論轉型正義與台灣行政國正當性的重生

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論轉型正義與台灣行政國正當性的重生

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Transitional Justice and the Re-born of the Legitimate Administrative State in Taiwan 陳敦源國立政治大學公共行政學系副教授 [email protected] 張智凱國立政治大學公共行政學系博士生 [email protected] 摘要台灣民主化所面對的轉型正義問題，大多圍繞著政治與人權的領域，鮮少討論官僚體系的轉型正義問題。本文從 Dwight Waldo 行政國的理論出發，討論民主國家公共行政追尋獨立正當性的意義與重要性；其次，引入 Terry Cooper 以降，行政倫理研究探討「公共行政倫理的理論基礎」時，在方法論上強調歷史文化演進的深刻反思、進行公共行政正當性之倫理性基礎深化的途徑。雖然，美國公共行政的發展並沒有民主轉型的問題，然而其思索建構公共行政正當性時，「面對國家歷史文化演進」的過程，卻是台灣公共行政獨立正當性的尋求，所同需處理的議題，亦即必須處理我國悠久官僚文明中「統治階層幫手」的角色認知問題。因此，台灣官僚體系轉型正義問題的處理，應該聚焦在喚起過去參與威權統治的罪惡感，進而集體反省台灣官僚體系獨立性的意義，以期讓台灣行政國正當性有重生的機會，在民主的價值上重新建構統治者與被統治者關係。本文最後提出三點建議，其一，台灣應該從行政國的觀點整理威權統治的資料並進行研究，以達到彰顯轉型正義並留存歷史事實的目的、其二，官僚體系的訓練中應該加入轉型正義的概念，藉由回顧過去威權統治下官僚違反正義行為，反思民主政治中官僚體系獨立正當性的意義，建議可以在「行政中立」訓練中加入相關轉型正義的相關資料；其三，關於公務人員體制的制度性改革，尤其是牽涉到官僚身分以及報酬的部份，應該站在轉型正義的角度，藉由公開、互動與專業的方式進行，以重構統治者與被統治者的關係。關鍵字：轉型正義、行政國、官僚體系、正當性、民主轉型、施為觀點＊本文為進行中的文件初稿，僅供 98 年 4 月 29 日於台北大學公共行政暨政策學系專題討論課程與會人員討論參考之用，未經作者許可，請勿進行任何引用。但作者仍歡迎各方讀者惠予意見與討論。

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「世間不應該有受害者，世間不應該有加害者，更重要的，世間不應該有旁觀者。」 - 美國華盛頓猶太大屠殺記念館1 壹、前言 作為一個轉型的新興民主國家，台灣無可避免地存在威權統治黑暗面所造成「正當性落差」(legitimacy deficit)的問題，近年「轉型正義」(transitional justice) 在台灣之所以受到重視，就是社會上試圖化解歷史不公義的一種努力；就理論上來說，民主轉型國家藉由引進西方公共管理改革方案，提升行政國統治正當性，能否「填補」過去威權體制下官僚體系參與不公義的統治所流失的正當性，是一個有趣且嚴肅的議題，對於過去曾經參與威權體制傷害人權作為的規劃與執行、或是面對擁有國家權力者壓迫沒有權力者卻袖手旁觀的公務人員而言，「顧客導向」、「績效管理」、或是「組織改造」等新興公共管理技術的訓練與執行，是否真能讓加害者與被害者走出過去的傷痛是有待檢驗的。過去這些年來，因為政黨競爭的需要，台灣轉型正義討論的焦點是政治人物，著重加害者與被害者領袖人物之間轉型正義關係之處理，但是對於官僚體系 (協助統治者)與民眾(被統治者)之間的轉型正義問題，不論是學界還是實務界都較少觸及，本文認為，這種「不處理」最主要的原因有下面三點，其一，我國傳統文化存在「官吏只是聽命行事」這個潛共識，導致追決策元兇比追執行者來得重要；其二，加害者政團如果可以藉由民主選舉繼續執政，當然沒有誘因積極地處理執行者的責任；其三，受害者政團執政之後，如果從執行者層次進行「責任追討」，會直接影響到自己當下的統治能量，因此必須選擇某些焦點為之，不可能全面執行。當然，不處理轉型正義的問題，會導致威權時代遺留下來的「統治者 vs.被統治者」之間的矛盾持續存在，它一方面會阻礙公共管理的改革作為提升「行政國」(administrative state)正當性(legitimacy)的目的，另一方面會讓轉型正義的真實意義逐漸被政治人物「復仇與反復仇」的催票激情所掩蓋，過去十餘年，台灣在「去蔣化」、「討黨產」、「十八趴」等等政治運動中，反而讓轉型正義更深層的目的—「事實彰顯」與「和解達成」無法達致，也讓官僚體系擺脫威權時代壓迫者形象的工作無法展開，殊為可惜。本文先從民主國家中建構官僚體制統治正當性的角度出發，討論為何需要討論轉型正義的問題，以及其內容為何的問題，台灣公務人員系統統治正當性的兩個主要的來源，一是制度性的，一是行為面的， 1

原文如下：”Thou shalt not be a victim. Thou shalt not be a perpetrator. Above all, thou shalt not be a bystander.”

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第一：為官的制度正當性，比方說，為何你可以當公務人員？或是你作公務人員的報酬值得嗎？正當嗎？第二，公務人員的行動正當性，你作工務人員時作了什麼？或是沒有作什麼？藉由回答這兩項問題的轉型正義之下的意義，我們可以看見台灣公務體系建構黑堡宣言下「施為」觀點的正當性，必須要面對並處理轉型正義的重要性。最後，本研究將方法論的角度，討論西方民主國家如何分別在其特有的歷史文化系絡下，於制度面與行為面上進行文官體制與行政運作的正當性建構。當今台灣轉型正義的追尋中，因為政治人物選票考量的需要，以及系統性作為的缺乏，而導致威權時代遺留下來的「統治者 vs.被統治者」之間的矛盾，因為經濟貧富因素的加入，而更加激化，如此當然離台灣行政國正當性的重生之路越來越遠。因此當今特別應該處理公務人員階級的轉型正義問題，以集體否定自己在威權時代消極聽命或不作為而成為不義幫兇的角色作為一種自我救贖的工作，否則，台灣官僚體系「勇於任事」的文化與傳統將無法建立，台灣行政國的正當性自亦無從奠基。貳、轉型正義與新興民主國家的正當性重生2 在民主化理論的研究當中，所謂的民主「轉型」（transition）係指從威權政治體制向民主政治體制改變的過渡階段。在這個階段，不同的政治行動者彼此競爭著不僅係滿足關乎己方陣營的立即利益，更加重要的則是制定出一套未來政治遊戲必須遵守的規則與程序，並由此來決定誰是「贏家」（winners），誰是「輸

家」（losers）。3_{換言之，誠如德國政治哲學家 Carl Schmitt 對「政治」所下的定}

義：「所有政治活動和政治動機所能歸結成的具體政治性劃分便是朋友與敵人的劃分」，4_{民主轉型作為整個民主化進程的前階段，政治團體互動的特質往往是粗} 略地區分出「加害者」（transgressors）與「受害者」（victims）兩大陣營，前者承載前威權體制的遺緒甚或原罪（original sin），而後者則意味反抗壓迫的勝利，並由此取得懲罰不公義的正當權力，在台灣的民主化過程中，前者是以國民黨黨國體制為主的統治集團，後者則是各種在野勢力結合下的黨外以及後來民進黨等反對勢力。因此，相較於有些學者從「選舉」（elections）來評價民主化過程，5_若敵我之別是民主轉型過程當中的重要團體競爭的心理特質之一，如何適當地在兩大群體當中重建正義（justice）即是刻不容緩的課題，也能讓一國的政治體制獲得重 2 本段文字主要來自於陳敦源、黃豪聖，(2006)，《饒恕有公共價值嗎？台灣轉型正義與政治和好的反思》，未出版，需參考本文請洽作者。 3

G O’Donnell and P. C. Schmitter, 1993, Transition from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies. Baltimore, Maryland: Johns Hopkins University Press, p.6.

4 Carl Schmitt 原著，劉宗坤等譯，2004，《政治的概念》，上海：上海人民出版社，頁 106。 5 S. P. Huntington 即認為「民主政治最主要的程序就是被統治的人民經由競爭性的選舉來挑選領袖」，並以此標準來評判所謂的「第三波民主化浪潮」的成因與內涵。請參閱 S. P. Huntington 原著，劉軍寧譯，1994，《第三波：二十世紀末的民主化浪潮》，台北：五南。

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生而開始建構其正當性，這就是「轉型正義」（transitional justice）在民主化過程中，建構新興民主國家正當性的重要概念，然而，轉型正義是一種「事後」(ex post) 以及「回顧式」(retrospective)的正義評價，就實務上來說，它是建構在既存的歷史事實之上，由於加害者與被害者的角色固定，如果沒有同時進行過去事實的展現與未來和解的建構，極容易成為民主選戰中最令政治人物喜愛的催票素材。如果就行動上來說，轉型正義係指藉著對某些司法或非司法機制與過程的運用，在一個社會轉型時刻揭露往昔威權統治下諸多的人權違犯記錄，並進行公開的處理。6_{申言之，這個概念係透過法律與行政過程的踐行，對舊政權的「惡行」} （wrongdoings）提出警告及抗議。在這個目的下，新政權必須對何謂「惡行」作出定義、如何懲處那些加害者、以及如何給予受害者公允的補償（compensation）。7_{就此而言，}_{「轉型正義」的實踐包含著如下八項目標的達成：} (一) 彌合因過去對人權打壓所導致的分裂社會。 (二) 透過說明真相（truth telling）方式，治癒個人與社會的在舊政權統治下的傷痛。 (三) 對受害者給予正義，對加害者施以課責。 (四) 交代一個正確的歷史紀錄。 (五) 回復正常的法治狀態。 (六) 重新建構制度來推動民主化與保障人權。 (七) 確保過去違犯基本人權的事件不再發生。 (八) 推動族群互存（co-existence）與永續的和平。循此，我們必須留意，上述這些目標其實蘊含兩個相互衝突的價值：光譜的一端係對「公義」（justice）的要求，另一端則是對「和好」（reconciliation）的期待。8_{換言之，我們儘管可以運用審判、成立真相說明調查會、通過補償法制甚} 至整肅清算的方式來滿足「公義」價值，惟這些工具卻很難為一個已然撕裂的衝

突社會提供任何具備「公共價值」（public value）的粘合劑。誠如法律學者 E. Posner

與 A. Vermeule 正確指出的，9_{如果我們將「轉型正義」侷限在「回顧式」}_（backward looking）的實踐價值，理所當然只能思及補償或懲罰手段等政策工具。相對的，如果我們從「前瞻式」（forward looking）思維來理解「轉型正義」，就必須慮及如何避免因一味追求報復反倒可能失落民主價值的深層課題，為社會和協貢獻心力。當然，這一切的努力都有讓國家從威權體制的黑暗面中「重生」（born-again） 6

S. N. Anderlini, C. P. Conaway and L. Kays, 2004, “Transitional Justice and Reconciliation.” http://www.huntalternatives.org/download/49_transitional_justice.pdf.

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Jon Elster, 2003, “Memory and Transitional Justice.” http://web.mit.edu/rpeters/papers/elster_memory.pdf.

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S. N. Anderlini, C. P. Conaway and L. Kays, Ibid,

http://www.huntalternatives.org/download/49_transitional_justice.pdf.

9

E. A. Posner and A. Vermeule, 2003, “Transitional Justice as Ordinary Justice.”

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的意義，讓新的民主國家能夠具備建構新正當性的機會。 參、轉型正義與行政國的正當性 前述的正當性重生是從國家整體角度出發，但是 Waldo 眼中的「行政國」（administrative state）在轉型過程中所面對到的正當性的議題，又該如何思考？一、行政國正當性的內容行政國的概念是由美國公共行政學者 Dwight Waldo 所提出，但是他自己並沒有提供一個清楚的定義，學者 John A. Rohr 對這個詞提供了一個兼具形式與內容的說明，他說10：行政國主要是指具有重要統治功能的專家機構，在鬆散的條例基礎上，經過授權給非民主選舉的官員，讓他們肩負起國家重要的任務，包括制止不公平的競爭、依照公共利益發給證照…等等工作。行政國不止是實踐經濟管制… 也包括我們所知道一切福利與戰爭的國家的工作，...行政國提供自由民主國家一種可以融合有秩序改變的穩定，並且確定這種穩定基本上是正義的。前述說明的最後一段話（作者劃線部分），對於學者 Sara Jordan（2006: 636）來說，11Waldo 雖然沒有直接定義行政國的正當性，但從其中卻可以歸納出「程序民主」以及「實質系絡」等兩個部份的定義，Waldo 對行政國正當性具有一種「系絡性」以及「實用主義」的看法，因為正當性的定義是隨著過去與未來的改變而浮動，總括而言，行政行為為何可以被視為是正當的，是應該針對（1）該國政治與行政的歷史、（2）人民眼中的政治行政歷史、以及（3）民眾對於行政組織權力使用的反應等三項內容的反省而定。美國公共行政研究對於美國官僚體系正當性的提問從來沒有停止過，在美國政治正當性最主要的來源—美國憲法之下，早期 1920 到 1930 年代美國行政法體系已經將行政國視為一個憲政上正當的體制；121950-1970 年代的學者們所提出的新公共行政以社會公平正義為公共行政的目的討論，也可以視為建構行政國正 10

Rohr, John A. (1986) To Run a Constitution: The Legitimacy of the Administrative State. University of Kansas, p.xi. 原文如下引：”(The Administrative State) Its hallmark is the expert agency tasked with important governing functions through loosely drawn statutes that empower unelected officials to undertake such important matters as preventing ‘unfair competition,’ granting licenses as ‘the public interest, convenience or necessity’…The administrative state is not confined to regulating industry… The administrative stat is in reality the welfare/warfare state we know so well… it provides the stability to accommodate orderly change in a liberal democratic regime that is fundamentally just.”

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Jordan, Sara R. (2006) “The Study of Administration and the Persistence of the Legitimacy Question: An Essay on a Concept.” Administrative Theory & Praxis, 28(4): 631-641.

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當性的努力，13

1980 年代 John A. Rohr 以憲法原則來定義行政國的正當性，認為

公共行政最重要的任務就是「行憲」（to run a constitution），如何將美國立憲精神

體現在行政作為中是美國官僚體系最重要的正當性來源；1990 年代的黑堡宣言（Blacksburg Manifesto）是針對美國「行政正當性危機」的一個正式的回應，眼見民眾對行政國的負面批評不斷，與新公共管理官僚極小化的呼聲相互激盪，行政國需要尋找自己獨立的正當性，其民主回應性、專業責任性、以及憲法上的正當性等是其中重要的論述，14_{更重要的是黑堡學者所提出的「施為」觀點（agency} perspective）。15 所謂的「施為」觀點乃黑堡學者援引自 Giddens(1984)16_{在社會學領域關於「結} 構形成論」（Structuration theory）的理論發想。「Structuration」此一新詞是將「structure」（結構）與「action」（行動）二字合併而成。面對「結構」與「行動」

的二元性，Giddens 提出其「結構雙元性」( duality of structure )的概念：「行動」與「結構」乃互扣互攝；「結構」既是「行動」所以引生的介體，同時又是「行動」的效應結果（葉啟政，2000：272）。對此，Giddens 這麼解釋（1984: 25）：「『結構』不只是對『施為』的行動有所限制，它同時也賦予其『能動』(enabling) 的作用」。17_{因此，黑堡一派學者基本上強調行政人員在行政國憲政規範下，尚} 須強化積極自主、獨立判斷的專業實踐，而非僅是受制於規範乃至政務人員、民意代表，聲稱自己毫無獨立判斷餘地。換言之，除了憲政體制中所規定的身份取得與福利報酬等「制度正當性」外，黑堡一派學者提出的「施為」觀點特別強調，行政人員在系絡中透過獨立判斷之專業實踐所型塑之「行動正當性」。前述的施為觀點，可說亦是台灣行政國之下官僚行動正當性的基礎。然而，美國沒有民主轉型的問題，台灣官僚在威權體制時代的正當性完全來自於威權領者的恩給，雖然中國傳統有考試制度的制度正當性，但缺乏民主時代下行動正當性的獨立訴求，考試制度雖然造就從威權到民主行政國部份的正當性基礎，但是沒有在行動正當性上尋求悔改與重生，藉由轉型正義的框架面對過去，台灣行政國的正當性基礎是不足的，更重要的，如行政中立這種需要行動正當性支援的價值，也就無從真正的建立了。二、公務人員自主裁量空間與行政國正當性的奠基 13

Frederickson, H. George. (1971) “Toward a New Public Administration,” in Toward a New Public Administration: The Minnowbrook Perspective, Frank Marini, ed. Chandler Publishing Co.,

pp.310-311.

14

Wamsley, L. Gary and others. (1990) Refounding Public Administration. Sage Publication, pp.31-51.

15

Ｗamsley, L. Gary. (1990) “The Agency Perspective: Public Administrators as Agential Leaders.” In Refounding Public Administration, Wamsely and others, pp.114-162.

16

Giddens, A. (1984) The Constitution of Society: Outline of the Theory of Structuration. .Cambridge: Polity Press.

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特別說明的是，本節關於社會學專用詞彙的中文譯法，係參考葉啟政(2000)與林鍾沂(2002)在公共行政領域的引介，詳見：葉啟政(2000)，《進出「結構-行動」的困境：與當代西方社會學理論論述對話》，台北：三民。林鍾沂(2002)，《行政學》，台北：三民。

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如果從美國政治學會第一任會長 Frank Goodnow 的分類來看，18_{行政是國家} 中功能性的機制，主要是國家意志經過其系絡以及凝聚程序後的落實功能，它非政治化但從屬於政治的特性，讓早期政治學研究中產生「政治與行政二分」的概念，這也是當代公共行政研究脫離傳統政治學獨立的開始；從比較行政的角度來看，民主與非民主國家皆需要行政體系，雖然美國行政學的研究在全球居於領導地位，但是並不表示只有民主國家才有行政學的研究需要，近二十年的公共行政學界發生全球性的新公共管理革命，雖然初期是從昂格魯薩克遜的民主國家開始（美、英、澳、紐等），但是非民主國家也同樣感受到它的影響，比方說，中國大陸並非民主國家，但其公共管理學術與實務上發展的廣度與深度，仍是令人驚訝的。事實上，如果就官僚體制的發展而言，中國「官」的文化是早於西方的民主政治發展的。東漢許慎《說文解字》曾解釋：「官，吏事君也」，也就是在皇帝之下聽命辦事的人，中國傳統皇權統治的結構下，官是協助皇權統治人民的人，然而，這些人是從那裡來的？中國文明另一個重大制度性發明，就是科舉制度，簡單來說，它是一種通過考試來選拔官員的制度，從隋朝開始，在宋朝完備，最後在清末廢止的這實行了一千三百餘年的制度，對中國文化產生深遠的影響，包括，統治者與被統治者之間產生社會階級的流動可能、士大夫階級意識以及知識份子獨立性困境的產生、官場文化的形成等。乃至推翻滿清、建立民國，亦於 1928 年北伐完成後，依五權憲法原則、成立考試院、訂定考試法，於 1931 年舉行了第一次公務人員的考試。進入行憲階段，憲法第八十五條亦明文規定「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度。」換言之，深受中國文化影響的公務人員系統，大致上似以制度正當性為訴求，對於行為正當性的意義較少討論。然而，是否在此文化系絡下的公務人員體系，便可隱遁於法規與上級領導之後，僅企求制度正當性，聲稱自己僅是統治工具、毫無裁量餘地，而可自外於轉型正義的訴究？我們可以從「獨裁統治的代理人問題」、「官僚人員自利性考量」和「旁觀者責任歸屬」等三端加以探討。從 Samuel Huntington 眼中來看，19_{包括法國以及中國傳統的非民主國家中，} 高度官僚化是一種「現代化」的現象，也就是說，比起封建制度中統治制度的低度分工，這些官僚化的傳統國家有更多的能力去執行國家意志，然而，也正是因為這樣現代化的中央控制力量，反而阻止了現代化過程中不同個人或是社會團體對於政治決策參與的擴大；另一方面來說，依靠中央集權的國家，雖然有強大的官僚體系，但是控制的工作太過龐雜，會產生嚴重的代理人問題 (agency problem)，中央集權的獨裁者權力越大，所得到的資訊就會越封閉；一方面，獨裁者需要信任度極高但是組織較小的秘密警察執行監控的任務；另一方面，為了 18

Goodnow, Frank J. (2003) Politics and Administration. New Brunswick: Transaction Publishers, pp.1-22.

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Huntington, Samuel P. (1968) Political Order in Changing Society. New Haven: Yale University Press, p.167.

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使分處各地的官僚體系可以協助統治，獨裁者也會授權行政人員事務裁量的空間，使其控制龐雜事務、遂行獨裁統治成為可能。這也就是說，儘管身處高度中央集權的獨裁控制下，官僚人員亦因為代理人問題的現象與實際統治的需要，仍擁有一定程度的自主裁量餘地。從另一個角度觀之，納粹秘密警察的領導人 Adolf Eichmann 需要為他努力策劃與執行猶太人大屠殺計畫負責嗎？這些在二次戰後受到國際法庭審判的納粹官僚人員為自己辯護的一致說法就是：「我只是單純的聽從上級命令而已」，自認自己只是龐大國家機器中的一個下屬而已。從韋伯的古典官僚理論來看這樣的說法，官僚體系是一個理性無情的階層組織，它運作的核心就是命令與控制的系統，下屬聽從上級命令辦事是組織運作的效率來源，也是人類為何因為這樣的系統而獲益的根源；然而，這樣的概念放在轉型正義的回顧性正義評估中，是否能夠通過考驗？學者 Ronald Wintrobe 採取經濟學家的詮釋路徑，他認為，官僚下屬仍應該負責，原因是官僚工作的環境並非只是命令控制系統，他說：20 ...下屬在龐大的組織當中並不只是「聽命令」而已，他們是生存在一個競爭性的架構中，他們為上司帶來利益與達成目標的企業家行動，會得到一定的報償，對上級越有利，所獲得的利益越大。因此，從 Wintrobe 揭示的角度觀察，身處官僚體系中的成員實際上仍存有經濟算計的考量，表面上的「言聽計從」、「聽令辦事」，實隱含了自我報償可由此獲得回饋的衡度，非僅單純地為了組織整體效率與目標的達成。這也就是說，即便官僚體系為了管理的便利與效率，設計了綿密的控制法規及手段，身處其中的成員若認為遵從這些規制要求，未能符合心中報償回饋的經濟算計，那麼其實仍有自我抗拒的決斷空間。換言之，官僚組織內的公務人員願意「言聽計從」、「聽令辦事」，乃因為自認能由此獲益。那麼，未直接授命執行的公務人員，是否能聲稱自己僅是「旁觀者」，而可規避轉型正義的訴究？關於這點，巴西教育學者 Paulo Freire (1921-1997)在《受

迫害者的教育學》（Pedagogy of the Oppressed, 2000）一書中，對於所謂的「旁觀

者」有如下評價：21

自稱不介入有權勢與沒有權勢人之間的衝突，是站在有權勢之人的那一邊，不是中立。

20

Wintrobe, Ronald. (1998) The Political Economy of Dictatorship. New York: Cambridge University Press, pp.307-329.

21

這段文字引自 Freire, Paulo. (2000). Pedagogy of the Oppressed (30th Anniversary Edition). N. Y: The Continuum International Publishing Group Inc.原文為：Washing one's hands of the conflict between the powerful and the powerless means to side with the powerful, not to be neutral.

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這也就是說，即便是自稱「旁觀者」亦非真正的「絕然中立」。凡是未直言抗拒、出手營救受迫者，而是選擇旁側靜觀的公務人員，等同偏護統治上級權勢者，自亦需受到轉型正義的訴究，無容逸脫。總括前述三種論述，都表明台灣官僚體系有系統性面對轉型正義問題的意義，事實上，雖然威權體制時代的受害者追尋首謀責任的意念是很明顯的，但是他們記憶中對於國家暴力壓迫的經驗，還是以執行者為主，我們以《暴力與詩歌：高雄事件與美麗島大審》（1999）與《走向美麗島：戰後反對意識的萌芽》（1999）所選錄的口述歷史內容為例，可以觀察到這樣對執行者的記憶：「學校要求老師以家庭訪問的名義幫周百鍊（國民黨提名）助選。…有一次老師就在課堂上問我們，家裡支持周百鍊的站起來；我沒有站起來；問到支持高玉樹（黨外）的人站起來時，就只有我跟另一個男孩子站起來。… 站起來後，老師沒有叫我們坐下，一直讓我們站到下課。」(161) 「當時剛好在二二八事件尾期，…每天都有三、四台兵車從我家門口經過；…都是一些大學生、一些知識份子。他們經過時就會大喊：『打倒中華民國！中華人民共和國萬歲！』…那時我好奇，都騎腳踏車去看；這時候他們就排一整排，面向新店溪（淡水河）。有一個執行官，「嗶！」一聲，然後「砰！」一槍沒死，「砰！」兩槍沒死；第三槍就死了」(208) 「送上南警部的時候，他們的態度就變得很囂張，…幾個憲兵…把邱勝雄帶進去…我聽到裡面乒乒乓乓的，知道他們在打邱勝雄。我就跟他說：『我想這個國家不是你們可以這樣子搞的。』」(35-36) 上述這些威權體制時代的老師、執行官與憲兵當然可以聲稱自己只是「聽令行事」。然而，從上面的分析，我們可以得知即便身處威權或非民主集權系絡下，公務人員仍如黑堡宣言所說之「施為」觀點一般，還是具有一定空間的裁量餘地而可自主判斷，也因此必須被課責，必須在轉型正義過程中接受責任課咎。大體而言，台灣民主化的過程並沒有產生顛覆性的革命，目前公務系統中大多數的人員都有同時服務威權政府以及民主政府的經驗，依據銓敘統計年報之 2007 年公務人員概況統計顯示，有超過 36.7%的公務人員服務年資在 20 年以上，另年資在 10 年到 20 年間有 41.5%22_{，換句話說，全國有近四成的公務人員在解嚴之前} 便已展開公務生涯，有四成是在政治轉型的過程中進入政府服務，這些公務人員有過服務威權政府及民主政府的先後經驗。那麼當後威權時代進行轉型正義的探討時，即便這些公務人員認為自己僅是「統治者的執行工具」，那麼當統治者為不義之舉而被咎責時，身為執行工具者自因同罪併責；然正如前文所述，公務系 22 資料來源：公務人員概況統計。2008 年 6 月 20 日取自銓敘統計年報，網址： http://www.mocs.gov.tw/index.htm。

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統中的行政人員即便身處威權獨裁時期，仍具有一定程度的獨立裁量空間，也是廣義的統治者的一員，則當我們對統治者的正當性進行質疑時，則行政人員自亦須同受質疑，此便是行政國正當性透過轉型正義過程可以重新奠基，民主化轉型正義可以徹底落實的關鍵。公務人員體系正當性的來源可分為「制度正當性」與「行動正當性」兩部分，為求正當性完整型塑，兩者均需在轉型正義過程中加以檢視。可是正如前文所述，即便受害者陣營獲得執政機會，訴諸轉型正義的責任追討，亦因為「官吏只是聽命行事」此一潛共識與深怕檢討公務人員便會減弱執政能量兩項原因，即便對公務人員體系進行檢視，也多僅針對「制度正當性」加以檢討，對於「行動正當性」則少有置喙。以下我們研究將從方法論的角度進行探索，說明西方民主國家如何分別在其特有的歷史文化系絡下，於制度面與行為面上進行文官體制與行政運作的正當性辯論與建構。 肆、行政國正當性建構之方法論探討： 「用某一種設計理論來評價另一種以不同設計理論為基礎的體制，會產生嚴重的誤解。運用某一種設計理論去改革另一種以不同設計理論為基礎的體制，會產生難以預料、代價昂貴的結果。」 - V. Ostrom23 誠如前文所述，美國公共行政研究自 Waldo 提出「行政國」（administrative state）的概念之後，對於美國官僚體系正當性的提問從來沒有停止過。提問的歷程從 1920 到 1930 年代針對行政國是否為一個憲政上的正當體制；24 1950-1970 的新公共行政年代以社會公平正義作為行政國正當性的建構基礎，25_{乃至 1980}

年代 John A. Rohr 認為公共行政最重要的任務就是「行憲」（to run a constitution），因此立憲精神的體現便是最重要的正當性來源；接著 1990 年代的黑堡宣言（Blacksburg Manifesto）更是針對美國「行政正當性危機」的一個正式的回應，

26_{其所提出的「施為」觀點（agency perspective）}27_{更被視為文官積極自主、獨立}

23 這段文字引自 Ostrom, Vincent. (1973) The intellectual crisis in American public administration.

University, Ala.: University of Alabama Press. 原文為：To use one theory of design to evaluate the characteristics of a system based upon a different theory of design can lead to profound misunderstandings. To use one theory od design to reform a system based upon a different theory of design may produce many unanticipated and costly consequences.

24

David, Kenneth C. 2nd. (1975) Administrative Law and Government. Minneapolis: West Publishing.

25

Frederickson, H. George. (1971) “Toward a New Public Administration,” in Toward a New Public Administration: The Minnowbrook Perspective, Frank Marini, ed. Chandler Publishing Co.,

pp.310-311.

26

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判斷之專業實踐「行動正當性」基礎。簡言之，美國公共行政學界的「正當性提問」，大致便是針對「制度正當性」與「行為正當性」兩端進行爭辯與建構，其觸發點則為當世政治現狀危機的回應（Rossiter, 1963），或是史冊中針對政府體

制論點的交互辯詰（Ostrom, 1973），並由此產生包括歷史文化、倫理價值基礎的

探討辯證（Cooper, 1991; Stivers, 1988; 1990; 2001; Richardson & Nigro, 1991; Long, 1993）。因此，在進行台灣行政正當性建構與反思之前，我們有必要先行針對這些「正當性提問」論述的方法論基礎進行剖析，以免陷入 Ostrom(1973)所謂的「方法論錯位危機」，亦即以不同設計理論的制度，來進行另一設計理論之制度的評價，或甚至僅是擷取部分論述的最終推論，便橫向移植作為本土性公共行政正當性的依循根基。大體而言，美國學界針對公共行政正當性的探討，在方法論上乃針對其國內的歷史文化系絡特質進行考據省思，包括開國元勳文獻的國家體制理念、特定事件對於憲政體制的搖撼影響。我們可分為以下兩端進行討論：一、制度正當性：從「危機的揭示」出發，Rossiter(1963)從美國開國的憲政危機、內戰、第一次世界大戰、新政與經濟大恐慌、二次世界大戰等歷史事件的脈絡分析，說明民主國家在面對國家危機之時，所可能形成的「憲政獨裁」（Constitutional dictatorship），亦即人民為解決日益複雜且龐大的問題，而要求行政權力逐漸擴大。即便 Rossiter 在結論處提到：「我們必須強大，否則將被消滅！」，然而其仍認為：「政府的強大，並非意味著我們就變成政府的奴隸」，換言之，即便在面對重重危機的國際處境或經濟情狀，行政制度的正當性亦非可因此而逾越民主課責的要求。雖則美國從未面臨從「威權體制」過渡至「民主體制」的歷史體驗，不過學者在進行行政體制的制度正當性探討時，仍舊從「處理危機」的必要性提出警示，呼籲非可因此而將行政體制的正當性無限上綱。 Ostrom（1973: 23-47）同樣從「危機的揭示」作為論證的焦點，其對於制度正當性建構的討論則從 Wilson、Weber、Gulick 與 Simon 等學者論著典範 (paradigm)的思想辯爭開始，圍繞著美國公共行政發展序列，倡議 Hamilton、 Madson 與 Tacqueville 的民主行政(Democratic administration)理念，並且直言：「Wilson 堅守主權單一化(unitary theory of sovereign prerogative)的理論，連帶使

他拒絕《聯邦黨人文集》( The Federalist )中以權威分散與權力分立為基礎的政治理論」（1973: 101-102）。面對國內外的各項危機，Ostrom 反對無限制的擴大強化行政部門，正如 Hamilton 所言：這意謂著將逐漸向君主制靠攏（1973: 145）。因此，Ostrom 針對行政制度正當性所提出的「民主行政」理念，除了針對公共行政學科肇始者的思想概念加以回顧巡覽，提出批判之外，更重要的是這些思想 27

Ｗamsley, L. Gary. (1990) “The Agency Perspective: Public Administrators as Agential Leaders.” In Refounding Public Administration, Wamsely and others, pp.114-162.

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回顧、跨時空的制度正當性爭辯，始終踏著歷史發展的紅土、迎向國內外環境對行政制度正當性產生的危機做出回應。綜上所述，美國學界針對公共行政的「制度正當性」思索，在方法論上大致有以下兩點值得注意：（一）圍繞本土的文化系絡：一如 Waldo 強調行政國正當性的「系絡性」特質，美國學界針對行政國的「制度正當性」進行思索與建構時，在研究定位上亦鎖定在開國元勛、本土學者思想或國內外面對各式危機事件時，對於行政國正當性的各式討論，進行相關的推敲論證，而非尋求普世皆然的「一般性制度正當性原則」。（二）民主優位於行政擴權：不論面對國內外危機所產生的行政體制擴權之勢，抑或學者思想論著對於行政獨裁的低調贊同（或僅是不置可否），美國學者進行行政國「制度正當性」的思辯時，仍以「民主課責」為前置優位，而非因因應危機之需，便任憑行政擴權的制度正當性無限上綱。總之，美國公共行政的「制度正當性」建構，乃以歷史系絡性特質為基礎，而以民主價值優位為原則。二、行為正當性：美國公共行政人員的行為正當性思索，就方法論的角度而言，主要以 Cooper、Stivers、Richardson 與 Nigro 等學者針對公共行政的倫理價值基礎的探討辯證（Cooper, 1991; Stivers, 1988; 1990; 2001; Richardson & Nigro, 1991; Long,

1993）為主。無論其所採取的為「公民意識觀點」（Cooper, 1991）、「德性倫理學」

（Virtue ethics）途徑28_{（Hart, 1984; Cooper, 1991）、或是黑堡學者在論及倫理行}

為如前述所提的「施為觀點」（Stivers, 1990），在方法論上關注的仍是系絡性特質對於行動者在倫理行為展現的影響，而非僅是形而上的哲思論辯。 Cooper 認為，「經驗」(experience)與「理念」(ideas)是美國公民意識的倫理面向中兩個最主要的內涵成素( Cooper, 1991: 58 )。其中所謂的「經驗」指的是組成「志願團體」(voluntary associations)的經驗，而所謂的「理念」則包括：清教 28 依據 Cooper(1991)的分析，所謂「德性倫理學途徑」，是因應傳統規範倫理學的「結果論」 (consequentialism)(關注行為之效益)與「義務論」(deontology)(關注行為是否符合義務)兩項途徑在處理道德問題上均面臨了若干困難，而產生的新研究取向。林火旺( 2001：153-169 )對此途徑的說明：從德性倫理學的角度觀之，義務論與結果論相同之處比相異之處還多，…後二者可稱 為『行為倫理學』(act-ethics)；德性倫理學則可稱為『行為者倫理學』(agent-ethics)。…因此德 性倫理學強調道德應該重視人的特質、氣質，而非行為的規則；應該重視人的德性，而非應履行的義務，…德性倫理學所要探討的主題是：如何培養德性卓越的人，一個有道德的人，並不是緊守著某些道德教條，而是具有善的動機傾向，因為如果一個人具有這些傾向，表現在行為上就會是道德的行為。這也就是說，「德性倫理學」和「行為倫理學」最大的差別便在於：前者注重「行動者」(agent) 而非「行動」；關注「是什麼」(being)而非「做什麼」；期許「我應該成為什麼樣的人？」(What sort of person should I become?)，而非「我應該做什麼？」(What should I do？)( Pojman, 1989 )。

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徒盟約傳統(Puritan covenantal tradition)29_{、Jefferson 思想(Jeffersonian thought)與}

反聯邦主義的觀點(Antifederalist perspectives) (Cooper, 1991: 56-92)。而 Cooper 對「倫理面向」的基本假設是：「價值、原則、信仰與理念等『多渠匯流』 (multichanneled stream)，對於美國憲法與法律中體現的，相對而言較為『低度法律面向的公民意識』，可說是有著矯治的功效」(Cooper, 1991: 53)。這也就是說，就公共行政人員之行為正當性的倫理基礎討論而言，「公民意識」為相當重要的核心焦點，而此行為正當性基礎並非憑空而來，乃是透過歷史文化的耙梳回顧、檢閱省思，才能將「經驗」與「理念」型塑成行為的正當性基礎。此外，在論及現代美國的公民德性觀時，Cooper 亦引用 De Tocqueville 的觀察 (1991: 153)：現代美國的公民德性觀便是『對自利正確地理解』 (Civic Virtue As Self-Interest Rightly Understand)，…他們並非將犧牲私益當作是高貴的情操，…而是一種必要之舉。…每個人都可順從他們的的自利去行事，但必須證明此利益亦為眾人之利，方為符合德性之舉。…經啟蒙的自利觀並不是什麼崇高的原則，…亦不是喚醒什麼人類的最高理想，而只是適合這個時代人們的需要，…適合平等的民主社會。…這個原則並非要求偉大的自我犧牲行動，而僅是日常生活中的自我節制。因此，就公共行政人員的行為正當性而言，美國學界的相關思索背後的方法論基礎，有以下兩點特質：（一）文化系絡性倫理思考：美國學界針對公共行政人員的「行為正當性」進行思索時，所採取的多是公共行政倫理學的方法進路，然而深究這些倫理思考的方法內涵，既非僅是後設深邃的哲學論述，亦非倫理價值或原則規約的強制洗腦，而是在憲法法律背後思索探釐文化價值的歷史根基與記憶，因此其倫理行為正當性的推導深具文化系絡特質。（二）結構與行動的二元性：公共行政人員行為正當性的重要焦點便是「施為」觀點的提出，而此施為觀點所強調的「結構」與「行動」二元性，便是說明行政人員雖受結構的限制而影響其行動，然而結構亦賦予行為人『能動』(enabling)的潛勢，而非僅能被動接受制度結構的牽引，其專業自主性的行為正當性根基，便是以「施為」觀點為基礎的倫理實踐。 29_{本文將「covenant」此一字眼參考(楊泰順, 2000：215)譯為「盟約」。所謂的盟約是指，一群平} 等而獨立的個人，根據自願及相互的原則，在某種權威的見證下，所簽訂具有道德約束力的協定。楊泰順在同文中引用 Elazar(1980：6-13)的概念，認為「雖然在不同時間與不同地區的各種文化中，我們均隨處可以見到這類協定出現於人群社會之中，只有在基督教文明的傳統下，我們才得體會此一觀念的根深蒂固。…其實遠在聖經出現之前，西亞游牧民族便慣常使用此一協定形式，… 在聖經的不同章節，存在著約七種不同型態的盟約，顯見盟約乃聖經社會十分常見的人際規章」。

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就行政國正當性建構之方法論而言，美國學界不論在制度或行為上的正當性，大體均依循著歷史文化的系絡性為思辯的依據，並且以民主課責為底線，不容行政正當性擴權反而侵害民主價值；而倫理性思考也以歷史文化脈絡的演進為依據，行為正當性源自倫理實踐，而非擁有制度性正當性必然轉換為行為正當性，甚且學界亦針對「制度正當性」進行考驗，更遑論僅擁有制度正當性的行政人員號稱行為皆屬正當。更進一步思考比較美國與我國的行政國正當性的方法論途徑，最大的差異恐怕是美國建國之後未曾經歷的非民主時代。因此，從引介美國的行政國正當性建構方法論之際，我們必須更加關注我國「轉型正義」的時代脈絡。至少，我們可以從美國學界在思索相關問題時，一再警示不容因為各種國內外的危機，而將行政擴權或獨裁延伸為常態慣例，甚至侵害民主價值，作為面臨「轉型正義」的我國而言，公共行政的正當性重塑的思索參照，亦即公共行政的正當性以民主為根基，「施為」觀點揭示的公共行政人員行為自主的正當性。我國行政國正當性重構的下一步，便是在歷史文化史料的分析論辯中，尋求「轉型正義」的救贖重生。 伍、結語 「各位朋友，我們所要面對的，也是我們極終追求的，不是悲情，不是仇恨，而是記憶和說出記憶，使痛苦哀傷或無限憤怒釋放出來，恢復正常的文化基因，也就是恢復我們原始所有的人性尊嚴，和尊重別人的尊嚴。」 - 作家柏楊30 民主化最重要的且最戲劇性的弔軌，就是昔日的政權被害者因為選舉而成為統治者，南非前總統曼德拉在南非種族隔離政策的年代，被關進南非白人政府的監獄二十七年，1990 年被釋放之後，1994 年當選南非總統，如今他最為世人所稱道的，就是作為一個威權體制不公義的受害者，在掌權之後以和解與協商建立了一個多種族且民主的南非，如果回到曼德拉被害者的角色，對於威權體制的加害者陣營，逕採制度性懲罰與報復，未能給予集體否定各種不義作為與自我救贖的機會，則南非的和平與民主穩定制度的建立將永無可能。後威權之公務體系透過轉型正義的程序，尋求制度與行動正當性的重生建構，亦是民主化極為重要但屢受忽視的一環，正如柏楊在前面所言，轉型正義的工作，絕對不是復仇，而是面對過去重建對人的尊嚴，這人是包括被害人以及加害人。然而，威權時代的公務人員與民主時代的公務人員有何本質上的異同？如果就工具性的角度來看，不論民主或是非民主，他們都是執政者的意志執行者，基本上差異不大。公務人員如果只有工具性的意義，則他們的統治正當性與執政 30 柏楊。(1998)。〈從白色恐怖到綠島垂淚碑〉，《新世紀制庫論壇》，第四期，11/20，頁 38-9.

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者是不可分的，因為，威權時代所有發生的人權侵害事件，比方說，台灣的二二八事件，雖然民進黨執政末期時，意圖將元兇定位在前總統蔣中正先生的身上，但是不論是執行逮捕、送監、刑求、審判、或是執行槍決的都不是蔣中正本人，而是其下的公務人員，正如上述那些口述歷史內容中的軍公教人員。因此，民主時代的公務人員本質上真正的差異，在於從憲法、民意、以及專業所奠基的獨立正當性，這些正當性的需要讓公務人員對政務領導違反相關原則時，具備「說不」 (say no)的裁量空間，當然，民主時代的公務人員也可以選擇獨尊上級領導，但是，公務人員放棄自己獨立行動正當性的結果，就是整體行政國正當性的重生永無來日。以紐倫堡大審過程為例，其中最重要的爭辯議題之一，就是聽命行事的屬下，是否應該對系統性的人權迫害在事後負責？這個問題有兩個面向，其一是參與人權加害的公務人員，其二是知道、沒參與、但卻沒有發聲的公務人員。這兩種行為樣態的公務人員從「獨裁統治的代理人問題」、「官僚人員自利性考量」和「旁觀者責任歸屬」等三端觀之，可以發現他們均多少具有獨立判斷的裁量餘地與可能，因此需負擔事後的責任。我們認為，對公務人員訴究轉型正義，乃藉由訴諸其可以獨立自主判斷，落實「施為」觀點，進而可對上述兩種公務人員進行課責，以為行政國正當性墊基民主化後的憲政基礎。因此，面對威權體制的非義之舉，若公務員僅聲稱聽令上級，則上級若因錯誤而遭罰難，公務人員自因犯同樣的錯誤而需遭同樣的罰難；更進一步來看，就「聽令上級」的本質而言，亦違反黑堡學者要求之獨立自主判斷的「施為」觀點，而亡失其正當性基礎。換言之，在民主化後的時代，若欲建立行政國在民主體系中的正當性，首要之舉便是需對威權體制時代中順從上級而行非義之舉的公務人員，進行轉型正義的訴究導正，以扭轉「昨非」作為確立「今是」的標準，並可以此導正過程警示當今公務人員，其正當性的確立除了「身份取得、福利薪資」等制度性的正本清源外，尚須在行為上落實獨立自主的「施為」觀點。因此，欲在完整落實民主化之轉型正義，便需針對行政國之正當性同時進行制度面與行為面的檢視，以求行政國正當性的重生與轉型正義的實踐。最後，本文提出具體催促行政國正當性重生的三點建議，其一，台灣應該從行政國的觀點整理威權統治的資料並進行研究，以達到彰顯轉型正義並留存歷史事實的目的、其二，官僚體系的訓練中應該加入轉型正義的概念，藉由回顧過去威權統治下官僚反正義行為，反思民主政治中官僚體系獨立正當性的意義，建議可以在「行政中立」訓練中加入相關轉型正義的相關文獻；其三，關於公務人員體制的制度性改革，尤其是牽涉到官僚身分以及報酬的部份，應該站在轉型正義的角度，藉由公開、互動與專業的方式進行。

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Transitional Justice and the Re-born of the Legitimate Administrative State in Taiwan

Don-yun Chen* Chih-kai Chang**

Abstract

In the past, the study of transitional justice is usually on politicians and the issue of human rights. Seldom are there discussions on the problem of bureaucracy and transitional justice. In this paper, authors use the argument of administrative state from Dwight Waldo to argue the importance of rebuilding legitimate administrative state in a transitional polity, such as Taiwan. The focus is to raise bureaucrat’s sense of “guilt” on participating in authoritarian ruling. Not until bureaucracy begins to

collectively reflect their past roles played in the authoritarian regime, the reborn of bureaucratic independence and legitimate role in a democratic polity will not take place easily. The reform of the public service pension system (so-called the 18% issue) indicates a top-down effort to echo the call for transitional justice in the society.

However, the reform is politically motivated and eventually disconnects with the purpose of rebuilding legitimate administrative state. Finally, authors propose three reform activities. First, on the issue of transitional justice in bureaucracy, documents’ collecting, preserving, and utilizing are the very first step toward rebuilding

bureaucratic legitimacy. Second, the issued of transitional justice should be add to civil service training curriculum. Last, any reform on civil service institutions, especially on civil servant’s right to work and compensation, should be process in an open, interactive, and professional way.

Keywords: Transitional Justice, Administrative State; Bureaucracy, Legitimacy, Democratic Transition, Agency Perspective

*

Associate Professor, Department of Public Administration, National Cheng-chi University,

[email protected].

**