙、不精準或片面性，使得受販運者處 境的「再現」具有極大的問題。當我們欠缺法律道德性與法律社會 效果的充分討論，再現永遠只是特定類型與想像下的自我建構。然 而，此種欠缺細緻操作的事實建構，因為法律不被質疑的威權地 位，並未造成對人口販運防制網絡之正當性的挑戰。 二、形式主義、尊重與排除 人口販運相關法制以查緝、起訴訴訟以及保護為三個主要的階 段，參與的專業者包括警政、社政、勞政、檢察司法等，形成一個 必須互相合作的防制網絡。42其彼此的關聯可以參考下面的人口販 運防制網絡流程圖。 資料來源：研究助理黃渝之繪。 圖2.1 人口販運防制網絡流程圖 42 王曉丹、黃渝之，人口販運防制網路：現況與困境，載：人口販運防制法之 實施成效，頁41-92，2012年10月。CLAUDIA ARADAU, RETHINKING TRAFFICKING IN WOMEN: POLITICS OUT OF SECURITY (2008).
派案 1955專線 查察員 外勞諮詢員 勞工局 、裁 罰 勞動 檢查 線報、自首 陪偵社工人員 查緝筆錄 專勤隊 外事警察 查 緝 階 段 保 護 階 段 起 訴 、 訴 訟 階 段 緩起訴 不起訴 起訴 法院訴訟 檢察官 律師 陪偵社工人員 保護 安置 收容 庇護所 安置中心 收容所 警政單 位
人口販運防制網絡乃是以「人權」作為整合的核心概念。行政 院人口販運執行計畫相當重視各部會的協調合作，為各專業者舉辦 許多關於「人權」的訓練課程。43然而，人口販運防制網絡的設計 目的在於人權理想的實現，但是實際上卻受制於許多因素的影響。 人權的論述經常圍繞在被害人的「悲慘」處境，以及加害人的「可 惡」上面，也無法針對不同專業彼此之間的矛盾進行對話。44不 過，人權論述有助於不同專業者消解彼此之間的不一致，創造一個 共同努力的想像，減少中間可能產生的不安。 首先，每年因為查緝而被鑑別為人口販運的案件，實際上數量 偏少。縣市政府的查察員往往是第一線的人口販運案件發現者45， 43 內政部移民署自2007年以來每年針對人口販運議題舉辦多場教育訓練活動， 並 補 助 民 間 團 體 舉 辦 相 關 推 廣 研 習 等 。 以2008 年 為 例 ， 主 要 分 為 「 整 體 面」、「查緝面」、「保護面」三主題，舉辦諸如：一、整體面：行政院防 制人口販運協調會報年度教育訓練、跨部會防制人口販運通識教育訓練、防 制人口販運國際工作坊、防制人口販運國際研討會；二、查緝面：警察人員 防制人口販運講習、海巡人員防制人口販運教育訓練、證照辨識查驗講習、 防杜變造指紋入境講習、國境線上移民官員人口販運案件司法實務研習會； 三、保護面：保護人口販運被害人保護實務國際工作坊、提升人口販運被害 人 保 護 服 務 認 知 訓 練 研 習 會 。 參 閱 ： 內 政 部 入 出 國 及 移 民 署 全 球 資 訊 網 ， 2008年防制人口販運成效報告，http://www.immigration.gov.tw/lp.asp?ctNode= 32578&CtUnit=16539&BaseDSD=7&mp=1，最後瀏覽日：2013年1月11日。 44
Jennifer Lynne Musto研究荷蘭的人口販運防制工作，提出的「監禁保護主義」
（carceral protectionism）以及「多重專業主義」（Multi-professionalism）的 想法，說明人口販運防制的問題所在。Jennifer Lynne Musto, Carceral
Protec-tionism and Multi-Professional Anti-Trafficking Human Rights Work in the Nether-lands, in NEW DIRECTIONS IN FEMINISM AND HUMAN RIGHTS 89, 89-108 (Dana Collins, Sylvanna M. Falcon, Sharmila Lodhia & Molly Talcott eds., 2011).
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查察員對於人口販運案件的管轄範圍，制定於〈跨國境人口販運防制及被害
−62− 但是其出勤時常常隻身執行公務，人身安全堪慮。個別查察員若要 求派出所警察協同前往，因為與警方內部的績效邏輯不一致，導致 個別查察員往往必須透過私交的方式請求幫忙。即便查察員克服人 身安全的顧慮，其裁罰行為46也會受到地方民代或議員的關說形成 巨大壓力，再加上約聘制度使得查察員擔心職位不保，最後因為查 察而舉發的人口販運數量極少。而1955專線經常被視為人口販運防 制工作近年來極為成功的建樹，但是，任職於1955專線的受訪者表 示，二○一○年一月至二○一一年三月為止，1955專線以人口販運 的案件通報者僅為十三件，而真正被警察單位判斷成人口販運者， 僅為五件。 其次，有時候查緝人數的增加或減少跟司法警察單位的政策密 切相關。內政部於二○○七年將人口販運問題導向於「逃逸外勞」 的問題，並訂出一年查緝一萬名逃逸外勞為目標，要求警政署與移 民署各以7比3的比例分攤查緝配額。47根據本研究的受訪者表示， 最後這個數字有達到，但是絕大多數是自行投案的外勞，受到人口 販運的被害人只是其中的少數。至於警政人員是否願意投注心力辦 並針對可能發生剝削行為之可疑場所，進行查察」。查察員在執行外籍勞工 業 務 檢 查 表 時 ， 會 將 案 件 分 為 四 個 類 別 ， 包 括 入 國 通 報 、 例 行 訪 查 、 檢 舉 案、交辦案等。而根據訪談得知，目前查察員在接觸有關人口販運案件，有 兩個主要的來源，第一個為經1955專線派案，查察員針對其提供線索、資料 進行勞動檢查，也就是四個類別中的交辦案；第二個則是例行訪查，也就是 查察員為外籍勞工的勞動檢查過程中，檢查是否有雇主使外勞從事許可外工 作、超時工作，或是有其他疑似人口販運可能之情事。 46 查察員如認定雇主有非法的情事，得以在第一時間，依〈就業服務法〉第57 條與同法第63條以下之規定，得依筆錄，裁量雇主應得的罰鍰。 47 黃敦硯、邱俊福，抓非法外勞還要評比，員警不滿，自由電子報，2008年8月 4 日 ， http://www.libertytimes.com.tw/2008/new/aug/4/today-complain1.htm ， 最 後瀏覽日：2012年9月30日。
理人口販運案件，在實務上與警察績效制度有關。在田野調查的過 程中，受訪者表示，警政署所擬定的「反奴專案」，於二○一○年 七月後開始，則進入第十一階段，有了重大的轉變。過去以逃逸外 勞、假結婚、非法入境等外籍人士為查緝範圍（以人數計算點 數），之後則是以人口販運之大型組織犯罪集團等，為階段查緝的 重點和範圍。現實上必須以組織犯罪為標準並確立其為人口販運案 件，才能夠取得績效積分，而因為實際上的困難度提高，連帶也減 少警察偵辦人口販運案件的意願。 上述的例子說明，人口販運法制架構的運行，儘管結合了不同 專業者，各司其職，但是以查緝階段為例，不論是查察員或者警察 的查緝，往往受到組織內部結構文化的影響。總結這些組織文化， 不論是查察員的保障不足或者警察人員的記點文化，都使得相關查 緝行為具有形式主義的影子。唯有在形式主義的外觀下，才得以完 成形式上的績效，而實際上的查緝成效，也只有企望在不同分工之 間，可以結合而成就目標的達成。實際上，「查緝」的成效整體來 說並不好，每年的案件量並不高48，仍有許多人口販運的黑數無法 48 「為了衝高人口販運案件的查緝數字，執法單位紛紛推出各項查緝專案，一 時之間雷厲風行開展許多查處行動。但由於當時對人口販運的定義不清，許 多執法單位將所有妨害風化、行方不明外勞的案件一律列為人口販運案件， 並未進行更清楚的界定，更沒有針對可能的被害人進一步探詢，於是出現了 為數甚多所謂的人口販運案件，竟沒有被害人的怪象。根據移民署第一次進 行統計時，2007年查獲的人口販運案件幾近二百件，然而被害人卻僅有約七 十人。有鑑於此，2008年官方統計方式作了修正，於是案件數量也減少至九 十 多 件 ， 但 被 害 人 數 字 依 然 沒 有 明 顯 變 化 。 」 婦 女 救 援 基 金 會 ， 台 灣NGO CEDAW報告，http://office.wrp.org.tw/Uploads/%7B825E0B8E-F75E-40E0-B3D8- 0A6D0B808F3F%7D_%E5%BD%B1%E5%AD%90%E5%A0%B1%E5%91%8A% EF%BC%8D%E4%BA%BA%E5%8F%A3%E8%B2%A9%E9%81%8B.pdf ， 最 後 瀏覽日：2012年1月11日。
−64− 被查獲。 再者，除了查緝之外，另外有一些內在的矛盾，那就是不同專 業人員對於被害人的認定，經常前後或標準不一。警政人員通常是 防制網絡的第一線49，而在訪談過程中這些警政人員普遍表示鑑別 機制在施行二年後以儘量寬鬆為原則，大多數進到警察局的人會鑑 別為人口販運被害人。但是檢察官與法官又以行為人（販運者）是 否符合犯罪構成要件為依據，最後案件成立認定為人口販運被害人 者，範圍自然遠比警政單位還要限縮，成為一個防制流程前端與後 端判斷不一致的現象。假設該案件有勞政人員介入，他們往往將相 關事件傾向於以勞資糾紛的方向解釋，而不會將之認定為人口販運 案件。而當社政人員介入相關案件，往往又傾向於相信案主，將之 一律認定為人口販運被害人。 因此，受販運者在人口販運防制流程中，有可能在短時間內接 觸到警察、勞政人員、檢察官、陪偵社工、安置處所工作人員等， 每一個專業者都只是流程中的一環，而不同專業者會依據其專業的 目的與慣習，將受販運者界定為被害人或非被害人。在每一個環節 成為「被害人」或不成為「被害人」，都是一種歸類，最後決定了 相關案件被論述的方向，也決定了相關人等必須要擔負的責任以及 享有的權利。一旦被歸入非被害人的類別，也就是排除他們得到政 府資源以及法律保護的可能。 現實的狀況是，受販運者若不被鑑別為被害人，她／他就會被 移往並拘留在各地收容所，其內部條件與環境與一般看守所或監獄 類似。另一種狀況，受販運者一開始被鑑別為被害人，而被強制送 49 負 責 人 口 販 運 第 一 線 的 查 緝 單 位 ， 包 括 警 政 署 、 專 勤 隊 、 調 查 局 以 及 海 巡 署，當第一線人員發現疑似人口販運被害人時即應依流程進行鑑別，有時也 會通知勞工局的人員進行協商，有時案件也會進入司法程序。
往安置處所，留置在臺灣半年到一年半之後，有時因為檢察官不起 訴處分，彷彿被宣告又轉換為不是被害人，此種轉變，對這些受販 運者來說，又是一個受他人擺置、自己無能為力的荒謬過程。不論 哪一種情況，受販運者都處於一種不被尊重，甚至被排除的社會位 置。 上述不論是查緝的成效不彰、被害人鑑別認定的不一致性，或 者前一節提到事實認定的粗糙性，都與專業者打擊犯罪的理想有所 落差。有趣的是，此種理想與現實的落差有時候不會對專業者造成 打擊，反而促使其將人權理想當成未來實現的目標，構成不同專業 者互相聚會討論的主軸。防制網絡內所討論的議題，皆聚焦在防制 網絡不夠健全、專業組織能力不足、經費投入不夠的現實問題上。 我們可以說，在專業者的網絡互動中，人權幾乎已經成為一個信 仰，而上述人權理想與現實的落差，已內化人權普遍性與現實特殊 性永不消解的差異，成為不同專業者共同的基本認識。 對於面對第一線被害人的專業者而言，不可避免會對於防制工 作的整體效能產生懷疑。但是此種懷疑往往透過不斷強調被害者的 弱勢與脆弱性，因而得到減緩。例如，對於被害人不願意求救的情 況，許多專業者在訪談過程中表示，被害人之所以有「不知道要求 救」或者「不敢求救」的狀況，其原因在於來源國之檢警文化，導 致其對臺灣檢警有所誤解。事實上，被害人不願意求救或不說實 話，往往有現實的考量，或者他們也理解到防制網絡無法提供真正 的幫助。當被害人的無知與脆弱不斷被強調，其效果為藉由凸顯被 壓迫者的弱者形象，進而宣揚人道主義救援的重要性。 總之，不同專業者雖然有其個別的困境以及彼此之間在認定與 工作上的矛盾，但是透過將人權作為前提與信仰，而強調被害人的 脆弱性與他者性，反而使得問題的焦點多半集中在「不夠專業」以 及「不夠努力」上面。其主要的特徵便是，人口販運被害人在人權
−66− 的框架之下，脫離既有的種族、性別與階級的全球與經濟剝削脈 絡，其身分（identity）逐漸與「無知」、「無能」與「悲慘」劃 上等號。 於是，我們經常只是著重於「依法行政」，或不違反「合法律 性」的要求，但是卻忽略了法律可能具有壓制性。聚焦於「合法律 性」的法律操作，其結果為將難解的倫理性議題，僅侷限在權利賦 予及官僚專業與否的討論。這使得法律之「正當性」的問題往往不 被重視，讓我們忽略了理性法律的操作需要人們的參與及對話。當 法律失去看到被害人多元存在與複雜道德衝突之功能，法律的施行 往往無法達成人性尊重的目標，甚至成為社會排除的過程。
