壹 、導 論
近年來原住民文化逐漸受到社會及法律制度 肯認 ，許多一直被漢人文化及法律視角認為「 野 蠻」、「 不文明」的原住民傳統慣習 ，也逐漸在這 股原住民文化權利獲得應有的承認及地位1。雖然 原住民的法律地位日益受到重視 ，若干具有原住 民文化意識的法官 ，也在個案判決中 ，援引原住 民族基本法或個別法律的除罪規定 ，讓實踐部落 文化 、卻又違犯主流價值所形塑之法律明文的原 住民被告 ，免於或減輕其刑事責任負擔 ，不過 ， 在法院的個案判決中 ，仍然不免面臨一些讓法官 格外困擾 、解釋上不易應對的問題2。 * 國立政治大學法學院教授，德國法蘭克福大學法學 博士。 1 有關歷史進程，參考王泰升，〈台灣法律史上的原 住民族：作為特殊的人群 、地域與法文化〉，《 台 大 法 學 論 叢 》，44卷4期 ，2015年12月 ， 頁1682-1693；蔡志偉，〈從客體到主體：臺灣原住民族法 制與權利的發展〉，《 台大法學論叢》，40卷特刊， 2011年10月，頁1523-1535。 2 王皇玉，〈原住民犯罪的文化抗辯及其實踐〉，《臺 灣 原 住 民 族 法 學 》，1卷1期，2016年7月， 頁35-43；許恒達，〈國家規範、部落傳統與文化衝突—從 刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題〉，《 台灣原住 民族研究季刊》，6卷2期，2013年7月，頁36-47； 許恒達 ，〈 刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為 中心的考察〉，收錄於：葉俊榮編 ，《 變遷中的東亞 法院》，2016年10月，頁107以下。 格外常見疑難計有兩類：第一類是原住民傳 統慣習的定義疑問 ，按照字面意義解釋 ，原住民 文化領域中所承認的傳統慣習 ，理論上必須具備 長期施行於其族群的特性 ，不能只是特定原住民 的個別行為 ，必須有相當年分 ，而且受到多數 族人產生法確信程度 ，才稱得上具有部落文化效 力的傳統慣習3，從而基於其文化權的保護 ，讓實 踐部落文化行為排除於國家刑罰權制裁之外 ，然 而 ，這種定義限制了部落文化活動的時間要素 ， 也抗拒部落文化可能因應時空的變遷 ，是否應該 採取這麼狹隘的定義即不無思考必要。我們或可 追問：原住民引入現代火器作為狩獵工具以前 ， 顯然不是使用獵槍實踐其狩獵文化 ，如果要全面 「 復古」地追求真正的部落傳統 ，理應只許可原住 民採取火器引入前的狩獵方法 ，不許可其使用獵 槍狩獵 ，但立法者與所有原住民文化權利的支持 者 ，顯然不是採取這種觀點分析問題。這表示原 住民部落文化的實踐 ，絕非固守於一成不變的原 始作法 ，毋寧因應社會變遷調整 ，甚至出現非傳 統式的文化實踐路徑 ，在這個調整的過程中 ，那 些實踐方式可以納入（ 新）文化慣習的接納範圍 ， 即須我們作更進一步的研究與探論。 3 有關「傳統」（tradition）概念的討論，參見雅柏甦 詠．博伊哲努 ，〈 傳統的權利還是權利的傳統—原 住民族權利的思辨〉，《 台灣原住民族研究學報》，4 卷4期，2014年12月，頁2-5。持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣習
間的衝突及解套：評宜蘭地方法院
104 年度
原訴字第
1 號刑事判決
許恒達
*
摘 要
本文以一則判決為例 ，討論原住民因實踐其文化行動而觸犯刑法時 ，能否除罪的問題 ，筆者個人 見解認為：（1）槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「供作生活工具之用」的解釋上，「生活」應該同時 包括經濟 、祭典與原住民文化生活 ，此外 ，亦不應過度局限於「 傳統慣習」的時間性 ，否則法律除罪規 定反而會阻礙原住民文化的發展與適應效能。（2）野生動物保育保法第21條之1第1項，應適用至獵捕、 宰殺「 保育類野生動物」的除罪化 ，即使原住民未依同條第2項事前取得主管機關核准，但只要符合第 1 項所稱的「基於傳統文化、祭儀」，就可以排除刑責。至於傳統文化的解釋，不應過度局限於管理辦法 所稱的祭典或禮俗 ，毋寧應擴大解釋至所有與原住民有關的文化生活方式。 關鍵詞：原住民 、文化 、持有獵槍 、狩獵 、傳統慣習第二類新問題則有關部落慣習與其他社會新 興價值之間的衝突 ，迄今對於原住民文化權利在 現代法律系統下的討論 ，大多集中在原住民文化 與「 漢文化／西洋文化為中心的主流法律觀」之 間所發生的衝撞 ，但若原住民文化實踐的衝突對 象 ，不是漢文化的主流價值 ，而是受到憲法肯認 保護需求的新興人權或社會脈動需求時 ，應該如 何折衝兩種極度重要的權利 ，即面臨極度困難的 選擇。例如早已得到大多數人所肯認的生態及生 物多樣性保護 ，在現代社會中幾無否認其受保護 的需要 ，但當原住民主張文化權利 ，卻已然干擾 了生態或物種保育價值時 ，此時該如何選擇優位 的保護對象 ，更考驗著立法者與司法者的智慧。 近期我國實務上正好有一則極具啟發性的案 例4，該案原住民被告採取新態樣的文化活動追求 部落文化價值 ，但其實踐的同時 ，卻又侵擾了生 態保育的新興利益 ，發生原住民文化與生態保育 價值之間的嚴重衝突關係。刑事法院在審判過程 中 ，必須同時處理這兩重極度困難的問題 ，本文 即以該案例為中心 ，分析這兩個難題應該如何在 刑事司法中解決。下文討論 ，將先簡要敘述此一 涉及原住民被告的案例事實與法院見解 ，接著再 分就兩個不同議題分別評析 ，筆者將於可能範圍 內設法提供法院折衝價值時的論證選項。
貳 、案例事實與法院見解
一 、案例事實
首先說明本案相關事實 ，基本上本案可分為 三個涉嫌犯罪事實群組 ，第一部分事實與非法持 有槍械有關：「 甲為泰雅族山地原住民 ，明知未 經主管機關許可不得持有可發射金屬具有殺傷力 之槍枝 ，竟於民國九十九年間退伍後某日 ，基於 持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝之犯意而取得 其父高輝發所贈可發射金屬具有殺傷力之土造獵 槍（ 槍枝管制編號○○○○○○）一枝後 ，將扣 案土造獵槍置放其位於宜蘭縣南澳鄉[…]住處而 未經許可持有之。」 第二部分事實同樣涉及持有槍械 ，但原住民 被告持有目的則略有變更：「 嗣其因完成臺灣基督 教長老教會玉山神學院研究所之畢業論文『 泰雅 族狩獵文化的神學反省』而擬至宜蘭縣南澳鄉山 4 此即本文評釋對象：宜蘭地方法院104年度原訴字第 1號刑事判決，截至本文完稿時，透過司法院法學 資料檢索系統 ，該案並無二審判決。 區進行舊部落田野調查 ，遂於一百零三年十二月 二十三日邀約同學王裕銘及友人白聖龍備妥三日 所需之糧食及物資準備一同入山 ，甲亦攜帶扣案 土造獵槍 、鋼珠及喜得釘底火防身後 ，由甲○○ 之舅賴勝勇駕車搭載其等三人至宜蘭縣南澳鄉澳 花村和平北溪某處再由其等三人自行徒步入山。」 第三部分事實則與槍械使用於獵捕保育類動 物有關：「 惟入山第二日因糧食不足 ，甲○○即 持扣案土造獵槍 、鋼珠及喜得釘底火自行前往狩 獵 ，明知臺灣野山羊（ 即臺灣長鬃山羊）業經主 管機關行政院農業委員會（ 下稱農委會）公告為 （ 二級）珍貴稀有之保育類野生動物 ，山羌亦經農 委會公告為（ 三級）其他應予保育之野生動物 ， 且均無族群量逾越環境容許量之情形 ，竟基於獵 捕 、宰殺保育類野生動物之犯意且未先經地方主 管機關許可而逕於同年月二十四日十六時許 ，在 宜蘭縣南澳鄉山區某處持扣案土造獵槍裝填扣案 之鋼珠及喜得釘底火射擊珍貴稀有之保育類野生 動物臺灣野山羊一隻及其他應予保育之野生動物 山羌一隻 ，並均使之喪失活動能力後 ，予以宰 殺 、食用」。 針對以上事實 ，原住民被告乃受刑事司法機 關的偵辦：「 嗣甲○○完成舊部落田野調查及拍 照工作而於同年月二十五日十七時三十分許 ，搭 乘其父高輝發駕駛之車牌號碼○○○○―FM號 自用小貨車行經宜蘭縣南澳鄉澳花村和平北溪十 公里處時 ，為內政部警政署保安警察第七總隊第 四大隊羅東分隊員警攔檢並徵得甲○○同意後搜 索而扣得已遭宰殺之臺灣野山羊 、山羌各一隻及 扣案土造獵槍一枝 、鋼珠十顆及喜得釘底火九 顆 ，始悉上情。」二 、法院判決
本案法院對於原住民被告甲的論罪 ，主要也 是依循上述三個不同事實而發 ，法院首先認為 ， 第一部分 、第二部分及第三部分事實中的持槍行 為 ，屬於單一整體犯意 ，故而繼續持有槍械 ，因 此必須合併認定刑事責任。法院指出：「 被告甲 ○○未經許可持有扣案土造獵槍之行為 ，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可 ， 持有可發射金屬具有殺傷力之土造獵槍罪。至其 自九十九年間某日起至一百零三年十二月二十五 日查獲之日止 ，持有扣案土造獵槍之行為 ，因具 行為繼續之性質 ，為繼續犯 ，則應論以單純一 罪」，法院從而適用槍砲彈藥刀械管制條例（ 以下 簡稱槍砲條例）第8條第4項一罪論處整體行為。對於上述違法持槍的整體行為 ，被告甲則主 張可適用槍砲條例第20條第1項的除罪事由，亦 即不成立犯罪 、而只科處以行政制裁 ，不過法院 採取否定見解 ，法院在判決中先申明該項的適用 方向：「 原住民使用獵槍有其生活上之需要 ，以 法律制裁持有生活必需品之行為乃嚴重傷害原住 民人權 ，故原住民持有獵槍者 ，只需登記即可合 法 ，未經登記者則以行政罰加以處罰 ，不但符合 行政程序法之規定 ，亦保障原住民基本之生活權 益等語 ，並佐以槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第 十五條第一項規定意旨 ，所謂『 原住民製造 、運 輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍』，自應以 原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣 ，專為 其於生活中從事狩獵 、祭典等活動使用 ，而以傳 統方式所製造 、運輸或持有之自製簡易獵槍 ，始 符立法本旨。若與原住民之生活無涉 ，而非供為 生活上所需要之工具 ，甚且持供非法用途者 ，自 無該條項之適用 ，仍應適用該條例有關刑罰規定 論罪科刑」。 至於本案原住民被告是否可以適用上述事由 排除刑責 ，法院則認為：「 查被告於九十九年間 某日取得其父高輝發所贈而未經許可持有扣案土 造獵槍後 ，即將扣案土造獵槍置放其位於宜蘭縣 南澳鄉○○路○號住處且未曾使用 ，係因完成畢 業論文需至宜蘭縣南澳鄉山區進行舊部落田野調 查始攜帶扣案土造獵槍 、鋼珠及喜得釘底火作為 防身工具 ，嗣因所帶糧食不足才臨時起意持扣案 土造獵槍 、鋼珠及喜得釘底火狩獵保育類野生動 物臺灣野山羊及山羌食用果腹等情 ，業據被告於 警詢及偵審中到庭供承綦詳 ，顯見被告雖為原住 民 ，然其持有扣案土造獵槍既非維持其原住民傳 統生活所需要之工具 ，即核與前揭法條規定 、判 決意旨及說明所揭櫫原住民本諸其文化傳統所形 成之特殊習慣 ，專為其於生活中從事狩獵 、祭典 等活動使用 ，而以傳統方式所製造 、運輸或持 有之自製簡易獵槍有間 ，自無前開法條適用之餘 地」，簡單地說 ，法院認為原住民被告自其父受 贈取得原先合法登記的自製獵槍後 ，未曾使用該 獵槍 ，無法認定有部落傳統的特別理由；其次 ， 當原住民被告進行舊部落地理調查而攜帶獵槍 、 甚至於食物耗盡時使用獵槍獵捕 ，亦非部落文化 的實踐 ，因此均不得主張適用槍砲條例第20條第 1項的除罪規定。 接著法院轉至原住民被告獵殺保育類野生動 物刑責的疑義 ，本案事實發生時（2010年）野生動 物保育法（以下簡稱野保法）之中已經有第21條 之1第1項「基於傳統文化、祭儀」而排除刑事責 任的規定 ，賦予原住民本於其部落文化需求而獵 捕或宰殺野生動物的合法權限 ，但是法院似乎不 理會此項法律授權 ，也未詳論其相關適用問題 ， 反而在判決中全面回歸至一般獵捕保育類野生動 物的法定界限規定 ，亦即野保法第41條及第18條 的一般性規定 ，就得到該原住民被告刑事責任的 結論 ，法院認為：「被告擅自捕殺之臺灣野山羊及 山羌 ，業經農委會公告為珍貴稀有之保育類野生 動物及其他應予保育之野生動物且族群量均未逾 越環境容許量如前述 ，是被告未先經過地方主管 機關許可即逕予捕殺 ，所為係犯野生動物保育法 第四十一條第一項第一款之非法獵捕 、宰殺保育 類野生動物罪 ，然其先後獵捕、宰殺保育類野生 動物臺灣野山羊及山羌之時間密切接近且地點相 近 ，侵害法益同一，應為接續犯而僅論以一罪」。 綜合上述 ，法院在本案判決中 ，完全未採納 所有對原住民被告有利的訴訟上主張 ，舉凡槍砲 條例有關原住民本於文化持有槍械的除罪化規定 （ 槍砲條例第20條第1項），以及野保法中有關原 住民得基於部落文化理由而獵殺野生動物的免責 規定（野保法第21條之1第1項），均不為法院所採。
參 、檢討判決論理
本案判決觸及重點已簡要整理如上 ，雖然涉 案事實相對簡單 ，其案例也僅及於一審法院判決 而已 ，但在此判決中 ，縱或現行法的槍砲條例及 野保法中 ，已有若干對原住民文化友善的法律規 範 ，法院不是忽視 ，就是採取較不利原住民的 解釋方法認定法律效果 ，這樣的判決論理是否允 宜 ，即為接下來筆者的討論重點 ，以下即分就槍 砲條例及一 、「 供作生活工具之用」的現代實踐
1. 自製獵槍定義與關聯的行為方式 首先談槍砲條例除罪規定的解釋適用 ，相關 規定可見於槍砲條例第20條第1項及第2項，第1 項規定：「 原住民未經許可 ，製造 、運輸或持有 自製之獵槍 、魚槍 ，或漁民未經許可 ，製造 、運 輸或持有自製之魚槍 ，供作生活工具之用者 ，處 新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰 ，本條例有關 刑罰之規定 ，不適用之」，承接此項文字 ，第2項 續行規定：「 原住民相互間或漁民相互間未經許 可 ，販賣 、轉讓 、出租 、出借或寄藏前項獵槍或 魚槍 ，供作生活工具之用者 ，亦同」。就以上排除原住民經手獵槍刑責的規定而 言 ，大致上可分為三個主要的分析重點：第一 個爭點是自製獵槍的定義 ，有關這一點 ，最高 法院曾經在較早的判決中5，採取行政機關的解釋 見解6，認為自製獵槍只能是殺傷力較差的前膛槍 型 ，但後來最高法院在102年的判決中，首次推 翻了原來看法 ，改認不論前膛或（ 殺傷力較大之） 後膛槍型 ，連同其子彈 ，均屬於自製獵槍範圍7。 由於本案涉及的獵槍 ，是被告父親自行製造 ， 且已經向主管機關登記 ，針對其定義並無太大爭 議 ，就此爭點即不再詳論8。 第二個爭點與原住民處理 、經手自製獵槍的 方式有關 ，如前所述 ，槍砲條例第20條第1項許 可原住民未事前得到主管機關許可而本於供作生 活工具之用的理由 ，排除「 製造 、運輸或持有」 自製獵槍刑事責任 ，相對於此 ，同條第2項則更 進一步規定 ，如果「 原住民相互間」發生「 販賣 、 轉讓 、出租 、出借或寄藏」自製獵槍情事 ，且又 與「 供作生活工具之用」有關 ，亦同樣不在刑事 處罰範圍內。從兩項不同的文字定義來看 ，第1 項應屬原住民獨立行為的除罪規定 ，第2項似乎 規範數原住民之間的自製獵槍讓與行為 ，不過從 本條立法結構來看 ，考量本條其實是接續槍砲條 例第7條以下的刑事責任規定，並據以作為排除 刑事責任功能 ，解釋上應該與個別行為人所涉及 的構成要件行為相互對應 ，亦即 ，當原住民行為 人適用「 製作自製獵槍」的構成要件時 ，其除罪 的依據就應該回歸至第1項，而若行為人適用「轉 讓自製獵槍」而實現構成要件時 ，因為轉讓行為 規定在第2項，故應適用第2項規定決定得否除 罪。綜上 ，本案判決認為原住民因收受其長輩所 贈與的自製獵槍 ，涉及「 持有」槍械的犯罪構成 要件 ，故依第1項考量除罪可能性，應無太大問 題。 2. 供作生活工具之用的實務解釋 第三個爭點則是長期以來爭議匯集所在 ， 此即如何理解「 供作生活工具之用」的意義。必 須先行強調的是 ，雖然第1項及第2項均是排除 5 例如最高法院96年度台上字第1674號刑事判決。 6 此即內政部87年台(87)內警字第87701166號函釋。 7 最高法院103年度台上字第5093號刑事判決。 8 有關自製獵槍的爭議，參見王皇玉，〈原住民持有 槍械問題之研究〉，《 台灣原住民族研究季刊》，5卷 1期，2012年3月，頁1-37；謝煜偉，〈刑法解釋與 原住民狩獵文化〉，《 台灣法學雜誌》，241期，2014 年2月，頁176-181；許恒達，〈重新檢討原住民自 製獵槍之管制與處罰〉，《 台灣原住民族研究季刊》， 7卷3期，2014年2月，頁123-135。 原住民刑事責任的規定 ，但事實上立法者竟又在 同一規定中規定了行政制裁 ，當原住民未先行申 報 、但出於供作生活工具之用時 ，仍可處二萬元 以下罰鍰 ，從其結構而言 ，立法者顯然建立了階 段性類型的處罰框架 ，此即：（1）若原住民事前 得到主管機關許可 ，則其製造或持有獵槍即屬完 全合法；但若（2）原住民經手獵槍未得到主管機 關事前許可 ，但從其製造或持有的用途觀察 ，若 屬「 供作生活工具之用」，則不構成犯罪 ，但仍成 立行政罰；僅當（3）未獲事前許可，又非「供作 生活工具之用」時 ，才會構成刑事責任。在此意 義下 ，槍砲條例第 20 條第 1 項及第 2 項「供作生 活工具之用」，正是介分了構成犯罪的可罰行為與 科處行政罰的關鍵標準 ，問題在於應該如何掌握 「 供作生活工具之用」的法律意義。 先談我國實務對於「 供作生活工具之用」的 一般觀察方向 ，必須強調 ，我國實務見解對於此 要件的解釋 ，在個案運用時往往欠缺一致性 ，這 使得法官必須針對個案自行創造其見解。舉例來 說 ，最高法院曾有見解認為：「 槍砲彈藥刀械管 制條例第二十條第一項經民國九十年十一月十四 日修正[…]稽之前者修正立法理由『原住民使用 獵槍是有其生活上之需要 ，以法律制裁持有生活 必需品之行為 ，是對原住民人權之嚴重傷害。因 此 ，原住民持有獵槍者只要登記即可合法 ，而 未經登記者則以行政罰加以處罰 ，這不但符合行 政程序法之規定 ，也保障了原住民基本之生活權 益。』及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十五條第 一項規定意旨 ，所謂『 原住民製造 、運輸或持有 供作生活工具之用之自製獵槍』，自應以原住民 本諸其文化傳統所形成之特殊習慣 ，專為其於生 活中從事狩獵 、祭典等活動使用 ，而以傳統方式 所製造 、運輸或持有之自製簡易獵槍 ，始符立法 本旨。若與原住民之生活無涉 ，而非供為生活上 所需要之工具 ，甚且持供非法用途者 ，自無該條 項之適用 ，仍應適用該條例有關刑罰規定論罪科 刑」9，依此見解 ，最高法院對於「 供作生活工具之 用」的掌握方式 ，是建立在「 原住民有必須使用 獵槍以營生」，這是經濟意義的生存權保障 ，而 之所以原住民要採取這種效能有限的經濟營生 ， 主要是為了經濟狩獵活動及傳統祭典 ，在與生存 權連結的傳統慣習有關的用途時 ，原住民可以合 法地使用自製獵槍 ，在這種概念下 ，原住民為了 部落文化意義 、而非生存或經濟意義的持用獵槍 行為 ，顯然較少獲得注意。 9 參見最高法院99年度台上字第5771號刑事判決。
相對於上述見解 ，最高法院也有相對著重 原住民文化保障的看法 ，例如最高法院同樣曾經 在判決中指出：「 依憲法增修條文第十條第十一 項 、第十二項規定 ，可知針對原住民族文化之 保障及發展 ，於法律保留層次上屬憲法保留之範 疇 ，以確保多元文化國之理念。而槍砲彈藥刀械 管制條例第二十條規定 ，若原住民未經許可而製 造或持有用以供作生活工具之自製獵槍者 ，處以 罰鍰 ，該條例有關刑罰之規定不適用之。立法意 旨乃在於原住民之自製獵槍係屬供作生活上及文 化上工具之用 ，並無據為犯罪工具意圖 ，以落實 憲法增修條文及符合該條例多元文化主義之政策 目標與規範目的。顯見前揭第二十條規定係立法 者基於多元文化之認知與珍視 ，秉承國家寬容政 策 ，對原住民族使用獵槍之傳統採取開放態度 ， 司法機關自不應無視於此立法旨意及趨勢 ，進 而曲解 、限縮法律文義。則上揭法條所謂『 供作 生活工具之用』，不應嚴格限制解釋於『 恃以維 生』，蓋現今國民經濟生活普遍提升 ，客觀環境 之改變已鮮少原住民族僅單純依憑狩獵維生」10。 依據此說 ，所謂生活工具之用的「 生活」範圍 ， 不應該全面限縮至原住民傳統意義的經濟（ 狩獵） 或祭典行為 ，毋寧應該盡可能地擴張解釋。 由於最高法院迄今各庭的見解並不統一 ，強 求下級審法院針對「 供作生活之用」能有明確看 法 ，不免強人所難。但既然法官是法律的專業解 釋及適用者 ，法官於個案判決時 ，自有本其確信 而提出法律見解 、並接受公評的職業義務 ，單以 最高法院見解不統一 ，仍不能直接排除下級審法 官的依法適用責任。那麼問題顯然是 ，本案法院 處理個案時 ，是否正確地詮釋了「 供作生活工具 之用」的概念？ 本案法院認為此處的「 供作生活工具之用」 專指「 原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習 慣 ，專為其於生活中從事狩獵 、祭典等活動使 用 ，而以傳統方式所製造 、運輸或持有之自製簡 易獵槍 ，始符立法本旨」，此一見解雖然以原住 民的文化權破題 ，但實際上後續的定義完全是依 循著生存權的解釋路徑 ，進而堅守「 生活」必須 與原住民經濟營生或祭典傳統慣習相互結合的特 性 ，從而將原住民製造或取得的傳統型槍枝 ，於 其專供經濟意義狩獵或祭典所用時 ，製造或持有 行為才能排除刑事不法 ，依據此標準 ，原住民被 告從父執輩處受贈獵槍而久放家中（ 事實一），此 一行為構成持有獵槍的構成要件 ，但其既無明確 10 最高法院102年度台上字第5203號刑事判決。 的使用目的 ，顯然不吻合最高法院專用於經濟狩 獵或祭典的保守見解 ，至於原住民被告即上山進 行田野調查而接續持有（ 事實二），考量該項田野 調查仍然不算原住民部落慣習 ，不足認定為原住 民實踐經濟狩獵或祭儀的任何一種 ，因此無從認 定其持有目的屬傳統慣習的生活實踐 ，持有該獵 槍也無從適用「 供作生活工具之用」的除罪理由 ， 原住民被告從而構成槍砲條例的刑事責任。 3. 受贈獵槍與供作生活工具之用 確實 ，法院在此採取經濟營生或祭典使用的 生存權視角 ，解釋「 供作生活工具之用」，論理上 有其實踐依據 ，槍砲條例於1997年全面翻修，當 時在第20條納入了原住民除罪化的特別規定，當 時考量的除罪理由 ，僅局限於原住民傳統部落慣 習所支撐的生活需求 ，所以立法者一方面許可了 功能有限的原住民族自製獵槍 ，另一方面則要求 必須其用益與部落傳統具有非常緊密的關係 ，這 一點尤其表現在當時的立法理由之中：「 基於原 住民所自製之獵槍 ，係屬傳統習慣專攻獵捕之生 活工具 ，且其結構 、性能 、殺傷力 ，均不及制式 獵槍 ，為恐原住民偶一不慎 ，即蹈法以第八條相 加 ，實嫌過苛」，從修法理由文字中 ，完全可以 體悟到立法者對於原住民持用獵槍的態度：為了 經濟或祭典目的的傳統習慣上 ，自行製作而性能 較差並專攻獵捕的槍枝。 但在筆者看來 ，這種採取立法當時傾向生存 權定義 ，而極度限定「 生活工具」的解釋作法 ， 恐怕無法符合社會變動的操作狀況及現實需求。 先從文義解釋問題分析 ，單純看槍砲條例第20條 第1項用語，立法者只許可了「供作生活工具之 用」的持有理由 ，其中甚至連傳統慣習或部落文 化等概念均隻字未提 ，不過 ，修法理由仍提及傳 統習慣 ，在這個意義下 ，槍砲條例第20條第1項 的文字 ，即應該理解為「 供作『 傳統習慣所連結』 生活之工具」用途 ，任何在原住民部落傳統下生 活必要的工具 ，都應該在除罪範圍所及。 那麼該如何定性足以整合至法條規定的原住 民「 傳統習慣」？如果只認為傳統必然是原住民 的經濟營生傳統 ，恐怕過度限縮了其定義範圍 ， 尤其在憲法及原住民族基本法中 ，對於原住民權 益的保障 ，早已逸脫單純保障其「 傳統經濟生活」 的狹隘目的 ，毋寧著重於原住民特定文化生活 、 文化權利及文化延續性的保障11。至於如何理解原 11 例如「狩獵」一事，最初對於原住民確實是經濟營生 的方法 ，但隨著其與原住民文化間的相牽相伴 ，狩 獵已經成為「 大自然洗禮的肯定」，只有通過狩獵考
住民文化意義的傳統慣習，甚至將之應用於法律解 釋的操作手法，此一問題在原住民法學的研究中， 已經有若干相對成熟的研究成果12，依其見解，原住 民傳統慣習若能符合三項要件，即可得作為法律適 用的規範依據，而發生一定法律效果13： （1） 該傳統慣習必須受原住民全體接受，並構成 該族群共通接納的普遍原則（general rule）； （2） 傳統慣習不得牴觸實證法； （3） 綜合考量有關情狀後，傳統慣習的內容必須 具有合理性。 依上述標準 ，慣習必須歷經長時間的發展 ， 而且已經在原住民部落中具有類似法確信效力 ， 同時還不能違反實證法以及法律的基本原則（ 即 所謂綜合考量一切事態後的合理性標準），否則 該慣習就只是偶發性的原住民個人行為 ，不足以 被承認能納入法的範圍 ，即不足以作為排除原住 民成罪的規範理由。接續問題即是：依據上述標 準 ，本案的原住民得否認定為出於「 供作生活工 具之用」而排除持有槍械的刑事責任？ 先行強調 ，在「 供作生活工具之用」的實證 法文字解釋時 ，上述標準的第二項要求「 符合實 證法」，本質上功能有限 ，因為我們的問題意識 正是如何透過原住民傳統習慣來掌握實證法內 容 ，如果實證法已經知其界限了 ，也不必再繞道 而曲折地探究傳統慣習的內容及脈絡 ，因此關鍵 的判斷基準應該是系爭習慣有無「 族群承認的共 通性」與「 法律原則的合理性」兩大要素。 若再分別從本案原住民被告前後兩階段的行 為予以觀察是否具有共通性及合理性。第一部分 事實是原住民被告受贈其父親自製 、且已經受到 官方許可的合法獵槍 ，直觀以論 ，法院見解僅 單純提及本案原住民被告於受贈之後 ，並無特別 的使用目的而散置家中 ，就直接推論不足以認定 驗的原住民男子 ，才被認可為成年。參考王進發 、 童信智 ，〈 由原住民狩獵文化看國家與部落間之規 範衝突及未來因應〉，《 台灣原住民族研究季刊》，5 卷1期，2012年3月，頁49-53。 12 參考黃居正，〈適用原住民族傳統慣習作為法院民 事 裁 判 之 準 據 法 〉，《 臺 灣 原 住 民 族 法 學 》，1卷1 期 ，2016年7月，頁9。 13 類似看法可見於由加拿大法院所提出的凡德皮（van der Peet）標準，參考雅柏甦詠．博依哲努，同註3， 頁9-14。See also Laura Lincoln, Takamore v Clarke:
An Appropriate Approach to the Recognition of Māori
Custom in New Zealand Law?, 44 Vict. U. Wellington L. Rev. 141, 142-160 (2013); Robin Perry, Balancing
Rights or Building Rights? Reconciling the Right to Use Customary Systems of Law with Competing Human Rights in Pursuit of Indigenous Sovereignty, 24 Harv.
Hum. Rts. J. 71, 75-83 (2011). 為供作生活工具之用。固然原住民被告於取得持 有後 ，欠缺進一步的用益目的 ，但如果取得持有 的本質上理由 ，在於貫徹原住民的親族文化時 ， 即有考量可能性 ，亦即 ，法院應該嚴密地審視原 住民被告「 受其父親贈與」的事由 ，是否能夠符 合以上所稱的共通性 ，是否在原住民族之間 ，存 在長久以來的此項傳統 ，特別是本案所關涉的原 住民族中 ，是否存在父親贈與槍械予其至親的既 存文化 ，本案法院對於系爭問題未進一步詳予調 查 ，是較令人遺憾之處。 如果原住民長久以來 ，在至親之間本來就 存在由父執輩贈送其所自製的獵槍予其直系卑 親屬 ，從而得以肯認具有「 族群承認的共通性」 時 ，接下來就要再思考是否具有「 法律原則的合 理性」，就此問題涉及原住民父子之間自製獵槍 的贈與關係 ，是否符合整體法秩序的基本價值。 依筆者之見 ，考量的重心應有兩項：第一 ，雖然 本案被告的父親曾經向主管機關申請許可自製獵 槍 ，被告在受贈後卻未向主管機關申請許可 ，此 項行為雖然有違獵槍管制的行政目的 ，但因為原 住民持有獵槍而未登記 ，並不直接被理解為刑事 不法 ，不能從原住民被告未向主管機關申請行政 許可就直接推論其欠缺整體法律價值體系的合理 性；第二 ，至於判斷合理性的重點 ，應該具體觀 察原住民文化權利的實踐面向 ，原住民父親將自 製獵槍作為禮物而贈與其子 ，如果個案中無任何 犯罪或不法行為目的 ，純粹為了將上一代的原住 民文化傳承給下一代 ，從而贈送自製獵槍作為禮 物 ，此行為除了不符點前述行政目的之外 ，完全 是原住民文化權傳承的實踐過程 ，更是有效將原 住民文化推演至其後輩的重要憑藉 ，受贈的原住 民卑親屬 ，其擁有的不只是獵槍本身 ，而是一 把原住民父親本諸傳統而親手製作的獵槍 ，在筆 者看來 ，整體活動表現了極其強烈的文化傳承意 義 ，不僅符合憲法對原住民文化的保障期盼 ，亦 無違反整體法秩序整體價值的疑慮。 綜上 ，若能肯認原住民父子間確實有族群共 通屬性的獵槍傳承 、贈與行為 ，該行為又具備 法秩序的合理性時 ，即可認定為與部落傳統相互 連結的生活所使用之工具 ，故可排除持有槍械刑 責。依此解釋 ，所謂「 供作生活工具之用」的「 生 活」範疇 ，當然不再局限於營養供給意義的經濟 生活 ，而是擴大至以部落活動 、原鄉及山林實踐 為中心的文化生活 ，文化生活作為人類維生的行 動選擇 ，其內容不該局限於特定的祭典或儀式 ， 毋寧包括原住民經營日常生活 ，原住民承傳其固 有部落文化傳統等 ，後者尤其著重在於延續原鄉
的祖先生活 ，進而建立後輩部落認同的過程 ，本 於以上觀點 ，解釋上不應如本案判決一般地以辭 害意 ，強行將生活與經濟生活或特定時間的祭儀 結合觀察14。換言之 ，原住民被告收受父親親手製 作的獵槍 ，正是這種文化生活的表現方式 ，其憑 藉與工具即為該獵槍 ，持有自屬供作生活工具之 用的一環。 4. 田野調查與供作生活工具之用 接下討論第二部分事實 ，本案法院另外也 認為 ，本案原住民被告攜帶槍枝上山進行田野調 查 ，法院同樣認為此種用途不足以認定為「 供作 生活工具之用」。必須先說明的是 ，原住民在此 雖然不中斷地持有系爭獵槍 ，但使用目的有變動 時 ，理論上原來的排除刑事責任事由必須重新檢 討 ，因此法院一併考量原住民被告攜帶獵槍入山 進行田野調查的行為 ，某程度上並無錯誤。然 而 ，在此涉及更複雜的議題。 由於「 供作生活工具之用」是從傳統習慣所 衍生的要素 ，須符合共通性及合理性才能認定 ， 然而共通性要件限定為「 既有慣習」，這表示原住 民文化活動的合法抗辯理由 ，僅限於已經約定成 俗 、且具有一定時日的生活方式 ，倘若原住民採 取某種新活動方式實踐其文化 ，勢必稱不上「 既 有慣習」，此種解釋一旦成為既定觀點 ，原住民 將只能實踐舊有文化活動 ，但不能在舊有文化活 動的前提下 ，發展出更符合其文化需求的嶄新實 踐作法 ，這種觀點反而限縮了原住民文化權利的 發展與適應性。以本案的「 原住民至其部落保留 區進行田野調查」為例 ，該活動是現代社會研究 方法 ，並不屬於受到多數原住民成員普遍 、共通 接納的部落活動實踐 ，堅守此說 ，即無除罪可 能。 既然前述三要件見解可能帶來過度的文化壓 抑 ，不利於原住民文化創新與回應時代需求15， 原住民法學界乃提出另一種補充性的看法「 較現 代的判定方法」（more modern approach）16，並以之 緩和過度強調傳統所帶來的文化演進障礙 ，依其 見解 ，個案判斷時應該採取較有利於地方慣習的 視角 ，即使某項行動不必然符合原住民的傳統慣 14 有關文化在原住民法學的研究意義，參考鄭川如，〈論 兩人權公約中原住民狩獵權漁業權的內涵〉，《台灣原 住民族研究季刊》，7卷3期，2014年9月，頁87-96。 15 類似見解，參考雅柏甦詠．博伊哲努，同註3，頁 16；鄭川如，同註14，頁115-117。 16 黃居正將此一概念譯為「較現代的方法論」，但筆者 改譯為「 較現代的判定方法」，有關討論 ，詳見黃 居 正 ， 同 註12，頁10-11；Lincoln, supra note, 13 at 161-163。 習 ，但只要該行動符合原住民族多數成員的共識 內容 ，並逐步可以形成原住民的共識實踐之一 ， 那麼應該積極地肯認新衍生的活動也屬於原住民 文化的一環 ，不過 ，倘若原住族群成員拒絕接受 該新活動 ，那麼仍然不能以此項理由而改變其既 有慣習17。 依筆者之見 ，上述文化活動的擇納作法 ，確 實帶來原住民慣習內容的現代化及可變性 ，也讓 原住民文化不再拘泥於時間上極早且原始的實踐 方式 ，但判斷「 較現代的判定方法」時 ，必須格 外謹慎 ，個案應用尤其應該傾聽與本案有關的原 住民族群意見 ，必須行為人所屬的原住民族群 ， 對於其文化實踐的作法不反對 ，而且也認同其實 踐與其部落文化之間的關聯性時 ，才可以採取 「 較現代的判定方法」而認為屬於部落文化之一。 再回到本案 ，原住民被告持槍至其保留區 進行田野調查研究 ，此項活動雖然不屬於傳統意 義的文化實踐方式 ，但仍可考慮本於「 較現代的 判定方法」，肯定該項活動與原住民部落文化的 關係。析言之 ，被告是為了從事與原住民有關的 學術論文 ，並對於自己部落山林區域進行田野調 查 ，由原住民本族人對所居地進行學術研究 ，當 更能正確呈現斯土斯情的文化意義 ，也更有機會 讓原住民部落對於傳統領域有更深入了解 ，在田 野調查過程中使用部落自製的獵槍 ，保護研究者 安全 ，甚至採取祖先的狩獵方法取得食物 ，本質 上是更貼近原住民對傳統領域山林利用的方式 ， 也傳承了原住民的固有精神 ，田野調查時攜帶傳 統武器雖然不是固有慣習活動 ，但目的上應可認 定屬於部落的新形態文化實踐作法 ，只要該原住 民族人願意接納其探索研究計劃 ，即有認定為部 落文化實踐作法的可能；倘若可認定為文化的實 踐方式 ，「 持槍進行田野調查」即屬文化生活實踐 方式 ，從而可認定該獵槍屬於供「 文化生活」所 用的工具 ，故得排除原住民被告刑事責任。 綜上 ，筆者認為本案原住民自父親處受贈其 自製獵槍 ，雖然並未登記 ，構成行政罰 ，但就 刑事責任而言 ，應屬「 供作生活工具之用」的範 圍 ，故應排除其刑事責任。
二 、原住民文化權與生態保育間的價值
衝突
1. 原住民利用野生動物的除罪規定 接下來討論原住民獵捕保育類野生動物的問 題。依本案法院見解 ，本案原住民被告在進行舊 17 黃居正，同註12，頁10。部落田野調查時 ，因為糧食不足而獵捕保育類野 生動物進食 ，此時並無野保法第18條各款情形， 法院直接認定構成野保法第41條第1項獵捕、宰 殺保育類野生動物的刑事責任。 必須注意 ，本案原住民被告實行獵捕並宰殺 保育類野生動物時 ，確實欠缺野保法第18條所規 定的合法化事由 ，單從野保法第18條、第41條 等成罪規定看來 ，原住民被告已然構成第41條第 1項的刑事責任。然而在這些成罪規範之外，野 保法針對原住民獵捕、宰殺「 野生動物」問題 ， 又特別訂定了第21條之1的規定，其具體內容如 下：「 台灣原住民族基於其傳統文化 、祭儀 ，而 有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者 ，不受第 十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一 項各款規定之限制（ 第1項）。前項獵捕、宰殺或 利用野生動物之行為應經主管機關核准 ，其申請 程序、獵捕方式 、獵捕動物之種類 、數量 、獵捕 期間 、區域及其他應遵循事項之辦法 ，由中央主 管機關會同中央原住民族主管機關定之（第2項）。」 依據野保法第21條之1第1項規定，如果原 住民本於傳統文化 、祭儀的需求 ，而獵捕 、宰殺 或利用野生動物時 ，即不受野保法第17條、第 18條及第19條限制，若觀察與本案最有關係的第 18條規定，其限制「除非符合『族群量逾越環境 容許量者』或『 基於學術研究或教育目的』，並經 主管機關同意」，否則不得獵捕 、宰殺保育類野 生動物 ，直觀而論 ，第21條之1第1項放寬了此 處的管制效果 ，只要原住民出於傳統文化或祭儀 目的 ，就不受第18條所拘束，從而可以合法地獵 捕 、宰殺保育類野生動物 ，而不構成犯罪。 以上的推論是直觀的解釋進路，但這種想法自 始面臨兩個來自於法條文字的質疑，以下分析之。 2. 法律用語的不一致 第一個質疑乃關於「 保育類野生動物」及「 野 生動物」的用語 ，作為入罪規定的野保法第18條 及第41條，其主要處罰對象均是獵捕或宰殺「保 育類野生動物」，可是除罪化功能的野保法第21 條之1第1項僅提及「野生動物」，考量保育類野 生動物保護所串連的生物多樣性保障18，或許應該 限縮解釋第21條之1第1項的野生動物範圍，將 其只限定於「 非保育類野生動物」。當原住民獵捕 宰殺「 保育類野生動物」時 ，自不得適用第21條 第1項除罪規定，故仍成立刑事責任。 18 有關野保法與生物多樣性的關係，參考丁昱仁， 《 獵捕保育類野生動物之可刑罰性研究》，2005年台 大法研所碩士論文 ，頁27以下。 以上看法似乎認為 ，原住民文化權的整體價 值 ，仍未優越於保育類野生動物的多樣性價值 ， 因此採取保育類野生動物優先保護的立場 ，此立 場在我國實務上並非罕見 ，例如實務曾有判決堅 持保育類野生動物不得獵捕 、宰殺的意見：「 按 野生動物保育法第21條之1固規定：『台灣原住 民族基於其傳統文化 、祭儀 ，而有獵捕 、宰殺或 利用野生動物之必要者 ，不受第17條第1項、第 18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。前 項獵捕 、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機 關核准 ，其申請程序 、獵捕方式 、獵捕動物之種 類 、數量 、獵捕期間 、區域及其他應遵循事項之 辦法 ，由中央主管機關會同中央原住民族主管機 關定之。』及同法第51條之1雖規定：『原住民族 違反第21條之1第2項規定，未經主管機關許可， 獵捕 、宰殺或利用一般類野生動物 ，供傳統文 化 、祭儀之用或非為買賣者 ，處新臺幣一千元以 上一萬元以下罰鍰 ，但首次違反者 ，不罰。』，然 上開規定僅就一般類野生動物予以規範 ，而未包 括保育類野生動物 ，是以原住民違反同法第21條 之1第2項規定，未經主管機關許可獵捕、宰殺 或利用保育類野生動物 ，仍應依野生動物保育法 第41條規定受刑事處罰」19。 必須承認 ，以上見解確有所本 ，尤其涉及立 法者明確的用語差異 ，但在筆者看來 ，這種質疑 仍有若干不妥適的地方 ，就此可分為三點說明。 第一 ，從文字的解釋切入 ，雖然第21條之1第1 項並未言明「 保育類野生動物」，但至少寫明了 「 野生動物」，而野生動物同時包括了保育類及一 般類野生動物 ，而第21條之第1項又排除了專門 針對保育類野生動物予以規範的第18條限制，不 論從什麼角度來看 ，第21條之1第1項實無限縮 適用至原住民獵捕 、宰殺「 一般類野生動物」的 解釋空間 ，既然立法者已經在第21條之1第1項 許可原住民本於傳統及祭儀對野生動物的利用 ， 當然應該積極地認定第21條之1應該同時適用到 保育類及一般類的野生動物20。 第二 ，我們可以再從實質層面省思 ，之所 以透過刑罰制裁獵捕 、宰殺保育類野生動物的理 由 ，在於保育類動物數量有限 ，如果再予以獵捕 19 參見台灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第72號 刑事判決 ，該案未有最高法院判決 ，可能未再上 訴。 20 此外，野保法第21條第2項所連結的「原住民族基 於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理 辦法」之中 ，也一併規定了原住民若干族群部落傳 統中 ，本來就存在獵捕保育類野生動物的既定事 實 ，例如阿美族在豐年祭時有獵捕山羌。
或宰殺 ，可能破壞物種多樣性 ，這會使得既有的 生態圈發生改變 ，打破本於多類物種而維持的生 態系統平衡 ，未來可能會帶來人類生活環境難以 想像的衝突及破壞 ，這種影響可能帶來人類生活 環境難以想像的衝擊 ，也因此干擾了多數人的共 通利益。在這個視角下 ，限制一般人獵捕 、宰殺 保育類野生動物的主要理由 ，即在於該行為可能 威脅生態系統 ，影響人類生存環境21。 問題在於：相對於一般人對於山林的略奪式 開發 ，原住民長期依山林而居 ，但因漢人「 入侵」 後 ，略奪了原住民原本享有的傳統領域 ，甚而將 之權利化而歸於國家所有 ，並以漢人為中心改寫 其傳統領域的法律意義 ，進而使得其上山林資源 的使用方法 ，完全地去除原住民文化的影響性 ， 某程度而言 ，將土地及自然資源「 法化／權利化」 的結果 ，帶來的正是原住民的剝削22。 更深入地說 ，相對於與山林領域欠缺感情連 帶的漢人 ，原住民對於山林資源及野生動物的利 用則非採取略奪式的開發 ，原住民來自山林 ， 其生活始終帶有著山林資源的尊重與敬仰 ，不論 是在山林中耕作或是獵捕野生動物 ，都是以依順 於自然為前提 ，並以保護山林資源的永續為中 心23，試想原住民為了祭儀而獵捕山羌一隻 ，以及 漢人為了在山中蓋渡假小屋而開路 、引入現代化 設備 ，造成山羌棲息地的破壞 ，使得極多山羌被 迫遷徙。這兩者究竟那一種對於保育類及生物多 樣性的破壞較為嚴重？答案很明顯是大規模且不 契合山林自然法則的工業化開發。既然動用刑法 保護保育類野生動物 ，是為了人類生存環境的維 護利益 ，當原住民利用山林資源的保育類野生動 物 ，根本不會影響人類生存環境時 ，實質以論 ， 根本沒有限制原住民依循其運用山林資源的部落 傳統而打獵之正當理由 ，在此意義下 ，自即沒有 將野保法第21條之1第1項限定適用於非保育類 野生動物的合理性。 第三 ，或許會有論者反駁 ，萬一應予保護的 保育類野生動物已經濱臨全面絕種 ，甚至剩下不 21 有認為這種觀點（生物多樣性不能獨立作為保護對 象 ，而是提供人類生存的環境條件）可稱之為「 弱 化的人類中心主義」，參見丁昱仁 ，同註19，頁87 以下。 22 參考吳豪人、黃居正，〈對市民財產制度的再檢視； 由司馬庫斯部落公約到自然資源的歸屬〉，《 台灣國 際法季刊》，3卷1期，2006年3月，頁218以下。 23 有研究指出，原住民執行狩獵時有「獵場規範」、也 有祖靈所訂定的「狩獵道德」，其實行結果對於環境 干擾極其有限 ，參見王進發、童信智 ，同註12，頁 49-58；王舜薇，〈在山美部落看原民慣習與國家法律 的競合〉，《法扶》，51期，2016年8月，頁36-37。 到3隻時，難道還要允許原住民獵捕或宰殺嗎？ 此項論點乍聽之下言之成理 ，當保育類野生動物 族群數量已經接近於零之時 ，若再許可原住民獵 捕 ，不免置生物多樣性與人類生存環境於不顧。 然而此項論點實有重大缺陷 ，首先 ，依據野生動 物的生存法則 ，要足以確認數量已經濱近於完全 滅絕 ，此項生命統計恐怕並不容易作到 ，現實上 也不容易確認 ，是否某一野生動物的族群量已經 事實上逼近於零；其次 ，即使真有這種情況 ，此 時與山林共存的原住民 ，在整體文化上也必然會 停止獵捕這種已經難以找到的保育類野生動物 ， 不會貿然施行其獵捕行為；最後 ，此時真正應該 負責介入整件事情管制者 ，應該是國家的保護機 制 ，亦即主管機關在面對這類族群數目趨零之 時 ，必須儘可能地公告週知 ，並採取全面禁獵的 特別處分 ，但這是針對非常情況時的特別保護機 制 ，我們不能因為有這種特別保護機制的設計可 能性 ，就反推所有的保育類野生動物都已經族群 量趨零 ，而應該全面禁止原住民獵捕。 本於以上三點理由 ，不論從文義解釋或實質 法益權衡 ，以及對族群量趨零論點的反駁 ，筆者 認為野保法第21條之1第1項並無排除讓原住民 合法獵捕 、宰殺保育類野生動物的法律理由。 3. 未申請事前許可的處罰方式 接下來分析第二個可能質疑 ，此即野保法 第21條之1第2項所要求的事前申請問題。已如 前述 ，同條第1項排除了第18條原住民合法獵捕 保育類野生動物時的各項限制 ，只要原住民基於 傳統文化或祭儀的需求 ，理論上就能合法獵捕或 宰殺保育類野生動物 ，但同條第2項卻又同時要 求 ，原住民必須先行取得主管機關的許可 ，才能 獵捕 、宰殺（ 保育類）野生動物 ，就此主管機關 訂有「 原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰 殺利用野生動物管理辦法」，專門處理原住民獵 捕 、宰殺野生動物的申請事宜。倘若原住民符合 第1項所設定的文化或祭儀目的，但未事前向主 管機關申請許可 ，此時得否依據第1項的規定排 除刑事責任？ 單看野保法第21條之1第1項與第2項的規 定 ，可能會直觀地推論 ，原住民獵捕保育類野生 動物的行為 ，若要排除刑事責任 ，必須符合第1 項所要求的實質要件「 基於傳統文化 、祭儀」，以 及第2項所規範的形式要件「事前獲得主管機關 核準」，倘若其獵捕 、宰殺保育類野生動物的行 為 ，不符合實質或形式要件之一 ，似乎無法構成 除罪事由。然而 ，對於此項較直觀的法律論理 ， 筆者則有不同看法 ，就此有兩點理由。
首先 ，當原住民本於其部落傳統或文化實踐 的需求 ，即可利用其固有領域後的山林資源 ，其 利用方式並應包括獵捕 、宰殺保育類野生動物 ， 這一點已詳述於前文。換言之 ，只要符合實質要 件 ，就已經足以讓原住民取得合法獵捕 、宰殺保 育類動物的規範依據 ，主管機關的事前核准 ，只 是使得環境 、山林資源控管變得更有效率的行政 機制 ，透過事前核准可以促進行政目的的達成效 能 ，讓整體山林資源的多樣性控管 ，更能符合主 管機關期待。然而 ，當原住民符合實質條件 ，卻 未配合主管機關促進行政效能需求時 ，該行為雖 然不符合行政法規 ，也減損了行政效能 ，但純粹 干擾行政機制的行為 ，仍不適用動用刑罰保護 ， 更欠缺以刑罰增進行政效能的必要性 ，將未事前 申請但合於傳統文化或祭儀的原住民獵捕行為定 位為行政不法 ，排除刑責僅科予行政罰 ，是相對 合理的制裁選項。 其次 ，野保法另訂有第51條之1，該條專門 針對違反第21條之1第2項事前申請核准規定而 發：「 原住民族違反第二十一條之一第二項規定 ， 未經主管機關許可 ，獵捕、宰殺或利用一般類野 生動物 ，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者 ， 處新臺幣一千元以上一萬元以下罰鍰 ，但首次違 反者 ，不罰。」，雖然該條構成行政罰的前提是 「 原住民符合實質條件、卻欠缺形式條件 ，從而獵 捕 、宰殺『一般類野生動物』」，從文字來看 ，並 不適用於原住民獵捕、宰殺「保育類野生動物」的 事例。但依筆者之見 ，既然從文字或實野保法並 不反對都無法得到野保法絕對禁止原住民獵捕、 宰殺的結論 ，此處實無純粹將行政罰限於一般類 野生動物的必要 ，合宜的立法內容 ，毋寧應該是 原住民欠缺事前核准而獵捕宰殺「保育類暨一般類 野生動物」時 ，均應受到行政罰24。本於上述 ，雖 然目前現行法並未將保育類野生動物納入第51條 之1的文字中，但解釋上仍不能因為「原住民未取 得事前許可而獵捕 、宰殺保育類野生動物」未列於 較輕責任的行政罰條文項下 ，就轉而認為這是立 法者有意以刑罰制的行為類型 ，相反地 ，正因為 原住民實踐文化行動破壞環境的效果極其有限 ， 該行為不足以侵害物種多樣性 ，也達不到破壞人 24 目前行政院版的草案已經在第51條之1納入保育 類 野 生 動 物 ， 參 見 蘋 果 日 報 的 報 導：http://www. appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/ 20160923/954711/（2016年11月11日）。批評行政罰 的法律效果 ，更認為應全面除罰化的見解 ，參考林 長振 ，〈 原住民族狩獵權之立法規定及司法問題〉， 《 台灣原住民族研究學報》，4卷4期，2014年12月， 頁35-36。 類生活環境的程度 ，該行為不構成刑罰 ，而因 行政罰規定中並無明文制裁此種行為 ，故只能認 定為野保法應處行政罰 、卻未明文規定的法律漏 洞 ，依現行法解釋應屬不罰 ，但未來應盡快修法 納入行政罰範圍 ，以填補此一漏洞。 一言以蔽之 ，即使野保法第21條之1第2項 及第51條之1的文字，出現解釋適用上的差異 性 ，但此點仍不足以否認在現行法下 ，原住民可 得合法獵捕 、宰殺保育類野生動物的合法空間。 4. 基於傳統文化、祭儀的解釋 論述及此已經可以確認 ，野保法第21條之1 第1項在符合「基於傳統文化、祭儀」的條件時， 容許原住民獵捕 、宰殺保育類野生動物 ，那麼接 下來要處理的僅是 ，如何判斷實質要件的成立與 否 ，以及本案原住民被告是否符合除罪事由的實 質要求。就本案原住民的獵捕理由而論 ，該原住 民正在山上進行舊部落的田野調查研究活動 ，因 無其他食物可供食用 ，就近獵捕山羌之保育類動 物 ，這種在山區研究舊部落而需要食物的情況 ， 究竟稱不稱得上「 基於傳統文化 、祭儀」，勢必得 進行更進一步分析。 不 同 於 槍 砲 條 例 所 稱 的「 供 作 生 活 工 具 之 用」，野保法採用文字 ，比較貼近原住民真正需 求 ，不過仍然有若干缺憾 ，依現行法規定 ，許 可目的範圍僅限於「 傳統文化」及「 祭儀」兩類事 由 ，而祭儀所指涉範圍 ，幾乎受限於特定時間 、 特定地點 、特定模式的單次性部落儀式 ，這種因 為部落祭典而必須狩獵的事況 ，與本案的情況有 相當出入 ，也因此比較能貼近的依據 ，僅剩下 「 基於傳統文化」選項。 問題在於 ，我國實務解讀傳統文化的定義範 圍時 ，法院幾乎都採取非常制限的標準限定傳統 文化的內容 ，這種解釋作法與野保法第21條之1 第2項有關，已如前述，立法者對於原住民合法 獵捕野生動物的行為 ，創設了實質與形式兩道限 制 ，由於形式上要求原住民先向主管機關申請核 准 ，為了讓主管機關核准有參考依據 ，又另行 以法規命令方式頒布「 原住民族基於傳統文化及 祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」（ 以 下簡稱管理辦法），雖然管理辦法不是立法院通 過的法律 ，卻在其規定內定義了野保法第21條 之1第1項實質要件的判定準則，包括管理辦法 第2條：「本辦法用詞，定義如下：一、傳統文 化：指存在於原住民族社會已久 ，並藉由世代相 傳而延續至今之價值 、規範 、宗教 、藝術 、倫 理 、制度 、語言 、符號及其他一切生活內容之總 稱。二 、祭儀：指原住民族傳統文化中 ，依其宗
教 、信仰或習慣 ，藉由世代相傳而反覆實踐之祭 典活動及儀式行為」，依此規定 ，傳統文化必須 具有相當時間的延續性 ，並且符合世代相傳的生 活內容；又例如管理辦法第12條：「獵捕活動所 得之野生動物之宰殺 、利用須用於傳統文化 、祭 儀活動 ，不得有販賣或其他營利行為」，進一步 限制傳統文化不能夠具有營利性；此外 ，管理辦 法第6條第1項、第2項又另行規定：「直轄市、 縣（ 市）主管機關審查申請案時 ，應考量各地區 原住民族之傳統領域 、文化 、祭儀 、獵捕區域 、 期間 、方式及動物種類 、數量之獨特性；核准獵 捕野生動物之數量 ，應以傳統文化 、祭儀所需為 限 ，並應參考轄區野生動物資源現況及上年度實 際獵捕野生動物種類 、數量決定之。前項各地區 原住民族之傳統領域 、文化 、祭儀 、獵捕區域 、 期間 、方式及動物種類如附表」，依此規定 ，決 定原住民獵捕是否與傳統文化有關時 ，還必須審 視管理辦法附表內容 ，附表中雖然列明了原住民 各族有關活動 ，但其範圍不出「 特定祭典」或「 生 活禮俗」兩類。 承上，雖然野保法第21條之1第1項未言明傳 統文化的定義，但行政機關透過管理辦法，已然 賦予傳統文化定義極多未出現在法條本文的大幅限 制，其中最主要的限制即「時間延續性」、「非營利 性」、「附表中所載明之特定祭典或生命禮俗」，若 再觀察這些限制所能肯認的傳統文化活動，其實已 經跟部落祭儀毫無區別，這也就造成我國刑事司法 實務在判定是否屬於傳統文化時，幾乎無任何外於 祭儀的合法情狀，也因此，我國法院無例外地處罰 任何原住民在平日、無任何特別祭俗或禮俗事由時 的獵捕野生動物活動，最常見者正是原住民出於自 行食用目的而獵捕野生動物的事例，就此最高法院 的見解往往是：「依上訴人於警詢及偵查時所供， 其係基於供自己食用之目的，復未事前申請許可， 也非因傳統文化或祭儀而獵捕保育類野生動物山羌 二隻，自不得將其行為解作合乎原住民族基於傳統 文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第 六條附表之基於傳統文化之行為，而應依野生動物 保育法第四十一條第一項第一款規定論以刑罰之心 證理由」25。 對於我國實務的判決走向 ，以及本案法院看 法 ，筆者則有不同意見 ，管理辦法固然可以成為 司法者在解釋時的參考依據 ，但畢竟管理辦法不 是立法者訂定的法律 ，當管理辦法加諸原住民合 法獵捕行為的進一步限制時 ，司法者不應該照單 25 參見最高法院104年度台上字第2815號刑事判決。 全收 ，毋寧應該考量個別限制的合宜性 ，尤其應 具體觀察在法規命令中的限制 ，是否逾越了母法 合法要素的授權界限。 那麼前文提及的各項限制 ，是否符合野保法 第21條之1第1項的母法？先談「非營利性」，該 限制要求原住民的傳統文化的實踐上不可以存有 販售目的 ，例如舉辦狩獵大會 ，並向參加者收取 費用 ，藉以營利 ，依本文見解 ，此項限制原則上 應屬合理 ，因為傳統文化概念重心應該以尊重原 住民山林活動的自主性為度 ，如果傳統文化活動 還要營利 ，活動內容有極高機會變質而必須為付 錢的顧客服務 ，此時也失去了維護原住民傳統文 化的意義 ，而再考量原住民族基本法第1項及第 2項的意旨：「原住民得在原住民族地區依法從事 下列非營利行為：一 、獵捕野生動物[…]前項各 款 ，以傳統文化 、祭儀或自用為限」，也都以限 制非營利為前提。基此 ，添加非營利性的要求 ， 即可認定為合宜。 接下來討論「 時間延續性」，依其標準 ，所有 傳統文化的實踐方式 ，必須屬於舊有且長期延續 的方式 ，這種限制雖然可從「 傳統」兩字導出 ， 但若過度強調一定要是傳統文化的固有實踐 ，不 免以辭害意 ，也限制原住民在固有文化基礎開發 新形態實踐方法的可能性 ，誠如前文對「 供作生 活方式之用」的討論 ，文化實踐有其現代意義 ， 不應僵化地要求實踐行動的仿古性 ，毋寧應許可 在一定條件下 ，採取「 較現代的判定方法」，容 許採取新興實踐作法。換言之 ，時間延續性雖非 絕對不合理 ，但應該作較為寬容解讀 ，此即只要 獵捕野生動物是為了滿足原住民固有山林生活的 需求 ，就應該認為這種山林資源與食用物品的結 合 ，亦屬原住民傳統飲食文化的一環。 最後是管理辦法附件所要求的特定祭儀及生 活禮俗 ，依筆者之見 ，雖然附件有其原住民學研 究依據 ，但是綜觀管理辦法中所強調的祭儀及禮 俗 ，無一不是野保法第21條之1第1項所稱「祭 儀」的關聯類型 ，在此意義下 ，原本立意良善的 附件規定 ，反而全面架空了同項一併規定的「 傳 統文化」類型 ，說得更簡單些 ，採取附件指明的 活動定性傳統文化 ，那麼傳統文化型早已等同祭 儀型 ，完全架空了母法授權傳統文化類型的原住 民合法狩獵可能性。本文認為附件只能作為「 祭 儀型」的狩獵情事參考標準 ，但對於什麼是「 傳 統文化」型的狩獵事由 ，則不能依據不具法律位 階的管理辦法之附件解釋 ，否則將明顯牴觸母法 授權。 本於以上討論成果 ，我們再回頭檢視本文案 例中 ，原住民被告在田野調查時狩獵自行食用的
行為 ，其目的顯然非關特定典禮的祭儀類 ，而應 考慮傳統文化類 ，傳統文化類亦不受管理辦法附 件列舉事由限制 ，故應予實質 、個案觀察 ，原住 民被告顯然沒有任何營利關係 ，而是在調查自己 部落舊地時 ，為了充飢而採取其祖先於山野活動 時的取得食物方式 ，這種取得食物方法的選擇顯 然與原住民的部落背景及文化傳承有關 ，考量原 住民之所以必須採用狩獵的取得食物方式 ，完全 是因為部落地域的田野調查 ，與部落活動 、山林 生活具有高度密切關係。綜合以上考量 ，筆者認 為原住民被告狩獵行為 ，正是「 基於傳統（ 飲食 及山林探索）文化」的實踐 ，也因此在野保法第 21條之1第1項除罪規定所及範圍內26。
肆 、結 論
以下簡要地總結本文的研究成果： 1. 槍砲條例第20條第1項「供作生活工具之用」 的解釋中 ，「 生活」應該同時包括經濟 、祭典 與原住民文化生活 ，而文化生活泛指一般與原 住民傳統慣習有關係的行為模式或生活方法 ， 係屬常態性的實踐；此外 ，不應過度局限於 「 傳統慣習」的時間性 ，否則法律除罪規定反 而會阻礙原住民文化的發展與適應效能 ，因此 本文主張在一定條件下 ，可以採取「 較現代的 判斷方法」，許可非屬原始方式的新型態文化 實踐作法 ，但需得到有關原住民族群的認可。 2. 野保法第21條之1第1項，應適用至獵捕、宰 殺「保育類野生動物」的除罪化 ，即使原住民未 依同條第2項事前取得主管機關核准，但只要 符合第1項所稱的「基於傳統文化、祭儀」，就 可以排除刑責。至於傳統文化的解釋 ，不應過 度局限於管理辦法所稱的祭典或禮俗 ，毋寧應 擴大解釋至所有與原住民有關的文化生活方式。參考文獻
丁昱仁（2005）。《獵捕保育類野生動物之可刑罰 性研究》。台大法研所碩士論文。 王皇玉（2016）。〈原住民犯罪的文化抗辯及其實 踐 〉，《 臺 灣 原 住 民 族 法 學 》，1卷1期，頁 31-44。 王皇玉。〈 原住民持有槍械問題之研究〉，《 台灣 原住民族研究季刊》，5卷1期，頁1-37。 王泰升（2015）。〈台灣法律史上的原住民族：作 為特殊的人群 、地域與法文化〉，《 台大法學 26 相關討論，參考陳旻園，〈淺論原住民族狩獵釋憲 案〉，《 法扶》，51期，2016年8月，頁8-9。 論叢》，44卷4期，頁1639-1704。 王舜薇（2016）。〈在山美部落看原民慣習與國家 法律的競合〉，《 法扶》，51期，頁36-37。 王進發 、童信智（2012）。〈由原住民狩獵文化看 國家與部落間之規範衝突及未來因應〉，《 台 灣原住民族研究季刊》，5卷1期，頁1-34。 吳豪人 、黃居正（2006）。〈對市民財產制度的再 檢視；由司馬庫斯部落公約到自然資源的歸 屬〉，《 台灣國際法季刊》， 3卷1期，頁207-263。 林長振（2014）。〈原住民族狩獵權之立法規定及 司法問題〉，《 台灣原住民族研究學報》，4卷 4期，頁21-41。 陳旻園（2016）。〈 淺論原住民族狩獵釋憲案〉，《 法 扶》，51期，頁8-9。 許恒達（2013）。〈國家規範、部落傳統與文化衝 突—從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問 題〉，《 台灣原住民族研究季刊》，6卷2期， 頁33-82。 許恒達（2014）。〈重新檢討原住民自製獵槍之管 制與處罰〉，《 台灣原住民族研究季刊》，7卷 3期，頁121-152。 許恒達（2016）。〈刑法秩序與多元文化：以東亞 刑事法院為中心的考察〉，收錄於：葉俊榮 編 ，《 變遷中的東亞法院》，頁107-146。 雅柏甦詠．博伊哲努（2014）。〈傳統的權利還是 權利的傳統—原住民族權利的思辨〉，《 台灣 原住民族研究學報》，4卷4期，頁1-20。 黃居正（2016）。〈適用原住民族傳統慣習作為法 院民事裁判之準據法〉，《 臺灣原住民族法 學》，1卷1期，頁5-16。 蔡志偉（2011）。〈從客體到主體：臺灣原住民族 法制與權利的發展〉，《 台大法學論叢》，40 卷特刊 ，頁1499-1550。 鄭 川 如（2014）。〈論兩人權公約中原住民狩獵 權漁業權的內涵〉，《 台灣原住民族研究季 刊》，7卷3期，頁83-120。 謝煜偉。〈 刑法解釋與原住民狩獵文化〉，《 台灣 法學雜誌》，241期，頁176-181。Laura Lincoln, Takamore v Clarke: An Appropriate Approach to the Recognition of Māori Custom in New Zealand Law?, 44 Vict. U. Wellington L. Rev. 141 (2013).
Robin Perry, Balancing Rights or Building Rights? Reconciling the Right to Use Customary Sys-tems of Law with Competing Human Rights in Pursuit of Indigenous Sovereignty, 24 Harv. Hum. Rts. J. 71 (2011).
