美容醫療糾紛之實然與應然

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(1)國立高雄大學高階法律暨管理碩士(EMLBA)在職專班碩士論文. 美容醫療糾紛之實然與應然 The To-Be and Ought To-Be of Cosmetic Medical Disputes. 研究生：蘇世裕撰指導教授：張麗卿博士. 中華民國一○四年七月.

(2) 致. 謝. 進入國立高雄大學高階法律暨管理碩士(EMLBA)在職專班的這兩年，承蒙系所多位教授教導專業知識提升法律及管理的相關視野，日後能不斷的應用於自身的醫學專業及日常生活之中，著實受益良多。感謝張麗卿教授以專業的法學素養及的無微不至的論文指導，提攜督促完成此篇論文，成果盼能與醫界共享。也感謝林東茂、劉秉鈞兩位教授的口試時提供專業的法學指正教導，督促我再再的修改付印。同樣感謝師弟睿祥教我論文格式、EMBA 所有老師及同仁的教導及行政協助，永銘五內！在此感謝我的愛妻堅華耐心的多次為我打字對稿，謝謝她包容我醜陋的手寫稿字體；沒有她及兒女們的支持，很難想像自己戴老花眼鏡打字的辛酸與龜速。國立高雄大學 EMLBA 102 級所有同學與學長姐學弟妹們彼此扶持，讓我們在這兩年的學習當中不只成為好友群，而且彼此幫忙、互相砥礪、更為精進。最重要的是感謝天父上帝的保守引領，主耶穌基督的賜福恩惠，聖靈保惠師的加添力量，更願全能上帝的福氣臨到所有我能接觸到、能幫助到的人。阿們！. I.

(3) 摘要. 本論文研製之美容醫療糾紛(Cosmetic Medical disputes)，亦就是美容及美學醫療糾紛(Cosmetic-Aesthetic Medical disputes)。眾所周知的台灣醫療產業中最蓬勃發展科別的美容醫療，其美容醫療糾紛經常為媒體報導而又影響醫病觀感及關係。其中所牽涉之醫學、美學、醫療倫理、醫病互動、法律訴訟皆為社會關心之焦點，本研究主要研究如何讓醫界、病人、法界如何從複雜的美容醫療方式、昂貴的美容醫療消費、多樣化的美容醫療糾紛中，除了有簡易方便的美容醫療糾紛處理方式，更能減少日益增多的美容醫療訴訟，更能減少曠日廢時的法律訴訟程序、促進醫病和諧關係。美容醫療是醫療與美學的結合，其糾紛則是美容醫學、法律倫理學與社會關懷的結合。討論美容醫療糾紛需要先由美容醫療的定義、療效，所引發之醫療糾紛來瞭解，從而明白美容醫療糾紛之實然，也才能針對美容醫療糾紛之應然，提出正確的處理原則與應對法理。. 關鍵字：美容醫療、醫療糾紛、美容醫療糾紛. II.

(4) ABSTRACT. A procedure is concerning the cosmetic-medicine industry, one of the most blooming business of the Taiwan’s medical industry, and the cosmetic medical disputes are the fastest growth medical disputes and also well-known as reported by news and multi-medias, influencing the relationship between medical groups and patients. The involving medicine, aesthetics, medical ethics, medical interaction, and legal issues are also concerning spots in our society. The purpose of this study is to find a easier and convenient way to solve the complicated cosmetic medical disputes, and also to decrease the increasing cosmetic medical prosecution, and minimize the timing of prosecutable programs, and finally facilitate the harmonic relationship between medical groups and patients. The cosmetic medicine is the combination and aesthetics, and cosmetic medical disputes are the combination of cosmetic medicine, legal-ethics and social care. Discussing cosmetic medical disputes should be started from the definition and the therapeutic effects of cosmetic medicine, the resulting cosmetic medical disputes, and understanding the to-be of cosmetic medical disputes, and the principle of management and the correction of legal use of ought-to-be. Keywords: Cosmetic Medicine, Medical disputes, Cosmetic Medical disputes. III.

(5) 目錄第一章. 緒. 論. ………………………………………………………………1. 第一節研究背景………………………………………………………………1 第二節研究目的………………………………………………………………2 第三節研究方法………………………………………………………………3. 第二章. 美容醫療之名詞定義、範圍、極限與成果解釋. ……5. 第一節美容醫療之名詞定義………………………………………………5 第一項第二項第三項第四項第五項第六項. 手術……………………………………………………………………7 重建整型醫學…………………………………………………………8 微整型…………………………………………………………………9 雷射治療及光照治療…………………………………………………12 醫學美容保養品………………………………………………………13 美容醫療給付者………………………………………………………13. 第七項. 美容醫療受領者………………………………………………………13. 第二節美容醫療之範圍 ……………………………………………………14 第三節美容醫療之極限與成果解釋 ……………………………………15. 第三章. 醫療糾紛與美容醫療糾紛之對照. …………………………19. 第一節醫療糾紛………………………………………………………………19 第一項第二項. 醫療糾紛之案件成長…………………………………………………20 醫療糾紛之範圍………………………………………………………24. 第三項. 醫療糾紛之現況………………………………………………………24. 第二節美容醫療糾紛………………………………………………………26 第一項第二項第三項. 美容醫療糾紛之案件成長……………………………………………26 美容醫療糾紛之範圍…………………………………………………27 美容醫療糾紛之現況…………………………………………………27 IV.

(6) 第四章. 美容醫療糾紛之實然……………………………………………29. 第一節美容醫療行為之多樣性……………………………………………31 第一項第二項. 美容醫療行為、範圍、內容之多樣性………………………………31 美容醫療行為與法規適用之關係……………………………………32. 第二節美容醫療行為之侵權性……………………………………………36 第一項第二項. 美容醫療加害給付之侵權損害………………………………………37 美容醫療完全給付層次之侵權損害…………………………………37. 第三節美容醫療行為之協力性……………………………………………38 第一項第二項. 美容醫療行為之病患行為上的協力性………………………………39 美容醫療範圍之病患體質上的協力性………………………………40. 第四節美容醫療行為之專屬從屬性 ……………………………………42 第一項美容醫療行為之專屬從屬性的類型…………………………………42 第二項美容醫療行為之專屬從屬性與債務不履行…………………………43. 第五節美容醫療給付者說明義務與美容醫療受領者同意原則 …44. 第五章. 美容醫療糾紛之應然……………………………………………47. 第一節美容醫療契約之簽訂………………………………………………47 第一項第二項第三項第四項第五項. 美容醫療契約當事人…………………………………………………48 美容醫療契約之成立…………………………………………………48 美容醫療契約之承攬相關性…………………………………………49 美容醫療契約之委任相關性…………………………………………49 美容醫療契約之合約內容……………………………………………50. 第二節美容醫療糾紛相關者之應然 ……………………………………50 第一項美容醫療給付者之應然………………………………………………50 第二項第三項. 第六章. 美容醫療受領者之應然………………………………………………52 中間協商、協調、裁判者之應然……………………………………53. 結論與建議. …………………………………………………………55. 參考文獻 …………………………………………………………………………57 附錄 …………………………………………………………………………60 V.

(7) 表目錄表 1.高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年醫療糾紛調解案件統計………………20. 表 2. 2015 台灣醫事鑑定新思維研討會黃元冠檢察官資料………………………22 (民國 91 年至 101 年醫師因過失致死遭起訴案件). 表 3. 2015 台灣醫事鑑定新思維研討會黃元冠檢察官資料………………………23 (民國 91 年至 101 年醫師因過失傷害遭起訴案件). 表 4.高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年美容醫療糾紛調解案件統計…………30. 圖目錄圖 1.醫療調解溝通圖…………………………………………………………………52. VI.

(8) 第一章. 緒論. 第一節研究背景. 一般民眾對於醫療過程不了解、醫療結果不滿意，產生醫療糾紛時常「以刑逼民」1的訴訟方式，是讓醫師畏縮採取防衛性醫療、摧毀改變醫療科系生態的原因之一。衛生福利部統計自民國 76 年迄 100 年止，受理醫事鑑定數為 7825 件。其中刑事案件數為 6179 件(78.96%)，民事案件為 1255 件(15.65%)，餘 179 件屬其他案件(2.29%)。自 101 年止，經鑑定認為有疏失者 839 件(10.72%)，無疏失者 5228 件(66.81%)，可能疏失者 510 件(6.52%)，無法認定 574 件(7.34%)2。醫療糾紛鑑定案件約有八成是刑事案，使得醫師不只可能賠錢，更有可能被關進監獄。即使最終被判無罪，或緩刑，但審判過程中，已嚴重打擊醫師的執業意願！造成許多年輕不同專科別的醫師投入較高收入、但較低醫療刑責風險的美容醫療產業。但台灣美容醫療市場蓬勃發展後也引起美容醫療糾紛快速增加的現象，早已不是新聞。「台灣地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究」3提到：一般台灣醫師被起訴後之判決狀況，從 2000 年元旦至 2008 年 6 月 30 日，全台. 1 2. 3. 陳榮基，台灣醫療糾紛的頻率與原因的分類，台灣醫界，1994 年 6 月，第 37 卷 6 期，頁 102。陳聰富主編，醫療糾紛處理之新思維(一)：以台中地院醫療試辦制度為中心， 2014 年 1 月，初版，元照，頁 222。。劉邦陽，台灣地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究，陽明大學公衛研究所，2009，頁 15。 1.

(9) 有 312 位醫師被告刑事案件，80 名被判有罪，定罪率 25.6％，其中外科比率 26％最高、內科 21％其次、婦產科 16％第三；這份研究繼續追蹤至 2010 年 6 月底，一審定罪率仍有 24.5％。而根據台北市醫師公會統計 2014 年醫療調解案件： 96 件中有 74 件，77％是美容醫學醫療糾紛，遠超過其他五大科(內、外、婦、兒、急診)醫療糾紛的總和4，而醫療糾紛的複雜化及隨之而來的美容醫療糾紛快速增加，即可知道台灣醫療訴訟案件成長必定增加，故需未雨綢繆提前為現今隨時可能快速增加的醫療糾紛案件及其中的美容醫療糾紛案件預備。. 第二節研究目的隨著可預期之美容醫療糾紛案件快速增加及簡易公正解決方案之需求進行本研究。希望本研究結果能提供相關需求的研究人員、美容醫療給付者、美容醫療受領者、居中調解人員及司法相關單位有效之簡易、快速、公道、正直的解決方案及參考，減少不必要的司法訴訟及曠日廢時的司法程序和美容醫療給付者、美容醫療受領者及司法界之漫長法律訴訟途徑煎熬，也避免此社會問題導致相關人等產生憂鬱. 4. 台北市醫師公會統計 2014 年醫療調解案件，http://www.tma.org.tw/(最後瀏覽日：2015 年 2 月）。 2.

(10) 症進而惡化社會氛圍5及醫療環境，達成三贏之目標。. 第三節研究方法本研究之研究方法，主要係以高雄市醫師公會民國99年至103年五年醫療糾紛調解案件325案件個案分析6，以及文獻分析法為主，法律論述之處以比較法及案例分析法。其中文獻分析資料，主要係與本研究相關之國內、外學術著作、論文、政府公報、期刊、報章雜誌及網站資料等資料，加以分析探討，以建立本研究理論架構。而美容醫療糾紛牽涉兩大範疇：主觀的美學醫療外觀改善之認定與客觀的醫療成果呈現糾紛，但主觀的美學外觀改善之認定無法量化討論，故本文將針對美容醫療成果所致之美容醫療糾紛進行研究。. 5 6. 張麗卿，司法精神醫學—刑事法學與精神醫學之整合，2011 年 4 月，元照，頁 87。高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年五年醫療糾紛調解案件。2015 年 2 月提供資料。 3.

(11) 4.

(12) 第二章美容醫療之名詞定義、範圍、極限與成果解釋愛美不只是女性的天性，也是現代工商社會男性的需求；不只古代的社會有美化身體的習俗，現今世界上未開發國家民族一樣有此需求，可確定的是古今中外、先進落後之社會都有同樣的美容需求。而已開發國家之人民更進一步使用現代醫療、藥品、外用藥膏、面膜、儀器、技術對身體所產生之治療效應，甚至使用侵入性醫療方式所產生之身體結構破壞、細胞組織改變、甚至器官摘除、身體結構調整的副作用或後遺症來產生身體外觀的改變；因此有必要對醫療及美容醫療的名詞定義、範圍、極限與解釋有基本而明確的認識。. 第一節美容醫療之名詞定義坊間常見之招牌上所廣告之醫學美容治療或簡稱醫美，其本質為使用美容化妝保養方式及美學觀念並用之美容暨美學醫學 (Cosmetic-Aesthetic Medicine)，也可以簡稱為美容醫療(Cosmetic Medicine)。美容醫療原本並沒有明確之定義，但是依照衛生福利部 2014/8/21 醫事司網路資料「美容醫學」:係指由醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技、材料等執行侵入性或低侵入性之醫療技術改善身體外觀的醫療行為，而輔以治療疾病為目的。因. 5.

(13) 此「美容醫學」屬「醫療行為」之範疇7。. 故本文將俗稱「醫學美容」正名為「美容暨美學醫學」 (Cosmetic-Aesthetic Medicine)或簡稱為「美容醫學」或「美容醫療」 (Cosmetic Medicine)皆為正確之以醫療治療為主之陳述說法。. 醫療本身存有不確定風險，應由受過專業訓練之醫事人員本於高度專業訓練管理及專門職業法規及「醫療法」、「醫師法」、「藥師法」、「藥事法」、「食品衛生管理法」等法律規範執行，以確保民眾進行美容醫學處置之安全性。因此衛生福利部於 103 年 6 月 26 日以衛部醫字第 1031664123 號公告 14 項「美容醫學處置之同意書及說明書範本」(附錄)，對於常見之美容手術之執行方法、併發症及後遺症發生機率及處理方法、風險及副作用等，公告於官網供民眾查詢，並積極委請相關醫學會審認「美容醫學針劑注射處置同意書及說明書範本(草案)」，彙整相關醫學專業意見修正後，將於近期內公告，以利民眾選擇美容醫學處置。另外衛生福利部基於提升美容醫學品質，委請「財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會」自 102 年初，針對從事美容醫學之醫療機構執行「美容醫學品質認證」，截自民國 103 年 8 月 20 日止計有 38 家醫療機構通過「美容醫學品質認證」，已公布於衛生. 7. 衛生福利部，http://www.mohw.gov.tw/CHT/Ministry/Index.aspx2014/8/21(最後瀏覽日：2015 年 6 月） 6.

(14) 福利部及醫策會網站。提供民眾在選擇美容醫學醫療機構時，建議優先選擇通過認證者，以獲得較完善的服務品質及保障之參考。. 上述衛生福利部福利針對美容醫療提出的指導程序，都對台灣社會美容醫療糾紛所產生之亂象邁出指引方針及處理之大步。在此為常見美容醫療相關之名詞定義：. 第一項手術 Surgery 凡指透過器械，經外科醫師或其他專業人員的操作下，進入人體或其他生物組織，以外力方式排除病變、改變構造或植入外來物的處理過程。一般情況下，完成手術前置作業（例如核對病人身份、核對手術部位、麻醉、消毒）後，使用刀子或剪子劃開皮膚、甚至只要是針具穿刺入皮膚，即俗稱為開刀，例如： . 治療手術（Therapeutic surgery）：為了治療已知病變而施行的手術。. . 預防性手術 (Prophylactic surgery)：為了後續高風險的疾病，預先切除某些器官或組織。如裘莉切除乳房預防家族性乳癌。. . 清創手術：清除傷口髒的組織，移除致命毒素，2015 年 6 月 27 日八仙樂園派對粉塵爆炸事故的傷者皮膚損傷，許多即是接受皮膚燒傷清創手術。 7.

(15) 第二項重建整型醫學 Plastic and Reconstruction Medicine 整形重建外科也可稱為整復外科，分為兩個部分：「整形重建」（plastic and reconstructive）以及「美容」（cosmetic），目的在使用外科手術的技巧改變人的外表與功能。整形又稱整型或整容，是透過外科手術改變身體外觀。整容通常指臉部整型，包括割雙眼皮、墊下巴、隆鼻、嫩唇、造酒窩、種睫毛，但也包括狐臭手術、隆乳、抽脂……等。不少人以為重建整形理解為整容，但兩者治療內容與目的並不完全相同。整容並非是身體上已經有的缺陷或傷殘，是當事人因自己個人喜好、美學觀點、心理因素或其他非醫療上的原因需求，以外科手術改變調整自己的外觀，而手術本身其實是沒有絕對必要性，在台灣醫療健保制度上幾乎都是健保不給付項目，多數屬於純自費項目。重建整形手術則是因為先天疾病、腫瘤切除、後天因素或意外傷害導致永久的身體缺陷或傷殘，透過以整型外科手術方式補救或矯正，著重於外觀形體之重建，而這類手術通常是有需要或必須的，在台灣醫療健保制度上幾乎都是健保給付項目。根據國際美容整形外科學會（ISAPS）報告指出，南韓 19 至 49 歲女性中，有 20%人曾接受整容手術。每 77 人中有 1 人曾整形，以雙眼皮及隆鼻手術屬最熱門。整容以女性為主，但近年也多了男性整容8。. 8. 整型：國際美容整形外科學會(ISAPS)。International Survey On Aesthetic/Cosmetic Procedures 8.

(16) 雖然台灣近年來前往國外、特別是南韓尋求整型美學醫療蔚為風潮，衍生的美容醫療糾紛更是層出不窮，但畢竟案件數量遠少於國內；在國內美容醫療糾紛案件與日俱增之情形下，這也就是本文先關注的國內美容醫療糾紛的原因。在醫學上，整形外科是外科學中的一個分科。醫療臨床實踐中，它屬於外科其中一個次專科。. 第三項微整形. 除了以整型手術或矯治方式達到改善外觀的傳統整形外，現今卻是微整型在帶領美容風潮9。微整型術式於醫療上並非專屬於整型外科、皮膚科或美容醫學科，可說是各個醫療次專科都有在執行，其本意即不需要透過大型手術麻醉，即可達達到改善外觀或美容保養的效果，其優點為成本較低、且風險較小，並且避開麻醉及恢復期的危險。微整形，也稱為微整型，這個名詞開始並非是翻譯名詞，而是由中文醫美美容界所發展出來，它所指的是傷口微小(例如針孔)或是沒有傷口整形，強調的是免除術後的創傷修復或是縮短術後創傷修復時間的美容醫療。. Performed in 2011，P.3。2015 年 6 月網路瀏覽 9 張承仁，醫學美容之現況與特性，兩岸醫美雜誌，第 4 期，2014 年秋冬合訂版，頁 14。 9.

(17) 因為「微整形」是一個中文自創的名詞，所以目前並沒有一個完全的英譯名字可以完整說明「微整形」，歐美等英語為母語的國家也沒有一個制式化統一的名詞定義微整形，真得要幾乎貼切「微整形」定義的英譯名詞大概就是 micro-invasive plasty(微小侵入式整形) 了，但是國外相對較少用這個名詞，以最常見應用於微整形的肉毒桿菌素(botulinum toxin)或美容醫學填充物(fillers)，會發現強調傷口微小或是沒有傷口的美容醫學，比較常用的名詞依序是 nonsurgical cosmetic medicine 多於 non-invasive cosmetic medicine (非侵襲性的美容醫學)多於 minimally invasive cosmetic medicine 約等於 mesotherapy 的使用次數，而多於 micro-invasive cosmetic medicine。以 google 搜尋引擎去分析，顯示的結果將其分為十等分比例分別是 4 : 2 : 1.7 : 1.7 : 0.4 的比例。「微整形」，項目繁多而且隨醫療方式進步而推陳出新，但是微創美容醫學而不是指真正整形手術項目中的美容部份，如缺陷的重建(defect reconstruction)，故需說明常見的微整形的分類與應用。. 第一目注射類：可以區分成填充類和非填充類 1.填充類：. 10.

(18) (1).玻尿酸：依鏈結的方式可以分為分子式的玻尿酸和交鏈式的玻尿酸。分子愈大或是交鏈愈多愈持久。臨床主應用於填補凹陷、改善皺紋、及拉提。 (2).Radiesse (微晶瓷、晶亮瓷)：成份含有 30%的 calcium hydroxylapatite 是一種鈣磷化和複合型填充物和 70%的膠質，該鈣質的成份類似人體的骨質。臨床主應用於隆鼻。 (3).膠原蛋白：利用動植物萃取或合成之仿人體成分膠原蛋白。臨床主應用於改善皺紋、填補凹陷、瘦小臉、和拉提。 2.非填充類： (1).肉毒桿菌素：利用阻斷神經肌肉交界處(N-M junction) 進而放鬆肌肉。臨床主應用於改善皺紋、瘦小臉、和拉提。 (2).消脂針：將藥物注射進入體內，幫助脂肪溶解來達成塑身的效果，其藥物的主要成分為卵磷脂。臨床主應用於改善浮腫、瘦臉、和拉提。 (3).埋線: 利用人體可吸收縫線植入體表，達成局部提拉、緊實、消除脂肪的療效。第二目非注射類. 11.

(19) 1.電波拉皮：利用電波加熱於真皮層、皮下組織而促進膠原蛋白增生而達到拉提的效果。臨床上有分單極、雙極、多極…等。 2.音波拉皮：利用超音波加熱於筋膜層(SMAS)而促進膠原蛋白增生而達到拉提的效果。. 第四項雷射治療及光照療法第一目雷射 Laser 雷射 Laser, 為英文 Light Amplification by the Stimulated Emission of Radiation 的縮寫，意思是「受到光子激發而放大的光束」。雷射是一種單一波長、聚高能量的光束，對於皮膚、血管有切割、密合等作用。在皮膚問治療上，它依照病症的需要調整光束的強度與時間，在指定的範圍產生熱作用，對組織產生破壞，達到去除病症的效果。多用於美白、去斑、去角皮質、點痣、去除疤痕、改善膚質。第二目光照療法 Phototherapy 光照治療（Phototherapy）簡稱光療，指的是日光、高能量光源或是以特定波長的光源來進行治療，例如市面上常見之脈衝光、彩衝光或紫外線（UV）為光源的治療方式。所謂 UV 是指光波長在約 200~400nm 範圍，其中又分 UVA、UVB、UVC 等不同波段，各有不 12.

(20) 同之治療效益及應注意事項，在此並不贅述。. 第五項醫學美容保養品. 醫學美容保養品（cosmeceuticals 俗稱藥妝品)種類繁多，是指介於化妝品（cosmetic）、美容保養品與藥品（pharmaceutical）之間的功能性產品，能夠調整膚況、膚質卻不會改變生理結構的產品，由於有臨床實驗數據與醫學期刊發表論文作為研發基礎，因此製作出來的產品能得到醫生的信賴並使用於美容醫學需求者。. 第六項美容醫療給付者依本文通常指美容醫療過程中之執行醫師，但在大型美容醫療機構中因治療程序繁多，過程有可能多種不同療程或不同執行者，故也有可能是機構負責人、股東、代表人或其他執行治療的人員，也可以簡稱為醫方或統稱為醫界。. 第七項美容醫療受領者依本文一般稱為顧客、客人或消費者，但少數也稱之為病患或病人，由醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技、 13.

(21) 材料等執行侵入性或低侵入性之醫療技術改善身體外觀的醫療行為的受領者，因為美容醫療之治療項目眾多，甚至購買者與實際消費者不一定同人，但以美容醫療行為的實際領受者為主。. 第二節美容醫療之範圍隨著醫療科技技術發展，進步神速，美容醫療的範圍及使用技術日新月異從頭上植髮到腳趾美甲幾乎無一不包。 1.頭臉五官: 拉提,修補,填充,去皺,美白, 削骨整形... 2.頸胸腹部: 拉提,隆乳,抽脂,去皺,緊實... 3.背腰臀部: 抽脂,去皺,緊實,填充,減重... 4.上肢手指: 抽脂,除毛,美白,美甲,去疤... 5.下隻腳趾: 抽脂,除毛,美白,消肉,去疤... 甚至其他意外、傷害、先天異常、腫瘤等原因以外之美容醫療行為，也包含重建整型外科常執行之矯正治療醫療手術： . 燒燙傷（包括電傷、凍傷）. . 顏面骨折、軟組織損傷. . 面神經及周邊神經損傷. . 唇顎裂. . 四肢外傷及先天異常 14.

(22) . 斷指斷肢. . 皮膚惡性、良性腫瘤. . 頭頸部癌症重建. . 乳房重建. . 疤痕. . 褥瘡及複雜傷口. . 其他. 第三節. 美容醫療之極限與成果解釋. 美容醫療是為了美化身體外觀、改變結構的醫療性破壞性治療。藉由美容醫療的破壞性治療，利用醫療方式修改身體結構及利用藥物及自體身體修復力來達成美化身體的療效，而且經常需要多次治療過程才能達成一定療效。當所利用的醫療方式、藥物及自體身體修復力無法達到美容醫療受領者之期望時，即可能產生反效果，出現傷害後遺症。雖然美容醫療愈來愈普遍，但危險性極低。但是超越美容醫療的自體身體修復力與療效極限時，其美容醫療糾紛從手術結果不滿意、輕微後遺症、到手術死亡或麻醉死亡都有可能。許多新聞中美容醫療的後遺症例子，如打肉毒桿菌變大小臉，指控醫師無照：民眾投訴，這些診所在網路販售醫美療程券，醫師診療 15.

(23) 時，身上沒佩帶醫師識別證，被診所小姐施打肉毒桿菌，打完後一邊臉沒有治療效果，「國字臉變成大小臉」10。另外聚丙烯醯胺凝膠(Polyacrylamide Gel，簡稱 PAAG)，是實驗室用來作凝膠電泳的材料。亦有人使用作隆胸整型手術用途，香港和中國大陸之前便證實了隆乳填充物 PAAG 會致癌，使很多人被迫把早年隆乳填充物 PAAG 拿出來。1994 年度阿根廷小姐 Solange Magnano 在 2009 年 11 月底因進行隆臀部手術導致肺栓塞，因而死亡11。 2005 年中國超級女生音樂比賽成都賽區超女、24 歲的王貝在整形手術接受臉部削骨手術（顴骨、下頜角），進行下頜角手術中，致使下頜手術部位出血，血液通過王貝喉部進入氣管，造成王貝窒息死亡意外，于 2010 年 11 月 15 日命喪手術臺12。或是千里迢迢飛韓國「修修臉」，打了肉毒桿菌放鬆上唇肌肉，沒想到施打劑量過高，回台後嘴巴無法正常圈成圓形，上嘴唇越來越無力，短短一周後，連想用吸管喝飲料都無法將嘴巴嘟起。出國整形失敗，尋求二次補救的案例，又以韓國為最大宗。最容易出問題的部位，則是開眼頭、開眼尾和豐唇，有人眼頭開. 10. 11. 12. 國字臉變成大小臉，參照自由時報 2012 年 2 月 2 日，http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/557433 (最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日)。 Model's death highlights plastic surgery risks. Brave Heart Women., CNN Report, at: http://edition.cnn.com/2009/HEALTH/12/02/model.death.surgery.risk/ (last visited: 08/14/2015)。中國超女王貝整容致死，鳳凰網娛樂 2010 年 11 月， http://big5.cri.cn/gate/big5/gb.cri.cn/27224/20 10/11/25/Zt1326s3068118.htm(最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日)。 16.

(24) 的太過分變得表情嚇人，又因為動刀太大留下明顯的疤痕13。這些都是美容醫療可能出現的糾紛而美容醫療之成果解釋為本文最難下結論之處，因為沒有科學數據可以明白定義美學(Aesthetic)的感受，只能依靠美容醫療給付者與美容醫療受領者手術前的溝通、美容醫療合約的簽訂、術前術後照片的比對、手術過程的紀錄及錄影作為證據，主要還是美容醫療受領者本身主觀意思的外觀美學改善。其中影響因子有許多，特別是美容醫療受領者周遭親友、同事、閨蜜、甚至只是路人陌生人的一句話，就可以使美容醫療受領者對美容醫療給付者所提供之美容醫療服務成果與解釋產生不滿意的結論，導致美容醫療糾紛，所以美容醫療給付者內部訓練也需要經常針對員工加強對美容醫療受領者的應對訓練，列為重要課程。. 13. 驚！赴韓打造「嘟嘟唇」愛美女嘴癱無力吸食，今日新聞 2015 年 2 月， http://www.nownews. com/n/2015/02/09/1601522(最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日) 17.

(25) 18.

(26) 第三章. 醫療糾紛與美容醫療糾紛之對照. 第一節醫療糾紛台灣醫病關係持續惡化……，每年平均發生 560 件醫療糾紛…，每天 1.53 位醫師被告…….，案子平均審理三至五年…. 14. 1995 年，台灣實施全民健保制度，使得就醫便利性大增及醫療自付費用大減，全民健保後民眾就醫次數大增，台灣人愛看病，平均年就醫 15 次15，隨後消費者意識抬頭，動輒以刑法附帶民事求償處理醫療爭議事件，台灣醫師的刑事訴訟率成為世界第一，是美國醫師被起訴率的 400 倍。161718，要討論醫療糾紛就需先為「醫療行為」定義：行政院衛生署民國 65 年 4 月 6 日函「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診療或治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方，或用藥等行為全部或一部之總稱，謂為醫療行為」19。須同時符合二要件:第一以診療矯正或預防疾患為. 14 15. 16. 17. 18. 19. 醫務管理期刊，社團法人台灣醫務管理學會。2014 年 12 月。第 117 期，頁 2。愛看病？國人平均年就醫 15 次，中國時報 2009 年 4 月 25 日，http://blog.udn.com/wangkwo /2885204(最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日) 醫療糾紛不斷台灣醫生「犯罪率」世界第一，今週刊 2011 年 11 月 2 日，http://www.business today.com.tw/article-content-80392-95449 長庚林萍章：台灣醫師「犯罪率」冠全球，Yahoo 新聞 2012 年 7 月 29 日，https://tw.news.yahoo.com/ %E9%95%B7%E5%BA%9A%E6%9E%97%E8%90%8D%E7%AB%A0-%E5%8F%B0%E7%81% A3%E9%86%AB%E5%B8%AB-%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E7%8E%87-%E5%86%A0%E5% 85%A8%E7%90%83-213000254.html(最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日) 世所罕見！台灣 1 年 37 名醫生挨告為美國起訴率 400 倍！，今日新聞 2012 年 7 月 6 日， http://www.nownews.com/n/2012/07/06/140434(最後瀏覽日：2015 年 8 月 14 日) 行政院衛生署衛署醫字第 701535 號函。 19.

(27) 目的。第二需有實質診治行為或處方用藥之行為。因此醫療行為導致醫療給付者及醫療受領者對醫療行為之結果產生認知的差異，雙方出現糾紛即形成醫療糾紛。. 第一項醫療糾紛之案件成長. 醫學美容醫院年度. 診所. 案件數. 案件數(比案件數. 案件數例). 民國 99 年. 61. 49. 12. 5 ( 8.2%). 民國 100 年. 55. 46. 9. 2 ( 3.6%). 民國 101 年. 66. 51. 15. 11 (16.7%). 民國 102 年. 78. 55. 23. 11 (14.1%). 民國 103 年. 65. 37. 28. 14 (21.5%). 總計. 325. 238. 87. 43 (13.2%). 高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年醫療糾紛調解案件統計(表 1). 衛生署醫事審議委員會醫事鑑定小組統計，國內醫療糾紛鑑定件數，從 1995 年的 197 件，增至 2010 年的 485 件，增加 1.46 倍，甚至 2009 年 20.

(28) 更高達 546 件。換言之，從醫療糾紛鑑定件數即可以看出全台每天至少一名醫師被告。「如果加上私下和解，實際發生的醫糾件數，遠遠大於鑑定件數」。愈辛苦的科別，被告的風險愈高，醫療糾紛多20。但依本文研究以高雄市現況(表 1)而言，醫療糾紛經醫師公會調解之案件數微幅波動增減；而依照 2015 年台灣醫事鑑定新思維研討會黃元冠檢察官所提供的表 2 與表 3 之資料，自民國 91 年至 101 年之「醫療糾紛案件之醫師過失致死遭起訴案件」與「醫師因過失傷害起訴案件」皆是微幅波動增減，可以看出全國醫療糾紛案件之情形十分相似。因為醫療訴訟刑法之起訴若沒有死亡或過失重大傷害，因著檢察界對醫療本質之瞭解，而未有明顯的對醫師不利的醫療訴訟案件增加，可以推測高雄市與全國醫療訴訟案件之類似性。. 依照 2015 年台灣醫事鑑定新思維研討會黃元冠檢察官所提供的表 2 與表 3 之資料，自民國 91 年至 101 年之「醫療糾紛案件之醫師過失致死遭起訴案件」起訴 125 件不起訴 984 件與「醫師因過失傷害起訴案件」起訴 88 件不起訴 1296 件皆可以看出全國醫療糾紛案件之約在一成左右波動，未有明顯增加。(參下表 2 及 3). 20. 范榮靖，醫生為何喊救命 2，遠見雜誌，第 313 期，2012 年 7 月號，頁 8。 21.

(29) 年. 終結件數. 起訴件數. 聲請. 緩起. 簡易. 訴處. 不起訴處分其他. 度. (醫美). 91. 67. 92. 123. 93. 82. 94. 92. 95. (醫美). 件數. 件數 51. 0. 21. 0. 3. 98. 1. 8. 0. 1. 70. 3. 10. 0. 2. 79. 108. 4. 0. 1. 101. 2. 96. 131. 22. 0. 6. 101. 2. 97. 124. 14. 0. 2. 107. 98. 120. 10. 0. 4. 104. 2. 99. 122. 8. 1. 6. 102. 5. 100. 132. 15. 0. 1. 111. 5. 101. 64. 2. 0. 1. 60. 1. 3. 30. 984. 1165. (1). (3). 125. (1). 件數(醫美). 3. (1). 11. 分. 2. 合計. (1). 判決. (1). (1). 1. (1). (2). 1. 23. 民國 91 年至 101 年醫師因過失致死遭起訴案件(表 2)21. 21. 黃元冠，醫療常規在刑事偵查案件之運用，台灣醫事鑑定新思維研討會，2015 年 6 月，頁 98。 22.

(30) 緩起終結件數. 起訴件數. 年度 (醫美). (醫美). 聲請簡易判決件數. 訴處. 不起訴處分其他. 分. 件數(醫美). 件數 91. 57. 3. 0. 0. 53. 1. 92. 56. (1). 5. (1). 0. 0. 51. 0. 93. 74. (3). 5. (1). 0. 0. 69. 94. 95. (1). 10. (1). 1. 0. 84. 95. 117. (4). 8. (1). 0. 1. 107. (3). 1. 96. 144. (3). 9. 0. 0. 135. (3). 0. 97. 150. (5). 8. 1. 0. 141. (5). 0. 98. 169. (7). 6. 0. 1. 162. (7). 0. 99. 242. (14). 18. 1. 0. 222 (13). 1. 100. 192. (7). 9. 1. 1. 177. (7). 4. 101. 101. (6). 7. 0. 1. 91. (6). 2. 合計. 1397. (51). 88. 4. 4. 1292 (46). 9. (1). (5). (2). 0. 民國 91 年至 101 年醫師因過失傷害遭起訴案件(表 3)22. 22. 黃元冠，醫療常規在刑事偵查案件之運用，台灣醫事鑑定新思維研討會，2015 年 6 月，頁 99。 23. 0.

(31) 第二項醫療糾紛之範圍. 「錢少、事多、離『監（獄）』近，正是「五大皆空」(外科、內科、婦科、兒科、急診科)的醫療困境寫照。累計 1987 年至 2010 年，外科占所有被告比率達 34.22％為第一高，其次為內科 27.80％、婦產科 14.94％、小兒科 8.29％」，而急診醫師被病患家屬友人毆打更已經不是新聞了。一般民眾對於醫療過程不了解、醫療結果不滿意、產生醫療糾紛時「以刑逼民」的訴訟方式，更是摧毀醫療科系生態的殺手鐧：衛生署統計，醫糾鑑定案件約有八成是刑事案，使得醫師不只可能賠錢，更有可能被關進監獄。即使最終被判無罪，或緩刑，但審判過程中，已嚴重打擊醫師的執業意願！如此景況也迫使五大科醫師轉行「五加皮科」--五官科（眼科、耳鼻喉科）及皮膚科及美容醫療。. 第三項醫療糾紛之現況緒論之研究背景提到衛生福利部自民國 76 年迄 100 年止受理醫事鑑定數為 7825 件其中刑事案件數為 6179 件(78.96%)，民事案件為 1255 件(15.65%)，餘 179 件屬其他案件(2.29%)。自 101 年止經鑑定認為有疏失者 839 件(10.72%)，無疏失者 5228 件(66.81%)，可能疏失者 510 件(6.52%)，無法認定 574 件(7.34%)。有疏失者及可能疏失者加上無 24.

(32) 法認定將近二成五的比例，但是最後判決醫師有罪的只佔（4.7%)23也引發討論：「醫療行為到底能不能除罪化？」。此討論在醫、病、法界爭論已久，醫界期待透過《醫療糾紛處理及醫療事故補償法》（簡稱：醫糾法）立法，附帶通過「醫療行為合理化」的修法。法界則希望透過《醫糾法》立法，把醫療糾紛的調解、補償、除錯制度建立起來，減輕醫生在刑事上的責任，來換取醫生願意說出事件真相，當作未來改善醫療過程及結果所用。衛福部與醫界多次提出修法，對醫療行為限縮刑事責任。2012 年 7 月，法務部舉辦「醫療行為刑責之探討」公聽會上，衛福部強力主張，不應以刑事論處醫師在醫療現場當下的判斷。但當天法務部及法界人士則強調，不應輕易破壞既有的《刑法》架構，若對特定行業，以特別法來減輕過失責任，其社會公平性恐有疑義，傾向另外建立處理醫療糾紛的救濟機制。醫界人士主張，將刑法上規定，業務「過失」致死，或致重傷害，修正為業務「重大過失」。換言之，醫界的主張是，除了「故意行為」外，當醫師醫療行為確為「重大過失」，才應以刑法起訴、審判。但法務部提出的反對是，在台灣沒有任何一個行業的業務過失，刑法採取重大過失認定，「為何唯獨醫師適用？」「為何獨厚醫師？」。原本寄厚. 23. 張麗卿，醫療人權與刑法正義， 2014 年 1 月，元照出版，頁 81。 25.

(33) 望於醫療糾紛處理及醫療事故補償法的通過，而經由醫療糾紛處理及醫療事故補償法專法處理，目前也擱置於立法院，通過日期仍遙遙無期，只能以目前處理之法理進行現在醫療糾紛案件為處理原則，無法經由醫糾法立法通過之無過失補償精神來降低醫療糾紛案件。. 第二節. 美容醫療糾紛. 因美容醫療行為，導致美容醫療給付者及美容醫療受領者對醫療行為之美容結果產生認知的差異，雙方討論協調過程出現糾紛即形成「美容醫療糾紛」。. 第一項美容醫療糾紛之案件成長依本文研究，高雄市醫師公會醫療糾紛調解案件 99 年至 103 年中， 99 年 5 件，100 年 2 件，101 年 11 件，102 年 11 件，103 年 14 件之案件成長，且所有案件皆集中發生在執行美容醫療業務之診所，其中 103 年更佔所有診所醫療糾紛案件的二成一。以整型外科件數成長最為明顯，也可看出無論執行美容醫療業務之科別為何，只要美容醫療領受者對於治療結果不滿意，即可能引發美容醫療糾紛，與是否為整型、美容、皮膚專科無涉。此時醫療給付者的應對機制若不順暢，不只產生糾紛，也會有美容醫療訴訟的可能。 26.

(34) 第二項美容醫療糾紛之範圍依本文之研究高雄市醫師公會醫療糾紛案件中並未有死亡及重大傷害之案件，多數偏向療效不滿意之申訴案件或是要求退費之案件；多以雷射治療、玻尿酸注射、肉毒注射、美白糾紛、除毛等無重大傷害之美容醫療糾紛，與表 2 及表 3 全國醫師致死遭起訴案件兩件，以及醫師因過失傷害起訴案件 7 件之數量稀少類似；比較偏向消費糾紛之型態，沒有醫療過失致死或業務過失重大傷害之案件。. 第三項美容醫療糾紛之現況依個資法保護隱私及不洩露病人病情之原則，本文之研究高雄市醫師公會醫療糾紛案件中，多數是以要求退費補償或賠償少數提出要求恢復外觀原貌之要求；偏向療效不滿意之申訴案件或是要求退費之案件；這些雷射治療、玻尿酸注射、肉毒注射、美白糾紛、除毛、隆乳等無重大傷害之美容醫療糾紛，比較偏向消費糾紛之型態，也因為美容醫療醫療給付已經完成又無法以消保法規範，若是病人比較堅持而醫師不肯退讓，往往也走上「民刑事並告」、「以刑逼民」的長期法律訴訟。. 27.

(35) 28.

(36) 第四章. 美容醫療糾紛之實然. 本文研究高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年五年美容醫療糾紛調解 43 案件個案分類其診所型態、糾紛原因、訴求及調解結果如下表四：院所別. 糾紛原因. 訴求. 結果. 99 年度 1.醫美. 果酸導致紅腫. 2.皮膚. 雷射磨皮導致凹洞. 3.一般. 淨膚反黑. 4.皮膚. 玻尿酸注射導致眼尾眼袋淚溝嚴重瘀. 要求退費. 不成立. 要求凹洞復原. 不成立. 退 23700 元. 成立. 慰問退 36000 元. 成立. 付 50000 元. 成立. 10 萬元. 成立. 要求 300 萬元. 不成立. 已曾付補償,醫方. 不成立. 青 5.整外. 隆乳失敗 100 年度. 6.醫美. 鼻子注射微晶瓷導致潰爛. 7.整外. 大腿抽脂導致膝蓋腫脹 101 年度. 8.皮膚. 除毛導致反黑三次由美容師操作, 要求再退費. 9.醫美. 只願再付 50000 元. 蘋果肌玻尿酸注射，術後紅腫. 要求 50 萬元. 不成立. 後要求 100 萬元 10.整外. 右臉創傷凹陷，填補手術後發炎. 病人 20-40 萬元. 不成立. 院方 20000 元 11.一般. 狐臭雷射後造成血腫. 要每天 3000 元×. 不成立. 365 日×30 年＝ 3285 萬 12.整外. 鼻樑整型異常，下半臉拉皮失敗. 45000 元. 不成立. 13.整外. 雙眼皮術後眼皮下垂. 雙方無共識. 不成立. 14.一般. 眼袋整型術後外翻，左右臉不平均. 協調會取消. 不成立. 15.整外. 自體脂肪隆乳術後有大型囊腫硬化. 三個月內再手術. 成立. 16.醫美. 雷射導致反黑(30000 元). 退 30000 元. 成立. 再補注射玻尿酸 17.皮膚. 使用外用 Aldara 皮膚潰爛. 醫師離職. 不成立. 18.皮膚. 使用外用 Aldara 皮膚潰爛. 要求 160 萬元. 不成立. 病人精神異常拒退. 不成立. 102 年度 19.整外. 割眼袋, 法令紋 29.

(37) 費 20.醫美. 冷凍溶脂一次後導致紅疹. 21.一般. 改善淚溝及蘋果肌失敗. 22.皮膚. 臉部 3D 雷射致眼皮下垂,光波無效. 23.醫美. 植眉. 醫師拒退費. 不成立. 醫師退 22750 元. 成立. 協調會取消. 不成立. 要求全退最後退 1. 成立. 萬 24.醫美. 埋線回春提拉. 原要 30 萬,後要求. 晶亮瓷花費 33600 元. 不成立. 退全部醫療費,診所拒. 25.一般. 隆鼻失敗. 醫方支付 40 萬元. 成立. 26.一般. 臉部微整型:玻尿酸及肉毒注射失敗. 病人有精神疾病. 不成立. 27.一般. 醫美後有黑凹洞. 原要求 52000 元. 成立. 後 25000 元和解 28.一般. 雷射疼痛燒灼. 29.整外. 眼袋及魚尾紋失敗. 要 50 萬診所拒絕. 不成立. 雙方差距大. 不成立. 要求 300 萬元. 不成立. 退 33638 元. 成立. 要求 80 萬元. 不成立. 診所提告. 不成立. 慰問金 6000 元. 成立. 原要求 500 萬元. 不成立. 103 年 30.整外. 割雙眼皮魚尾紋失敗. 31.一般. 雷射致皮膚白斑. 32.眼科. 睫毛倒插手術感染. 33.整外. 大腿抽脂心悸昏迷叫記者報導. 34.醫美. 雷射狐臭一邊無效. 35.整外. 臉頰削骨不理想. 後要求 80 萬元 35.整外. 胸部整形失敗. 37.皮膚. 玻尿酸鼻型受損. 病人未出席. 不成立. 原要求 120 萬元. 成立. 後要求 22 萬元 38.整外. 臉整型(93 年)不適. 39.整外. 縮鼻手術不理想. 要求 1000 萬元. 不成立. 病人要求 70 萬元. 不成立. 醫方願 3 萬元 40.整外. 胸部整形失敗. 41.一般. 飛梭鼻子導致兩個凹洞. 醫師未出席. 不成立. 原要求 45 萬元. 不成立. 後要求 32 萬元 42.整外. 胸部整形失敗. 43.皮膚. 臉部超音波後變凹洞. 34 萬元. 成立. 雙方無法共識. 不成立. 高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年五年美容醫療糾紛調解案件 43 個案分類其診所型態、糾紛原因、訴求及調解結果(表四) 30.

(38) 美容醫療糾紛之實然，依其法理本質、美容醫療方式、行為技術之進展，是以非侵入性之外觀美容醫療方法，進而發展施行美容手術。現今許多的推陳出新美容醫療方式也產生了許多各式各樣不同類型的美容醫療糾紛。依本文研究高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年五年美容醫療糾紛調解案件 43 個案分類，其調解成功 14 例只有占 32%,因為美容醫療糾紛之實然，會有其美容醫療行為、範圍、內容之多樣性，行為之侵權性、協力性專屬與從屬性、說明義務與同意原則等各方面呈現出需討論之實然，分述如下：. 第一節. 美容醫療行為之多樣性. 第一項. 美容醫療行為、範圍、內容之多樣性. 從本文探討美容醫療行為之多樣性仍是因行為類型的多樣性、範圍、與內容的多樣性三方面分別論述：美容醫療行為類型，以本文見解，因醫療行為債法原理性質具有醫療契約履行無因管理及醫療侵權行為的三項法律性質24：美容醫療給付可分為 1. 美容醫療行為的給付與 ( 如表四 2.3.7.8.11.之看診、檢驗、使用儀器治療等行為) 2.美容醫療給予的. 24. 吳志正，醫療契約論，東吳大學碩士論文。2005 年，頁 8-24。 31.

(39) 給付(如表四之 1.17.18.藥物、外用藥膏、化妝品等給予物)，或是通常為 3.行為與給予的合成給付或是二者的混合給付這也是最為常見之美容醫療給付方式（如表四之 41.雷射治療後加上術後藥物、藥膏、面膜等治療即為混和給付，而表四之 4.5.6.15.24 即為手術與植入物的合成給予），而也就是美容醫療給付內容與一般醫療行為與一般醫療行為類同，所以美容醫療所產生的侵權行為其侵害行為也可區分為「行為的侵害」「給予的侵害」以及「合成或混和侵害」，產生的美容醫療糾紛大抵也不超出這三類範圍。美容醫療內容的多樣性隨著醫療的進步，除應用許多正統醫療技術外也使用了許多醫療創新技術與醫師個人獨到創見，其多樣性繁複不勝列舉，也需要以醫療法 79 條規範之，但最終美容醫療給付內容需由美容醫療給付者與美容醫療受領者，雙方共同決定。. 第二項美容醫療行為與法規適用之關係醫療法 79 條：醫療機構施行人體試驗時，應善盡醫療上必要之注意，並應先取得接受試驗者之書面同意；接受試驗者以有意思能力之成年人為限。但顯有益於特定人口群或特殊疾病罹患者健康權益之試驗，不在此限。前項但書之接受試驗者為限制行為能力人，應得其本人與法定代理人 32.

(40) 同意；接受試驗者為無行為能力人，應得其法定代理人同意。第一項書面，醫療機構應至少載明下列事項，並於接受試驗者或法定代理人同意前，以其可理解方式先行告知：一、試驗目的及方法。二、可預期風險及副作用。三、預期試驗效果。四、其他可能之治療方式及說明。五、接受試驗者得隨時撤回同意之權利。六、試驗有關之損害補償或保險機制。七、受試者個人資料之保密。八、受試者生物檢體、個人資料或其衍生物之保存與再利用。前項告知及書面同意，醫療機構應給予充分時間考慮，並不得以脅迫或其他不正當方式為之。第 79-1 條除本法另有規定者外，前二條有關人體試驗之申請程序、審查作業基準及利益迴避原則、資訊揭露、監督管理、查核、其他告知內容等事項，由中央主管機關定之。第 79-2 條. 33.

(41) 醫療機構對不同意參與人體試驗者或撤回同意之接受試驗者，應施行常規治療，不得減損其正當醫療權益。醫療法 82 條：醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法 79 及 82 條之適用與醫療行為之多樣性而有不同依研究「微整型」均可變形為非診療 1.此類醫療給付如非診療性「美容整型」目的而為給付 2.第 82 條第一項增修後，對非基於診療目的之醫療行為發生事故時，主觀規則是由如何論斷常見於美容醫療，因此建議 (1).如果依契約法，則依債篇各論與債篇總論債務不履行或是不完全履行之論斷，但要注意義務有醫療法 82 條第一項之適用。 (2).若依侵權法，則並不排除消費者保護法之適用。因為美容醫療受領者不論依照社會通念或醫學專業定義，均非醫療法第 82 條第二項所稱之病人適用，事實上美容醫學與運用醫學科技的營利事業類似，情形也符合消費者保護法所定義服務之範圍，但如用無過失責任並不為過，則需進一步研究。 3.行為與給予之合成給付，稱之為混和手術、儀器、治療、藥物、化 34.

(42) 妝品消費、專業服務之醫療行為，其權利義務界定，其實與一般醫療契約交易無異。 4. 行為與給予之混和給付混和給付與美容醫療契約其權利義務之界定與一般醫療契約交易無異。相對於美容醫療商品之多樣性，一般美容醫療契約就混合的給付、與合成的給付而言，其權利義務的界定與一般醫療契約無異。若美容醫療給付者違反醫療管制與衛福部規定提供不合法之藥品與醫療器材者，得以醫療法規處罰之。而美容醫療給付者及美容醫療受領者認知之差異常影響行為的給付交付或延遲交付，常與醫病之間信賴關係有關。因此混和給付會影響契約之一次性或持續性，許多醫病間原本良好的關係會因著一次美容醫療效果不滿意導致醫病信賴關係破裂而無法繼續治療，所以有法益之風險。美容醫療行為具有行為類型、醫療範圍與醫療內容之多樣性，與論斷醫療行為之相關之法律關係時，在醫療法 82 條於民國 93 年修正時，就已將醫療行為排除消費者保護法之範圍25，其實也等同將美容醫療行為排除消費者保護法之範圍。. 25. 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上），台灣本土法學，第 36 期，2002 年，頁 36。 35.

(43) 第二節. 美容醫療行為之侵權性. 美容醫療行為之侵權損害與國際醫療相似26，從最表層的皮膚、頭髮、汗腺治療到隆乳手術麻醉，其治療風險由輕到重，可看出美容醫療行為具有侵襲性與危險性，對病患生命身體健康隱私等必然或多或少造成侵害，但此美容醫療行為內在的侵權性如果經病患允諾即得阻卻違法，也就是所謂美容醫療侵權行為是指行為人所為之美容醫療行為已得病患同意、或經病患撤銷同意亦別無阻卻違法事由者，因此類行為造成的侵權或損害不能阻卻違法，是為美容醫療侵權行為的侵權損害。這類型的侵權有三層次： (一)發生於美容醫療契約外之行為（如表四之 8）。 (二)發生於美容醫療契約成立後未說明同意原則（如表四之 7）。 (三)發生於美容醫療給付者依契約或無因管理債務本旨履行醫療給付另行起意對病患造成加害行為者（如表四之 22）。上述後兩者與原債務之履行，並無關聯性頂多只是醫師假藉履行原債務之便，同時所謂的另一單純獨立的侵權行為。美容醫療侵權行為若果真造成病害損害，將評價為侵權行為應無疑義。. 26. 周祖佑，國際旅遊醫療之契約風險，國立高雄大學碩士論文。2012 年，頁 46-48。 36.

(44) 第一項美容醫療加害給付之侵權損害美容醫療給付者，依債務本旨履行醫療契約之意思，為美容醫療行為時因不完全之醫療給付至美容醫療領受者，於履行適法之醫療行為時由於過失導致加害給付，對於美容醫療領受者之生命、身體、隱私等人格權所造成之傷害，稱之為醫療加害給付層次之損害。但原美容醫療給付應給付瑕疵，造成正面療效之減損（如表四之 8），導致病患原有疾患惡化或繼續進行所造成之損害，則為瑕疵給付損害，與醫療加害給付層次之侵權損害應該無關。. 第二項美容醫療完全給付層次之侵權損害. 美容醫療給付，本質上不可避免地對於美容醫療接受者身體健康、隱私等人格權所具有的侵權特性，縱然為完全給付仍不可避免該美容醫療給付內在的侵權性所造成之損害，稱為美容醫療完全給付層次之侵權損害。依本文見解我國美容醫療之侵權損害的三層次應與一般醫療契約無異。此三者是屬於不同層次的損害類型，其中後二類型的損害則非履行任何債務本旨而為的醫療侵權行為所致，各層次區別之實益，其區分之實益亦以『正確論斷醫療傷害之因，未為告知的行為』為立論基礎（如表四之 11），然而我國之美容醫療所提供之服務特性，則因在醫療行為之協力性專屬性、從屬性、有限性、不確定性等本質 37.

(45) 實務上比較容易產生侵權損害的風險。美容醫療行為之侵權性，對病患的精神或肉體或多或少造成侵害（如表四之 19），應具有內在的侵襲性與危險性之本質（如表四之 32.33），此為美容醫療行為之侵權性。美容醫療提供者之醫療行為縱然已經完全給予給付、仍不免造成侵害。另美容醫療侵權行為對美容醫療受領者之侵害之權利義務之界定應與一般醫療契約無異。美容醫療給付者無論就整體之美容醫療給付、或個別給付，從完全給付對病患而言，均將正面利益與負面利益侵害相結合而成（如表四之 9）。依本文的見解，所謂正面利益即是美容醫療給付的療效部分，而負面侵害即為美容醫療給付內在之侵權性（如表四之 10）。然而內在侵權的本質是醫師忠於履行美容醫療給付，而這些內在侵權侵害也不可避免的隨正面療效同時加於美容醫療接受者。是以美容醫療行為原本就具有侵犯病患生命、身體、健康與隱私等人格侵權的侵權本質。. 第三節. 美容醫療行為之協力性. 美容醫療行為的協力性，是指對醫療給付者的醫療行為、美容醫療受領者行為上的配合度、或美容醫療受領者體質反應的協同程度，相對該美容醫療行為效果之實質上的影響。然而美容醫療行為的協力性常因美容醫療行為的範圍與內容，而與一般醫療行為有所差異。但對 38.

(46) 該醫療行為效果之實質上的影響則應雷同。. 第一項美容醫療行為之病患行為上的協力性第一款美容醫療受領者行為上協力性之類型依本文見解美容醫療行為上之協力性，若依美容醫療給付之時間性可再區分如下：第一目美容醫療給付提出前之協力性美容醫療常因美容醫療受領者對美容醫療給付者所提供之親自面對式的美容醫療說明之時間、內容、講解清晰度、個人瞭解程度，與美容醫療的美容醫療受領者考慮的時間較顯不足（如表四之 32）。如何克服醫療給付前之協力行為，對病患說明義務與同意原則之法益，建議以完整得書面或影像說明補強，以降低美容醫療時之風險。. 第二目美容醫療給付期間需要之協力性美容醫療常因對美學認知要求的差異，其醫療給付需要之協力性有別於一般醫療建議反而比較類似國際醫療27。在不影響病患隱私、醫療行為實施之安全與無菌及公正、公開與完整的影像錄製. 27. 同前註，頁 49-51。 39.

(47) 補強，如果手術或醫療行為操作中（如表四之 33），病患無自主意識為權利需代理人決定事務，亦以影像錄製補強說明以降低風險。第三目美容醫療給付受領後之協力性美容醫療常因美容醫療給付者親自面對式之醫療複診與醫療受領者對醫療給付之滿意所需的醫療給付受領後之協力行為，較一般醫療不易與不足，所以如果克服美容醫療給付受領後的協力行為，對美容醫療領受者之法益影響，建議以完整的書面問卷、或照片影像檢視說明補強，以降低美容醫療所生的危險。. 第二款美容醫療受領者行為上協力性對美容醫療給付之影響雖然一般美容醫療契約中美容醫療受領者行為上的協力性對美容醫療給付的影響與一般醫療行為無異（如表四之 8），美容醫療給付者也常因為考量美容醫療受領者行為上協力之可能性及協力程度、而做為選擇不同型態之美容醫療給付內容的重要參考（如表四之 22）。第二項美容醫療範圍之病患體質上的協力性美容醫療受領者基於生物學上對於醫療行為反的的協同程度，常非美容醫療受領者所能自主也非醫師所能完全掌控（如表四之 6.28）。其協 40.

(48) 同反應之程度，取決於生物性醫學上稱為生物變異性 (biological variance)28，即所謂的社會稱謂之體質。第一款美容醫療行為體質上協力性之類型第一目器官組織之協力性美容醫療受領者身體是美容醫療行為的承受客體，而美容醫療受領者身體的系統器官組織，甚至膚質、細胞、膚色、染色體、基因等各結構，因人而有所變異（如表四之 15），均影響美容醫療行為之實質效力。美容醫療受領者身體、器官、組織上的協力程度不同（如表四之 6），實質影響該美容醫療行為之正面療效與負面危險的發生（如表四之 28）。第二款. 美容醫療反應之協力性. 美容醫療受領者之身體對該美容醫療行為之正面療效與負面侵害概括承受後，對該醫療產生反應的協同程度，例如美容醫療受領者對於美容醫療手術、藥物、雷射儀器、外用藥膏貼布的耐受程度或特異體質反應，即為美容醫療反應美容醫療受領者之協力性。縱使醫師的醫療行為內容完全相同，但美容醫療受領者對該給付體質上的協力性不同，對於治療也有不同的反應（如表四之 3 及 31 一個反黑一個白斑）。. 28. 劉永弘，醫療關係與損害填補制度之研究，東吳大學法律專業碩士論文，1996，頁 21。 41.

(49) 一、體質上之協力程度不同、決定該醫療給付正面療效與負面危險的消長。二、由於臨床資料的統計與分析醫師於履行診療給付時，雖然知道臨床文獻上該給付之正面療效與負面侵害的蓋然數據，然而就特定病患受領該醫療給付時，個別案例所表現體質上之協力程度卻完全無從事先掌握（如表四之 10）。依本文研究見解這兩種體質上協力性的類型與一般醫療契約中對給付之影響與風險無異。. 第四節. 美容醫療行為之專屬從屬性. 美容醫療給付之選擇與判斷，需因人因病而有所變異，期望使具侵權本質的醫療給付之正面效益可達最大、使負面侵權損害限縮至最小，即為醫療行為的專屬從屬性。依本文見解美容醫療行為的專屬從屬性應與一般醫療契約無異29。. 第一項. 美容醫療行為之專屬從屬性的類型. 美容醫療給付者與考量美容醫療受領者之特性與調性之後，應. 29. 侯英冷，探討醫療無過失責任的適宜性，月旦法學雜誌，第 49 期，1999 年，頁 127-136。 42.

(50) 因其病情與體質差異，實施醫療行為時也須衡量自己的能力與條件而選擇適當的醫療方式與內容（如表四之 8）。. 第二項. 美容醫療行為專屬從屬性與債務不履行. 美容醫療應同於一般醫療提供專屬從屬性的醫療給付，為醫療給付者本於醫療契約或基於無因管理以謀求病患最大之利益，應忠實履行之義務，捨此而不為即屬債務不履行（如表四之 21）。. 第一款美容醫療行為專屬從屬性與債務本旨. 美容醫療受領者專屬從屬性與美容醫療給付者專屬從屬性兩者合為美容醫療契約之債務本旨，美容醫療給付者如果沒有提出專屬從屬性的給付就違反美容醫療契約之債務本旨，是為債務不履行（如表四之 29）。而美容醫療受領者藉由美容醫療給付者說明義務與美容醫療受領者同意原則，可進一步確定美容醫療契約債務本旨之具體給付內容。美容醫療無因管理行為人亦須盡善良管理人之注意義務，以滿足無因管理之債務本旨。. 第二款美容醫療行為專屬從屬性與裁量權美容醫療行為專屬從屬性之專業判斷也屬於債務本旨之具體 43.

(51) 內容，且無論從廣義或狹義的美容醫療專屬從屬性皆是美容醫療給付者與考量美容醫療受領者之特性與條件後依其病情與體質差異，於實施美容醫療行為時，也考量自己的能力與條件而選擇適當的醫療方式與內容（如表四之 26），實施醫療裁量權。. 第五節美容醫療給付者說明義務與美容醫療受領者同意原則告知義務(學說或稱說明義務、告之後同意法則)，是指醫師有法律上的義務透過各種手段與方式，主動將診療過程中的一切醫療資訊，包括病情、治療方案與選擇背後的利益、與風險衡量以及具覺得治療後果等，對病人進行告之與說明，取得病人同意後方為施行。這是法律上以及實務上所必須進行之過程，病人才能透過溝通與討論，提出醫療上的要求，並選擇所期望的醫療方案30。美容醫療契約與醫師說明義務有密不可分的關係；美容醫療給付者之善盡說明與告知義務，能使美容醫療給付的美容醫療受領者，仍就本契約主體之地位藉由美容醫療受領者同意權的行使，實質參與以確立美容醫療契約之債務本旨(一般消費商品與服務之專業性亦有相對應之說明標示義務參考消費者保護法第四條第七條第二項第二十四條之相關規定)，並解決美容醫療給付受領者所造成的專業性障礙、並. 30. 同前註 24，頁 245。 44.

(52) 可避開美容醫療行為之協力性、不確定性、與有限性所致侵權性之風險。許多美容醫療受領者其實並不瞭解要接受什麼治療的狀況下就簽下手術同意書，這也是導致美容醫療糾紛產生的重要原因。. 45.

(53) 46.

(54) 第五章. 美容醫療糾紛之應然. 依本文之研究目的，將美容醫療糾紛之應然，區隔為事前美容醫療契約之簽訂，與美容醫療糾紛發生後美容醫療給付者、美容醫療受領者及中間協商、協調、裁判者之應然。. 第一節. 美容醫療契約之簽訂. 衛福部為了減少美容醫療糾紛於 2015 年 5 月 11 日更新所提供之十四項與美容醫療相關之手術同意書範本(如附錄)，提供美容醫療受領者與美容醫療供給者簽訂美容醫療契約之參考，但多數美容醫療機構皆有自己的不同版本的美容醫療契約，甚至會有所謂不符法令的除罪條款或不平等條款。故大力宣導、謹慎瞭解兩造美容醫療契約內容及強制提供美容醫療受領者攜回美容醫療契約七日之審閱期，可以為美容醫療契約之簽訂提供充分審閱時間，也必須讓美容醫療受領者瞭解契約內容之權利義務，除了病人資料、手術術式及目的，醫師的說明與簽名病人的聲明以及見證人，最好再加上雙方預期的效果及未達效果之處理原則。而以高雄市醫師公會民國 99 年至 103 年醫療糾紛調解案件內容研究為例，發生美容醫療糾紛的 43 案件探討美容醫療契約之簽訂，常見有下列幾項爭議： 47.

(55) 第一項美容醫療契約當事人醫療契約當事人美容醫療給付者多為機構之負責人、診療醫師、機構內醫事人員、甚至是美容師、美容助理或不具醫事資格人員，來遵循醫療分工與信賴原則31；而美容醫療受領者多數是本人，有時會轉贈親友使用，只靠口頭約定。例如所購買之療程或課程可以送給親友，也未規範給付者必須為醫師，所以產生醫療糾紛時、經常投訴操作者是護理人員、美容師、未戴名牌的醫師、甚至是無醫療執照人員。所以必須於契約中明確約定美容醫療給付之給付者範圍、受領者為何。其中的責任關係與權利義務的移轉，都必須明確規範。. 第二項美容醫療契約之成立當雙方合意簽署要有經過七日之審閱期並經雙方當面簽訂。經由醫療給付者對於合約內容之詳細說明後讓醫療受領者瞭解合約內容之後提問，並有合約違約時之合宜解決方案後才簽立美容醫療契約。現行美容醫療合約之簽立都十分草率。美容醫療受領者經常投訴販賣美容醫療產品的是護理人員、美容師、未戴名牌的醫師、甚至是無醫療執照人員或櫃檯人員，而多數美容醫療機構並未依法開立收據、發票，只給簡單之購買單，連印花都不需貼，不只涉及逃. 31. 同前註 24，頁 219-225。 48.

(56) 漏稅，更使得美容醫療受領者沒有合法保障。要避免坊間不良美容醫療機構誇大不實廣告及吹牛詐騙式的美容醫療項目銷售，應該比照商品消費有正式收據。. 第三項美容醫療契約之承攬相關性多數美容醫療契約皆由美容師或護理人員、甚至只是櫃台工作人員鼓勵美容醫療受領者購買美容醫療療程、產品，但是治療服務時不一定是簽約時的同一批醫療人員，加上以業績分紅抽成掛帥之銷售模式，產生治療中間的美容醫療糾紛層出不窮、有待美容醫療契約承攬責任釐清。故合約承攬人員也應署名於合約之上附帶合約責任。而衛生主管機關也應該限制常見之包療程的銷售方式，要求合約中說明治療次數費用以及一次治療一次收費之原則。. 第四項美容醫療契約之委任相關性美容醫療契約簽訂後實際提供美容醫療行為給付或混和給付，多數是醫師執行醫療行為而美容師或護理人員、甚至只是櫃台工作人員提供藥品外用藥膏之給付，但不一定每次是同一位醫師、美容師、護理人員、或是櫃台工作人員。這當中等於美容醫療受領者委任相關人等提供醫療給付，但在連鎖美容醫療機構經常出現在甲店 49.

(57) 購買、卻無法在乙店消費使用美容醫療行為，讓消費者有被欺騙的感覺，這都是在美容醫療契約內容之委任要釐清之事實。所以應在合約上明確規範合約雙方委任之內容。. 第五項美容醫療契約之合約內容各種類型美容醫療機構之美容醫療契約之合約內容，除可參考衛生福利部之「十四項美容醫學處置同意書及說明書範本」擬定以外，尚須呈報衛生主管機關核備，以昭公信。因為許多美容醫療機構有各自之各種類型美容醫學處置同意書及說明書，如果未經核備，可能發生美容醫療給付者與美容醫療受領者資訊不對等之情形。如果可以如同衛生福利部，公布在美容醫療機構網站上供人查詢，避免合約內容不透明化、不對等之情事發生。. 第二節. 美容醫療糾紛相關者之應然. 當美容醫療受領者自覺權利受損、導致傷害或死亡時，其中的美容醫療侵權行為產生美容醫療糾紛，其應然可分三方面討論：. 第一項美容醫療給付者之應然美容醫療給付者為高度專業訓練之專業人員，應以高道德標 50.