公部門人員勞動保護之研究─以外勤消防人員為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 公部門人員勞動保護之研究. io. y. sit. Nat. ─以外勤消防人員為例. er. Labor Protection of the Public Servants:. al. n. v i n C Study A Case h e n gofcFirefighters hi U. 指導教授：林佳和博士研究生：許琬琳撰中華民國一○六年七月 July, 2017.

(2) 四年在政治大學的日子即將畫下句點。感謝林佳和老師的指導，以及口試委員林明昕老師、林良榮老師對論文的意見與指點。謝謝系辦工作人員與研究所的同學們，沒有妳們也許研究所的學業無法順利完成。另外感謝大學同學們在撰寫此本論文過程中的支持與實質協助，以及口試當天幫忙與聆聽的人們。. 立. 2017 年暑於台北市政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 章節安排係由公私部門共通的法律保障原理原則開始，後討論公部門人員、消防事務與人員之特殊性、最後由外勤消防人員的勤務分析其勞動保護之內容。勞動保護內容包括工作時間保護與環境安全衛生保護。本論文的嘗試是將公部門人員的勞動生活置於勞動法規範當中。試圖對目前的公部門職務法律關係為勞動法律關係之理解。從福利國家發展、國家角色演變，觀察公部門人員之職務如何有別於私部門勞動的內容。並利用行政法律關係論，標示公部門人員的. 政治大並以外勤消防人員為例，該勤務內容所涉及之職務秩序為何、以及在其法律關係當中調立多重行政法律地位。提出「職務秩序」，作為公部門人員職務／勞動法律關係之特徵。. 和勞動保護。. ‧ 國. 學. 本文認為，公部門受僱者的勞動特殊性在於公務員同時為權力機構成員、亦為勞動. ‧. 者。後因福利國家角色之轉變，再發展出公共性（公部門受僱者的專業運用於公共事務）、. y. Nat. 社會性（公部門勞動之目的在於引導人民實現社會權）、準市場性（受市場邏輯影響但. er. io. sit. 並非完全依照市場邏輯運作）的要素。國家與公部門受僱者間之法律關係，係以職務秩序為核心的行政法律關係。公務人員基於不同法規範，而具備不同的法律地位：第一是. al. n. v i n 作為行政機關之代表；第二是作為組織法與功能法的法律關係主體；第三是作為基本權 Ch engchi U. 主體。「職務秩序」，有二方面的觀察，其一是職務內容所涉及之憲法秩序忠誠與政黨中立之義務；其二為公務人員職務之公共關連性。外勤消防人員之勤務的特徵為「輪班工作」，以人員輪流替換以持續勤務之運作。且時常面對災害的危險性及不確定性，不得以「緊急避難」為由拒絕出勤，必須承擔公法上之積極作為義務，忍受災害事故現場的風險。其勤務內容為緊急危難救助，又可分為三種任務型態：核心任務、外圍任務、輔助型任務。核心任務為緊急救護與火災救助。外圍任務包括災害搶救與其他緊急事故救援。輔助型任務包括預防災害相關任務、個人. i.

(4) 知能與體能提升。上述消防勤務的職務秩序，包括實踐社會國原則之憲法秩序，以及眾人皆得使用或請求緊急危難救助之公共關連性。外勤消防人員之勤務時間，皆屬於工作時間。外勤消防人員最主要的工時保護之內容，在於調整不同程度的勞務給付內容的工作時間。在工時保護的問題，時間的利益應從行政法律關係論當中的「時間」作為切入點，即法律關係的變動狀態與變動過程，對於所有涉入變動的法律關係主體的影響納入考慮，故應以「法律關係延續過程」的視角思考解決方式。公部門人員在職場中所面臨的危害因素，因職務之別而有不同性質與程度的接觸。外勤消防人員面臨到的安全衛生風險，則包括生理、心理、社會健康之多重. 政治大. 危害因素。消防勤務的核心準則應在於「確保人員安全」，而不僅只「迅速出動」。. 立. 關鍵詞：公部門人員、勞動保護、外勤消防人員、工作時間、職業安全衛生. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i n U. v.

(5) 第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節研究動機與問題緣起.............................................................................. 1 第二節相關文獻與研究探討.............................................................................. 2 第一項關於公務員制度.............................................................................. 2 第二項關於公務員權利行使與保障.......................................................... 3. 政治大. 第三項關於消防制度沿革與消防員工作情形.......................................... 3. 立. 第三節本論文章節架構...................................................................................... 4. ‧ 國. 學. 第二章公私部門從屬性受僱者之法律保障............................................................ 6 第一節基於「從屬性勞動」開展的法律保障.................................................. 6. ‧. 第一項勞動的社會關係與法律關係.......................................................... 6. Nat. sit. y. 第二項由從屬性勞動開展的勞動法規範模式.......................................... 9. n. al. er. io. 第二節基本權功能............................................................................................ 10. i n U. v. 基本權之功能演進...................................................................................... 10. Ch. engchi. 第三節職業自由與工作權................................................................................ 13 第一項職業自由........................................................................................ 13 第二項工作權............................................................................................ 15 第四節同盟自由與團結權................................................................................ 18 第五節社會國原則作為規範性指引................................................................ 22 第一項社會國原則之背景........................................................................ 23 第二項社會國原則之內容........................................................................ 24 第三項社會國原則之規範效力................................................................ 26 第三章公部門受僱者之特殊性................................................................................ 30 iii.

(6) 第一節福利國家發展與公部門勞動................................................................ 30 第一項福利國家制度發展背景................................................................ 31 第二項從國家角色改變觀察公部門人員勞動特殊性............................ 34 第二節現行制度：消失的「公部門勞動」.................................................... 42 第一項我國公部門從屬性受僱者之範圍................................................ 42 第二項迴避公部門從屬性勞動的幾個現象............................................ 44 第三節職務秩序為核心的行政法律關係........................................................ 49 第一項行政法律關係之意義.................................................................... 49. 政治大第三項從特別權力關係到行政法律關係................................................ 53 立. 第二項從行政行為形式理論至行政法律關係理論................................ 52. 第四項公法上職務關係為行政法律關係................................................ 56. ‧ 國. 學. 第四章消防事務及外勤消防人員............................................................................ 60. ‧. 第一節消防事務的面貌.................................................................................... 60. y. Nat. 第一項警消分立─消防事務專業化........................................................ 60. er. io. sit. 第二項納為災害防救體系的消防事務.................................................... 64 第二節外勤消防人員的勤務內容.................................................................... 68. al. n. v i n 第一項核心任務─緊急救護與火災救助................................................ 71 Ch engchi U. 第二項外圍任務─災害搶救、其他緊急事故救援................................ 73 第三項輔助型任務─預防災害相關任務、個人知能與體能提升........ 74 第四項勞務特殊性.................................................................................... 75 第三節外勤消防人員勤務之行政法律關係.................................................... 77 第一項消防勤務的公益內涵.................................................................... 77 第二項外勤消防人員作為勤務行政法律關係主體................................ 78 第五章外勤消防人員之勞動保護............................................................................ 81 第一節勞動保護之原則與內涵........................................................................ 81 iv.

(7) 第二節勞動保護（一）：工作時間.................................................................. 82 第一項時間的性質.................................................................................... 82 第二項工時保護的目的............................................................................ 85 第三項工作時間的定義............................................................................ 86 第四項外勤消防人員的工時保護............................................................ 92 第三節勞動保護（二）：職業安全衛生........................................................ 101 第一項職業安全衛生保護之內涵.......................................................... 101 第二項我國職業安全衛生政策.............................................................. 108. 政治大第六章結論.............................................................................................................. 119 立第三項外勤消防人員的職業安全衛生保護.......................................... 110. 參考文獻.................................................................................................................... 124. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.

(8) 在公部門中具有從屬性的受僱者，尤其外勤消防人員，在人力及財政資源不足的現狀之下，迫於公部門受僱者之勞動法律關係未見肯認、以私部門為主的勞動保護未能貫穿公部門之管理，近年開始出現外勤消防人員為爭取勞動權益之社會運動，包括減少工作時間以及組織工會之訴求。. 政治大. 我國消防事務自 1995 年 1 月消防署組織條例通過後，與警察事務. 立. 分立，消防署成立，由消防署統籌辦理。政府計畫成立消防署之目的，. ‧ 國. 學. 有四大重點：1 消防署統籌消防預防、搶救、安全管理規劃與執行，健全消防組織；2 發揮科學管理功能，提高行政效率；3 中央與地方消. ‧. 防組織，由內政部消防署指揮督導，因應地區特性，健全消防安全；4. y. Nat. sit. 改進消防勤務、業務，強化災害防救功能1。警消分立是為消防事務的. n. al. er. io. 專業化之開端。. i n U. v. 回顧我國重大政策決定，部分來自於重大災難，如 1999 年 9 月. Ch. engchi. 21 日的九二一大地震，催生了災害防救法。為了達成有效預防災害及應變，中央與地方之間的合作、各部會的協調運作也呈現在消防事務內容當中，進而影響到外勤消防人員的具體勤務。本論文所做的嘗試，係將公部門受僱者的勞動生活置於勞動法的規範中。由公私部門共通的從屬性受僱者的法律保障出發，再探討公部門受僱者與私部門之差異。檢視公部門從屬性受僱者與國家間的法律關係後，再以具體消防勤務建構外勤消防人員勞動保護之內容。. 1. 消防署籌備處 7 月中居立趙剛提出七項未來工作重點，聯合知識庫，1994 年 6 月 25 日，經濟日報 24 版。進入日期：2017 年 02 月 01 日。. 1.

(9) 過去研究討論公務員制度，以行政法上之公務員之分類、考試、任用、保障與公務員責任為多數2。再以特別權力關係之破除，述及公務員與國家間之關係已有所變化，轉變為「公法上職務關係」。另有以行政組織法上的角度切入，分析國家與行政機關之任務之界定3，在 1980 年代以降全球化、公共管理、民營化之潮流下，行政組織應如何轉變4。不過，行政任務的內容，由政治經濟環境所決定，行政組織法. 政治大. 的發展已成為憲法、行政法與其他學科，如政治學、經濟學、社會學. 立. 相互影響之領域5，關於組織內部的人力配置與公務員制度、公部門運. ‧ 國. 學. 用人力之機制如何配合，傳統的公務員制度似乎已無法因應6。. ‧ sit. y. Nat. 2. n. al. er. io. 吳庚、楊建華，公務員基準法之研究，行政院硏究發展考核委員會委託研究，1990 年。林明鏘，公務員法研究（一），2005 年，2 版。許玉秀，公務員概念的立法定義（上）（下）─第十六次修正刑法檢討系列（第十條第二項），司法周刊，第 1249 期、第 1250 期，2005 年 8 月 18 日、同年月 25 日。徐崑明，論公務人員保障制度─以美國法之比較為中心，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2000 年。 3 陳愛娥，國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室，第 3 期，2003 年 1 月，頁 104-111。 4 陳愛娥，公營事業民營化之合法性與合理性，月旦法學雜誌，第 36 期，1998 年 5 月，頁 41-46。許宗力，論行政任務的民營化，翁岳生七秩祝壽論文集(中)，2002 年，頁 581-610。陳愛娥，行政任務取向的行政組織法─重新建構行政組織法的考量觀點，月旦法學教室，第 5 期，2003 年 3 月，頁 63-73。詹鎮榮，中央政府組織改造：方案與一般法治框架，月旦法學教室，第 152 期，2015 年 6 月，頁 44-53。詹鎮榮，中央政府組織改造：科層式行政機關精簡與調整、獨立行政機關之重整，月旦法學教室第 159 期，2016 年 1 月，頁 36-49。 5 黃錦堂，行政組織法之基本問題，翁岳生編，行政法，2006 年，3 版。 6 例如黃錦堂於行政組織法之基本問題一文中所舉出行政法人之組織人事與預算鬆綁，翁岳生編，行政法，3 版，2006 年，頁 262 以下。另有關公權力委託私人之立法例比較，見劉淑範，析論德國飛航安全及航空保安之民營化歷程─管制革新與公權力委託結合之典範立法例，月旦法學雜誌，第 254 期，2016 年 7 月，頁 95-130。例如公營事業原具公務員身分之受僱者因人事精簡理由遭強制資遣之法律保留疑慮，見詹鎮榮，論公營事業人員之強制資遣─以台北高等行政法院 94 年度訴字第 1764 號判決出發，黃舒芃主編，2007 行政管制與行政爭訟，2008 年，頁 219-283。. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(10) 吳庚、楊建華於 1980 年所主持公務員基準法之研究，該研究針對公務員之考試、任用、身分保障、俸給等權益，揭示部分重要原則，包括公務員關係與國家間當事人間對等；公務員所負之權利義務應有法律依據且符合明確性原則，有關基本權事項應受法律保留原則拘束；權益受侵害時應有法定程序尋求救濟。公務員人保障法自 1996 年 10 月 16 日公布實施，在 1998 年出版、由吳庚、許志雄、湯德宗、林明鏘主持之公務人員保障法制問題之研. 政治大上公務人員權利保障，但相關法律解釋及案件審理範圍仍很大幅度地立. 究期末報告中指出，1996 年施行之公務人員保障法雖號稱欲落實憲法. ‧ 國. 學. 限制公務員的訴訟權利，就此，該研究報告對實際運作上產生的問題提出諸多檢討、並提供相應的修法建議7。該研究案之貢獻，在於提供. ‧. 他國有關公務人員權利保障之借鏡，除對公務員個人具體、個別處分. sit. y. Nat. 之救濟以外，尚包括改善勤務條件之要求（日本）、工會有代表進入救. al. er. io. 濟程序（美國的 grievance procedure）、證據調查程序（美國）、集體性. v. n. 權利保障與個別（個人）性權利保障之分類（德國）、非公務員之其他. Ch. engchi. i n U. 絕大部分公部門受僱者（除少數臨時人員以外）同受保障法之保護（法國）相關概念之提及與介紹。. 消防事務在台灣，經歷清治、日治、國民政府以降三種治理邏輯，我國針對消防制度的研究，包括蔡秀美所撰寫日治前期（1895-1921）台灣消防制度之碩士論文8、日治時期（1895-1945）台灣消防制度之. 7. 吳庚、許志雄、湯德宗、林明鏘主持，公務人員保障法制問題之研究期末報告，公務人員保障暨培訓委員會委託研究，1998 年，頁 1-10。 8 蔡秀美，從水龍到消防車─日治前期臺灣消防制度之研究（1895-1921），國立臺灣師範大學歷史學系碩士論文，2007 年。後改寫為五南出版之專書，2011 年。. 3.

(11) 博士論文9，以及王一飛著，以現代公共安全之角度，論消防安全管理之專書10，另有鄧子正所撰期刊論文二篇11。多數係以警政12或警察制度13、治安14之角度論及台灣消防事務。本文為理解消防工作之實務，並參考有關消防員出勤、生命經驗、勞動過程之研究15。. 論文章節安排如下。第一章，緒論。過去主要研究文獻回顧與章節編排。第二章，公私部門從屬性受僱者之法律保障。本章從勞動生活所. 政治大以「社會國原則」確立規範原則方向，作為經濟生活秩序的調節標準。立. 涉及的基本權出發，論述公私部門從屬性受僱者在憲法上的勞動保障，. ‧ 國. 學. 第三章，公部門受僱者之從屬性與特殊性。本章以第二次世界大戰後的福利國家發展歷程，說明國家任務演變與公部門人員於其中的. ‧. 9. n. al. er. io. sit. y. Nat. 蔡秀美，日治時期臺灣消防制度之研究（1895-1945），國立臺灣師範大學歷史學系博士論文，2012 年。 10 王一飛，消防安全管理概論，1995 年。 11 鄧子正，公設消防組織之形成與分化探討─以我國消防組織為例，警學叢刊，第 30 卷第 2 期，1999 年 9 月，頁 97-120。鄧子正，消防組織的起源探索與現況特徵探析，警學叢刊，第 33 卷第 3 期，2002 年 11 月，頁 153-178。 12 張力元，從法治原則審視我國警察教育制度─以警察教育條例為中心，中央警察大學警察政策研究所碩士論文，2010 年。朱金池，警察人員教考用配合制度之研究，警政論叢，第 2 期，2002 年 1 月，頁 51-74。章光明主編，臺灣警政發展史，2013 年 10 月。沈建民，消防人員甄補機制之研究─以警消分隸後為範圍，國立彰化師範大學公共事務與公民教育學系公共事務暨地方治理碩士學位論文，2013 年。章光明、桑維明，台灣百年警察政策之回顧與展望，警學叢刊，第 44 卷第 4 期，2014 年 1、 2 月，頁 1-18。蕭文生、黃彥翔，論警察人員考試雙軌制之憲法爭議，中正大學法學集刊，第 47 期，2015 年 4 月，頁 163-217。 13 李崇禧，日本時代臺灣警察制度之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1996 年。陳汝瑩，台灣警察制度史之研究（1895-2005），中央警察大學行政研究所碩士論文，2006 年。 14 蔡秀美，二二八事件期間消防隊員的角色，臺灣史研究，第 21 卷第 3 期，2014 年 9 月，頁 65-108。 15 臺北市消防勤業務革新研界報告彙編，臺北市政府消防局編印，2006 年 11 月。盧重佑，世界先進國家與我國消防勤務輪休制度，現代消防，119 期，2009 年 3 月，頁 75-87。郭俊宏，從生命經驗看消防組織特性─以台東縣消防局為例，國立台東大學區域政策與發展研究所公共事務管理在職專班碩士論文，2010 年。鄭雅菱，理性化、性別與消防員的勞動過程，國立臺灣大學社會學研究所碩士論文，2013 年。陳繼勛，消防人員理論出勤速度，工業安全衛生月刊，302 期，2014 年 8 月。. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(12) 角色。後說明我國在現行公部門法律關係與私部門法律關係分別考慮之情況下，已未能因應上述趨勢，此時應有別於過去公務員制度之思考，從職務功能的角度保障公部門從屬性受僱者勞動條件。公部門受僱者應置於從屬性勞動保護之範疇，但與私部門有所差別。從公部門受僱者之法律關係而言，本文以「職務秩序的行政法律關係」為理解，說明行政法律關係與特別權力關係、傳統公務員制度之差別。第四章，消防事務與外勤消防人員。本章分析消防事務作為國家任務，其如何轉變。外勤消防人員的勤務內容與勞務特殊性、以及其. 政治大第五章，外勤消防人員之勞動保護。本章將說明勞動保護之原則立. 職務所牽涉之行政法律關係及其法律地位。. 與內涵，並延續職務秩序、勞務特殊性，從外勤消防人員之勤務內容. ‧ 國. 學. 出發，以工作時間、職業安全衛生為核心進行現行制度討論與分析。. ‧. 第六章結論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(13) 本章從勞動法律關係當中的「從屬性」出發，說明勞動生活保護的必要性後，再由勞動生活所涉及的基本權內容，討論憲法所保障的勞動生活樣貌。. 政治大十八世紀時，專制國家對於個人自由的箝制受到挑戰，主張限制立. 國家力量的傳統自由主義，一時蔚為風潮。此時，個人得以對國家主. ‧ 國. 學. 張自由侵害禁止。個人自由擴張所帶來的市民自由，包括市民法所建. ‧. 立的財產保護制度，以及契約自由與私法自治之原則。. y. Nat. 十九世紀以來工業革命所帶來的資本累積，多數人憑藉著勞力給. er. io. sit. 付支應生活所需，卻因此遭受到資本家的剝削；形式上法律的自由平等反而導致了經濟上實質的不自由與不利益，故勞動法學在此背景下. n. al. Ch. 出現，內容為規範雇主與勞工間的關係。. engchi. i n U. v. 本節欲從「社會關係的勞動」闡述勞動在社會生活中的樣貌後，到「法律關係的勞動」，說明在勞動法律關係中所具備的「從屬性特徵」。且從屬性特徵所開展的勞動保護，係為保障勞工免於從屬性的侵蝕。. 資本主義下的勞動者，出於自己意願，將自身的勞動出賣予他人。當提出「勞動的本質關係為何」此一問題時，馬克思認為這同時也是在問「勞動者對於生產的關係」，即其所提出的「異化」的概念。勞動對於勞動者而言，是不屬於其自身本質的東西，勞動者在勞動之中不 6.

(14) 能自由的表現自我，其活動不是他的自主活動，他的活動是屬於別人的16。勞動的產物也不屬於他自己，是屬於雇主的。勞動的產出，將眾多勞動者的勞動扁平化，該產出的價值不在於個別勞動者的勞動內容，而是多少勞動的耗費。勞動的異化表現生產過程中，以及生產結果上。勞動力作為商品的特性：勞動力的讓渡以及消費，時間上是分開的。勞動者把勞動力的使用價值預付給資本家；勞動者得到買者支付其勞動力的對價前，其勞動力就先被使用。勞動力作為商品的價值如. 政治大必要的勞動時間所決定。再生產的概念包含他自己勞動力的回復，以立. 何決定？馬克思認為勞動力的價值是由生產勞動力和再生產勞動力所. 及新勞動力的生產。勞動者自己勞動力回復所需要的生活內容、以及. ‧ 國. 學. 他自己的子女成為勞動力前的生活內容，獲取二種內容所需勞動時間. ‧. 的總和即為勞動力的價值。馬克思所指的勞動能力，必須著眼於維持. y. Nat. 勞動能力所需要的生活內容。勞動力若未能出售，對勞動者毫無用處。. er. io. sit. 而且他的勞動能力的生產曾需要一定量的生活內容，勞動能力的再生產又不斷需要新的生活內容，勞動能力若沒有賣出去，過去曾使用的、. al. n. v i n 當下等待出售的、未來再生產勞動力所需要的，皆為勞動者所面臨的 Ch engchi U 殘酷必然。17上述內容，係以社會學的角度理解勞動、勞動者與勞動. 力。勞動者所擁有的勞動力成為商品而能夠到市場上交換，但是勞動力作為商品的特徵在於讓渡在先、對價取得在後，如果勞動力未能出售，此未能交換的勞動力對勞動者而言即無利益。勞動力的價值，即其所應取得之對價，應包括勞動者本身勞動力的再生產，以及其他勞動力的再生產。勞動力付出的過程則為勞動，勞動是為雇主之利益而為、而非為勞動者本身之利益而為。 16 17. Marx, K., Tucker, R. C., ed., The Marx-Engles Reader 70-81 (1978). Marx, K., Tucker, R. C., ed., The Marx-Engles Reader 336-343 (1978).. 7.

(15) 在現今社會，由勞動者向雇主提供勞動力獲取工資以維生的現象已相當普遍。勞動者基於上述勞動力的特徵，必須將勞動力出售，為雇主提供勞務，使得勞動者本身與其所具備之勞動力二者皆從屬於雇主，其勞動力投入於雇主之利益，即「從屬性勞動」之意義。以自己生產之目的而付出勞務的自營工作者，其勞動則非屬從屬性勞動，而為廣義勞動之一部。從上述社會學觀點的勞動、勞動者與勞動力的內涵，至此「從屬性勞動」，係由社會生活的觀點，到法律規範層次上如何定義此種資本. 政治大類型化，以「從屬性」描述之。從屬性之內涵，包括人格上的從屬、立主義的勞動。為了有別於社會生活的勞動概念，法律上將勞動的概念. 以及經濟上的從屬。人格的從屬性，指勞動者為雇主從事工作、受雇. ‧ 國. 學. 主之指示服勞務。雇主決定勞動者給付勞動的內容與質量。另外，由. ‧. 於存在於勞動者肉身的勞動力與其本身不得分離，在給付勞務的過程. y. Nat. 中，勞動者將其勞動力交由雇主使用，由雇主支配其人格。當勞動者. er. io. sit. 違反生產秩序或運作時，雇主將得予以懲罰18。經濟的從屬性，指勞動者藉由獲取雇主所給付之勞務對價，即工資，來維持自身之生活19。. al. n. v i n 勞動者不得再就其勞動過程所產出之物主張所有權。為了避免「從 Ch engchi U 20. 屬性」對個人勞動生活的侵蝕，下述勞動法規範之相關效果即在保障個人得以自主形成勞動生活秩序、而非以從屬性主導勞動生活之內容。. 18. 黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 63-64。黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 64。 20 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993 年，頁 1-3。黃程貫同時在此研究案(頁 3)認為，人格上從屬為最重要的特徵，經濟上從屬為常見、但並非必然之特徵。另有我國實務將勞動契約之從屬性分為人格上從屬、經濟上從屬、組織上從屬、且勞務需親自履行之特徵，見最高法院 81 年度台上字第 347 號判決，及 88 年度台上字第 1864 號判決。 19. 8.

(16) 市場經濟、財產私有制度、私法自治與契約自由原則21運作下產生了從屬性勞動。惟從屬性勞動有其缺點，如勞動者需要依賴工資維生，可能無法基於較為平等的地位與雇主共同決定契約內容，單方由雇主決定勞務給付內容而處於不合理的工作條件中遭受剝削；或是當勞動市場人力需求較低時，產生大量勞動者失業的情形。國家對從屬性勞動的介入，也必然需考慮如何保持固有的市場經濟與財產私有制度秩序、使其不受毀滅性的影響。然而，國家除藉由勞動法擔負起改. 政治大讓勞動者面對其雇主有相當的力量，得以自我形成勞動生活的內容。立. 善勞動者悲慘處境的責任外，尚應提供勞動者得以運用之工具或場域，. ‧ 國. 學. 勞動法的規範功能，一部分在於維持上述市民社會生活的秩序，另一部分在於提供從屬勞動者其勞動生活的保障22。勞動者的保護必要性. ‧. 有三23：克服從屬性、降低對於勞務對價的依賴以及集體層次的保障。. sit. y. Nat. 克服從屬性，係指勞動者在勞動過程中，能夠減少、甚至克服雇. al. er. io. 主對其人格上之支配。具體的方式如工時的控制、維持工作環境的安. v. n. 全與衛生、參與企業運作秩序等。勞務對價之依賴，如上所述，勞動. Ch. engchi. i n U. 者需依靠工資維生，故勞動的持續給付、工作的確保對於勞動者而言是至關重要的。國家在此介入，目的在於維持勞動者的生存基礎，包括：限制雇主解僱勞工之自由、勞動者失業或遭遇職業災害之照護。集體層次的保障，係創造一個，使勞動者得以集體之層級、組成團體，提高談判力量，自主形成勞動生活之領域，內容包括勞動者集體權利行使的要件與效果，國家與雇主不得介入勞動者組織過程等。. 21. 黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 10-15。林佳和，德國罷工法秩序：1950 至 1980 年的法官造法及其形成背景分析，歐美研究，第 44 卷第 4 期，2012 年 12 月，頁 473。 23 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993 年，頁 7-11。黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 23-26。 22. 9.

(17) 雖然從屬性是勞動法律關係的重要特徵，但勞動法的規範並非僅保障具備從屬性的勞動關係，亦即勞動法並非僅保障從屬性勞動、無關從屬性則不保護；本文欲強調的觀點是，從屬性勞動雖然為資本主義社會中最為常見的勞動類型，且因勞工在從屬性中依賴雇主程度高，故有侵蝕勞工個人生活的危害可能性，但勞動法所保障的勞動應是包括所有類型的勞動，讓所有勞動者都能免於從屬性的威脅，進而降低從屬性對於勞動生活的影響。在降低從屬性的影響後，「理想的勞動」樣貌為何，以下將從憲法中涉及勞動生活的基本權描述之。. 政治大憲法上勞動生活保障之基本權功能，指個人─作為基本權之擁有立. ‧ 國. 學. 者，得直接根據憲法基本權之規定向國家有所主張；或指國家─作為基本權受規範之對象，被課予特定作為或不作為之義務24。進入勞動. ‧. 相關基本權利前，有必要就基本權功能之背景與規範內容先行描述。. sit. y. Nat. 基本權功能，係為下述個人與國家如何基於基本權規範存在行動可能、. n. al. er. io. 或負擔作為與不作為義務，進行理論鋪陳。. Ch. engchi. i n U. v. 德國憲法學為基本權功能分類時，較常見之作法為以主觀／客觀（法）面向作為第一層次之分類標準25。本文從之為以下行文。基本權傳統功能為個人對國家之防禦權，功能在於排除國家干預、維護個人自決能力26。個人作為基本權主體，得直接依據基本權條款，請求國家停止侵害，國家即負有停止侵害之不作為義務。後因自由與財產權得到確保，個人資本累積增加，經歷上節所述之勞動過程剝削. 24. 許宗力，基本權的功能，月旦法學教室，第 2 期，2002 年 12 月，頁 72。惟此分類以及內容尚有歸類之不同見解。張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年，頁 46。 26 許宗力，基本權利的起源與發展，月旦法學教室，試刊號，2002 年 10 月，頁 84-87。 25. 10.

(18) 後，傳統防禦權保護尚有不足，人民要求國家應有更積極的作為，因而產生基本權受益權之功能27。受益權28功能，係個人作為基本權主體得直接依據基本權規定，請求國家提供物質、金錢、或勞務之給付；相對地，國家對人民之請求亦有給付之義務。給付之內容，依學者之分類，為程序性、物質性、資訊性三類29；亦有將基本權之組織與程序保障歸類為基本權客觀面向者30。本文從後者。受益權包括了兩種類型的權利：原始給付請求權、以及派生給付請求權31。原始給付請求權之內容主要為物質條件. 政治大如相關獎勵以協助個人實現基本權，則每個人都有接近、使用之請求立. 之實現。派生給付請求權則是由平等權衍生而來：國家一旦創設制度、. 權32。. ‧ 國. 學. 個人作為基本權主體，得依基本權規定行使權利。基本權主觀權. ‧. 利之功能，包括個人得請求免除國家侵害、排除國家干預之防禦權，. y. Nat. 以及請求國家提供物質、金錢、勞務給付之受益權。國家作為依憲法. er. io. 之義務。. sit. 取得統治權、受其拘束之主體，對個人之特定請求具有作為與不作為. al. n. v i n 第二次世界大戰後，憲法學學說及實務對於基本權利之觀察，除 Ch engchi U. 著重前述個別自由權權利性質、內容與個人作為基本權主體所具備之公權利以外，同時由基本權之理念，發展出「客觀價值決定」的功能，意即由基本權整體意義觀察，基本權尚具備「客觀價值秩序」，需要國 27. 或稱基本權之給付功能。李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期，1997 年 3 月，頁 44-45。 28 亦有稱為「社會權」、「積極給付請求權」。本文為強調社會基本權當中之功能面向，並區分「將具備特定屬性基本權劃歸為社會權」的見解，採受益權之行文。相關討論見蔡維音，社會國之法理基礎，2001 年，頁 65-66。 29 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期， 1997 年 3 月，頁 44-48。 30 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 22。 31 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年，頁 55。 32 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，頁 55。. 11.

(19) 家與個人共同努力維繫與追求33。基本權利客觀功能，將基本權之價值決定放射至所有法律領域，使立法、行政、司法等機關在行使職權時皆受拘束34。發展至此，「基本權的雙重性質」自 1990 年代德國聯邦憲法法院判決中建立，並獲得多數學者的接受，為目前德國憲法學界之通說，即基本權有防止國家侵害之防禦面向，亦有其他作用，其他作用視基本權保護方向不同，而有不同內容之解釋35。目前學說上較無爭議之客觀規範功能面向之內容有三36：基本權（間接）第三人效力與放射效力、基本權作為組織與程序保障以及基本權保護義務。. 政治大能引進到私法領域中。基本權雖然未直接在人民的私法關係中作用，立基本權對第三人效力與放射效力37之功能在於將基本權的規範功. 原則上個人亦不得直接向其他人主張基本權，但國家（尤其為民事法. ‧ 國. 學. 院）解釋適用私法時，必須參酌並尊重基本權所蘊含之價值決定，亦. ‧. 即基本權可透過解釋私法規定而間接地在個人之間發生效力；若國家. io. er. 亦違背憲法賦予之義務，對個人權利造成侵害38。. sit. y. Nat. 未能在解釋適用時考量基本權之客觀價值秩序，不但違背憲法規定，. 基本權作為組織與程序保障的內容為：形成有利基本權實踐的組. al. n. v i n 織及程序，以及規定有利基本權實踐之程序，即透過組織與程序來實 Ch engchi U 現與保障基本權利39。如個人欲實現基本權，必須依循法律形塑組織 33. 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期， 1997 年 3 月，頁 48。 34 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期， 1997 年 3 月，頁 48-49。 35 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 18-21。 36 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 22。 37 基本權客觀價值秩序對所有法領域皆發生效力，僅在民法領域作用時才稱為第三人效力，有學者認為將此功能稱為「放射效力」較為適當，因可指稱民法以外之其他領域。見張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 22-23。 38 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期， 1997 年 3 月，頁 49。張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 18-21。 39 Hans D. Jarass 著，陳慈陽譯，基本權作為防衛權及客觀原則規範，月旦法學雜誌，第 98 期，2003 年 7 月，頁 39。張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 23。. 12.

(20) 與程序法規，此種特徵可在所有基本權及作用中出現，可謂「基本權作為組織與程序保障之作用，貫穿所有其他基本權功能」40。基本權保護義務，意指國家保護個人的基本權利，除以私法免於受到其他私人的妨礙與侵害外，尚得採取其他措施41。個人得依據基本權規定向國家請求保護，故此種對於國家的保護委託，除賦予國家有一定作為義務外，尚可能因保護一方，而限制另一方之基本權42。基本權之主觀功能與客觀功能並非截然二分、相互獨立，而為一種相互補充之關係，主客觀僅為觀察角度之不同，且主觀或客觀功能. 政治大個人依基本權規範之主觀功能請求，國家所擔負之作為義務也不僅止立當中之內容，也並非彼此排斥，應屬交互作用。從此觀點，可得出如. 於其所請求之內容，而包括其在實現過程與救濟過程中加以考慮，而. ‧ 國. 學. 可能有其他作為或不作為義務予以補充。. ‧ sit. y. Nat. 職業自由與工作權以下有關勞動關係之基本權，本文將藉由上述. al. er. io. 之基本權功能理論，得出憲法基本權規範中有關「理想的勞動」，個人. v. n. 作為基本權主體在憲法秩序下得請求何種內容、而國家作為受基本權. Ch. engchi. 規範之主體又必須負擔何種義務。. i n U. 我國憲法並未有職業自由之明文，僅於憲法第 15 條揭示個人工作權之保障。有論者認為，職業自由得以憲法第 15 條作為保障依據43。 40. Hans D. Jarass 著，陳慈陽譯，基本權作為防衛權及客觀原則規範，月旦法學雜誌，第 98 期，2003 年 7 月，頁 40 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期， 2010 年 10 月，頁 23。 41 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，人文及社會科學集刊，第 9 卷第 1 期， 1997 年 3 月，頁 49-50。 42 張嘉尹，違憲審查中之基本權客觀功能，月旦法學雜誌，第 185 期，2010 年 10 月，頁 23。 43 但見解仍有分歧，關於分歧見解的內容與討論，可參考：黃程貫，德國勞動法上工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 71-72。許志雄，職業規制與保留的違憲審查(上)，法學新論，第 19 期，2010 年 2 月，頁 2-4。許志雄，職業自由之保障與規制，. 13.

(21) 職業自由作為憲法所保障之基本權，其背景係出於經濟自由之保障。經濟自由，係為追求個人財富不受限制而主張之權利44。有關職業自由之內容，包括選擇職業之自由、以及從事自己所選擇的職業之自由45；在十八世紀，偏重保障個人職業選擇，以至於近代，則是防止不合理之差別待遇46。個人職業選擇，除涉及經濟上自由以外，對於自己之從事營業、或受雇勞動之個人，亦有與其人格發展密切關聯之意旨47，屬於「人性尊嚴不可侵犯」之保障內容：人得以選擇並從事足以實現人格、維護尊嚴之工作。德國聯邦憲法法院 1958 年所作出之判決，對. 政治大有所貢獻之活動，此種活動屬於每個人普遍的生活基礎任務，並與該立. 於基本法第 12 條第 1 項之「職業」的解釋如下：個人從事對整體社會. 人之整體人格形成具有重要關聯48。. ‧ 國. 學. 職業自由之保護，包括個人從事營業、以及受雇勞動作為職業二. ‧. 者，即非從屬勞動與從屬勞動二種49。保障個人選擇從事何種活動以. y. Nat. 維持自己生存之自由，屬於廣義的勞動生活保障內容。對雇主而言，. er. io. sit. 此一基本權保障雇主職業活動上之自由範圍，內容為雇主之締約自由，即以契約為中心之市場經濟秩序50。就受僱者而言，除保障個人工作. al. n. v i n 選擇，尚包括其流動利益，即受僱者欲離職時，不受不正當之限制或 Ch engchi U 月旦法學教室，第 104 期，2011 年 6 月，頁 8。李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第 155 期，2015 年 9 月，頁 36。 44 李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第 155 期，2015 年 9 月，頁 37。 45 許志雄，職業規制與保留的違憲審查(上)，法學新論，第 19 期，2010 年 2 月，頁 13。 46 黃越欽大法官不同意見書，大法官釋字第 514 號抄本，頁 12。 47 黃程貫，德國勞動法上關於工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 85。李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第 155 期，2015 年 9 月，頁 40。 48 關於判決內容之參考，來自李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第 155 期， 2015 年 9 月，頁 41；以及陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004，頁 13。 49 BVerfGE 7, 377/398f.; 50, 290/365. 轉引自陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004，頁 9。 50 黃程貫，德國勞動法上關於工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 87。陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集， 2004，頁 13。. 14.

(22) 拘束51。本文所欲強調職業自由之內容，係從事該職業之自由，對於「從事」的「自主決定職業內容之自由」。即個人從事營業，應如何形塑具體內容之範圍。個人職業選擇在現今社會中已採取較低程度的身分、性別限制；惟今日個人職業自由之限制，尚出現在從事該職業後應「如何為之」。「如何從事職業」與人格發展密切關聯。從工作中獲得尊嚴以及有尊嚴地從事工作，都是屬於人性尊嚴不可侵犯之保障內容。因此在職業自由的保護範圍內，個人應得選擇自身所欲從事之工作、亦. 政治大求可能是對於國家的侵害防禦，亦能請求國家積極形成「尊嚴工作環立得對自身所欲執行的職業內容有形成之自由，個人根據職業自由的請. 境」之權。. ‧. ‧ 國. 學. 關於憲法第 15 條工作權之性質，有分為三說：為自由權之一種，. sit. y. Nat. 無受益權之性質；屬於受益權之一種，屬於向國家請求之依據；兼具. al. er. io. 自由權與受益權之性質52。將工作權劃分為自由權，係基於經濟自由. v. n. 之觀點，如前述之職業自由53；而具受益權性質的規定則是在基本國策章中，如第 152 條。. Ch. engchi. i n U. 我國大法官於釋字第 404 號解釋以及第 510 號解釋僅論及第 15 條的自由權面向54。採工作權為受益權說者，則認為國家對國民負有. 51. 黃程貫，德國勞動法上關於工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 86。 52 李惠宗，憲法工作權保障系譜之再探─以司法院大法官解釋為中心，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 124-126。許志雄，職業自由之保障與規制，月旦法學教室，第 104 期，2011 年 6 月，頁 8。許志雄，職業規制與保留的違憲審查(上)，法學新論，第 19 期，2010 年 2 月，頁 2-4。 53 李惠宗，憲法工作權保障系譜之再探─以司法院大法官解釋為中心，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 124-127。 54 第 404 號解釋：「憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。」第 510 號解釋：「憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。」. 15.

(23) 一定積極作為的義務，必須進一步採行如就業訓練、失業救濟等制度55。兼採自由權與受益權者，即德國憲法學上之發展，則是在社會國原則影響下，工作權的解釋增加了「調和雇主與從屬勞動者經濟實力結構上失衡」的面向，而引導出受僱者可直接對雇主主張基本權，以及國家負擔從屬勞動者的保護義務56。我國於 2008 年通過的公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下簡稱兩公約施行法）後，經濟社會文化權公約具有內國法效力，當中有關工作權的內容，定於第參編第 6 至 8 條，. 政治大參與及組織工會之權利及罷工權利。該內容除了確認個人有職業選立. 包括僱傭契約締結自由、職業指導與訓練、公正與良好的工作條件、 57. 擇自由、接受工作謀生權利以及得採適當步驟保障工作外，尚包括對. ‧ 國. 學. 國家的義務內容指引，如應備置技術與職業指導及訓練方案、政策與. ‧. 方法。國家對此負擔義務之目的在於，在個人基本政治與經濟自由條. y. Nat. 件確保的條件下，得以實現穩定的經濟、社會與文化發展，以及充分. er. io. sit. 之生產性就業。憲法本文修改之前，藉由兩公約施行法，尚可認為我國政府確有擔負上述內容實現之意欲。但大法官是否有意以上述兩公. al. n. v i n 約關於工作權之規定作為憲法第，亦即修改過去限 C h 15 條工作權的內涵 engchi U 於自由權之見解而轉為兼具社會權內涵，似乎仍需觀望58。本文則認. 為，即便憲法本文未明文規定工作權之內容與意義，但根據當代社會的需要，在維持目前的政治、經濟秩序的前提下，國家介入勞動者與 55. 黃越欽大法官不同意見書，大法官釋字第 514 號抄本，頁 12。陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004，頁 14-17。 57 此整理參考自黃越欽大法官不同意見書，大法官釋字第 514 號抄本，頁 16-17。 58 目前就兩公約施行法施行後之解釋，其他基本權可見引用，如：釋字第 689 號採訪跟追案（引用公民與政治權利國際公約關於私人生活領域有不受他人任意干涉之權利，國家負有保護義務）、釋字第 709 號都市更新事業概要與計畫審核案（引用經濟社會文化權利國際公約關於人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境）、釋字第 710 號大陸地區人民之強制出境暨收容案（參酌聯合國公民與政治權利國際公約關於遷徙自由、強制他國人民出境之正當法律程序）。但有關工作權之大法官解釋（如釋字第 702 號、第 711 號、第 716 號、第 719 號、第 726 號、第 738 號等）尚未引用兩公約內工作權之內容。 56. 16.

(24) 資本家之間的衝突時，應先劃分出工作權權利內容與國家的保護義務內容，並應以修憲確立之。此際憲法本文尚未修改，應依兩公約施行法，參酌經濟社會文化權公約有關工作權之內容，拘束立法、行政、司法職權之行使。勞動者工作權之實現，國家對此的作為義務，可分為二個部分59：一、勞動者在進入僱傭關係之前，國家對國民就業既有就業安定政策上之責任、又有對個別勞工就業上輔導的義務，我國法制將相關義務內容具體化後，勞動者之工作權即得依法律主張之，如現行就業安全. 政治大關係後：勞工可向國家主張在職訓練、轉業訓練、失業救濟給付等政立體系之就業服務法、職業訓練法與就業保險法。二、勞動者進入僱傭. 策形成或立法形成，以及要求國家確保勞動者與雇主間之關係的力量. ‧ 國. 學. 均勢。勞雇間關係，除勞動條件例如工資、工時、工作地位之保障，. ‧. 尚包含團結權、團體交涉及爭議權之行使。. y. Nat. 另外，受僱者得向雇主主張的工作權，核心範圍為「受僱者不因. er. io. sit. 雇主之任意決定而喪失工作」，雇主之契約終止權限因而受到限制，此即「勞動關係之存續保障請求權」60。這部分亦有與國家保護義務重. al. n. v i n 疊，即國家應有設置相關法律的義務，使勞動者得以依法向雇主主張 Ch engchi U 勞動關係存續保障61。. 綜上，有關工作權內涵所形塑的理想勞動生活有以下內容：從防禦權的觀點，係個人有選擇自身工作之自由。從受益權的觀點，國家負有引導人民從事工作、培養工作能力之義務。在兼採自由權與受益 59. 黃越欽，憲法中工作權之意義暨其演進，法令月刊，第 51 卷第 10 期，2000 年 10 月，頁 36。陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討論文集，頁 7。 60 黃程貫，德國勞動法上關於工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 72。 61 陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討論文集，頁 14-15。此文中亦描述聯邦憲法法院以及聯邦勞動法院對工作權基本權之效力有不同見解。前者採間接第三人效力，後者採取直接效力說。見頁 15-17。. 17.

(25) 權之觀點，國家負有調和勞雇間經濟實力之義務。在勞雇雙方存在經濟實力差距的事實下，國家進行介入，可能是以強行法的手段規制最低工作條件，或是賦予雇主公法上義務。介入的目的，除維持現有的經濟秩序以外，尚得以避免勞工在處於相對不利之條件下，無法對抗雇主的優勢經濟實力而更受壓迫。以下的同盟自由，則以有別於國家介入的手段，藉勞工團結、組織的集體型態對抗雇主，得以自主形成勞動條件、並以此降低雇主經濟實力的控制。. 政治大 9 條第 3 項、在日本憲法為第立 28 條規定之。德國基本法第 9 條第 3 項從屬性受僱者在憲法上集體層次權利的保障，在德國於基本法第. ‧ 國. 學. 內容為：「保護並促進勞動與經濟條件之結社權利，應保障任何人及任何職業均得享有。凡限制或妨礙此項權利為目的之約定均屬無效；為. ‧. 此而採取之措施均屬違法。（下略）」為同盟自由之依據。日本憲法第. sit. y. Nat. 28 條之內容為：「勤勞者團結權利以及團體交涉等其他團體行動的權. al. er. io. 利，應受保障。」即其所稱之勞動基本權為「勞動三權」：團結權、團. v. n. 體協商權、爭議行動權，分指：組成團體、以團體與雇主交涉與協商、. Ch. engchi. i n U. 以團體進行爭議行動等權利62。臺灣社會亦常沿用日本勞動三權之說法來指稱此集體層次權利的保障內容。從屬性受僱者組織團體，以至於集體行動權利保障，我國憲法未有明文。有論者認為，我國憲法第 14 條集會結社自由63、憲法第 22 條一般自由權64、第 15 條之生存權與工作權65，以及第 154 條勞資協 62. 李仁淼，日本憲法中勞動基本權之保障─以團結權之保障為中心，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 29。有論者認為，日本憲法所保障者為團結權與團體行動權，而集體協商權屬於團體行動權之一種，見黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 149-150 63 大法官釋字第 373 號解釋採之。亦有學者採此見解，見法治斌、董保城，中華民國憲法， 2005 年，頁 195。 64 黃程貫，勞資爭議法律體系中罷工的概念、功能及基本法律結構，政大法學評論，第 39 期，1989 年 6 月，頁 181。 65 黃越欽，勞動法新論，2015 年，第 5 版，頁 61。. 18.

(26) 調之理念66可作為解釋依據，惟對上述說法，仍有「應以獨立條文規定」之見解67。德國基本法第 9 條第 1 項規定一般結社自由68之保障，即有一般結社自由與同盟自由關係之討論；在我國討論的意義在於，大法官於釋字第 373 號解釋，似乎亦將第 14 條作為憲法保障從屬受僱者得自主組織團體之依據，惟本文認為不應以第 14 條作為依據，因同盟自由有別於一般結社自由。德國基本法第 9 條第 1 項之結社自由，其內容係保障所有德國人. 政治大但並不包含公法上強制性團體。我國大法官釋字第 644 號解釋理由立. 得以相互結合並共同追求同一之目的69。結社內容不問目的皆保障之， 70. 書中，說明憲法第 14 條之規定「人民有結社之自由，旨在保障人民為. ‧ 國. 學. 特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之權利，並確保團體. ‧. 之存續、內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等。」並認為. y. Nat. 結社自由除發展國民個人人格外，更有促使人民組成團體積極參與公. er. io. sit. 共事務之功能。在釋字第 445 號解釋中表示，集會結社自由、以及言論自由，均屬「憲法保障人民之表現自由」，是實施民主政治重要之基. al. n. v i n 本人權。德國通說認為，一般結社自由與同盟自由，實質上皆屬「意 Ch engchi U. 見溝通交換基本權利」，憲法保障社會上公共意見形成與自我組織程序之過程71。此種權利，包含個人組成團體、個人在團體內活動之自由，以及團體本身存續、自決、活動之自由，包含了個人以及團體之層次，. 66. 陳繼盛，勞動思想史要義，2011 年，頁 282。陳英鈐、劉士豪，勞動基本權入憲的分析，行政院研究發展考核委員會編印，2006 年，頁 8-10。 68 此處之「一般」用語，僅是為區別與第三項同盟自由之結社自由不同。 69 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 40。 70 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 42-43。 71 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 37。 67. 19.

(27) 為一「雙重性質的基本權利」72。然而，德國基本法第 9 條第 3 項所規定之同盟自由，屬於結社自由的特殊類型。同盟有別於一般結社之處，在於其經濟性目的明定於基本法之中：「保護並促進勞動與經濟條件之結社權利」；學理上亦推導出同盟（尤其在經濟上）必須獨立於其對手、結社的成員不得包含社會對手73等有關「獨立性」之要件。基本法承繼威瑪時期以來勞動者同盟與雇主團體間締結團體協約，所自主形成之勞動秩序，為一種具備社會保護之自由權74。同盟自由所保障之內容，積極層次包括個. 政治大拒絕加入同盟之自由；以及同盟存續、組織、活動之自由。同盟自由立. 人組成、加入同盟、以及於同盟中活動之自由；消極層次為個人退出、. 的客觀法秩序，拘束國家立法、行政、司法，不得介入當事人依其目. ‧ 國. 學. 的所為之有關勞動生活之自治，例如立法權雖有確立同盟保障內容之. ‧. 形成自由，但不得恣意限制同盟之成立要件，或者恣意對其活動加以. y. Nat. 限制75；在聯邦憲法法院 1995 年與 1996 年的兩件判決中，表示同盟. er. io. sit. 自由所保護的「確保同盟存續之活動」，包含所有同盟特有的行為方式，例如召募成員之活動76。同盟自由除防禦權功能外，尚包括「社會自. al. n. v i n 治」之理念─由憲法託付予同盟團體、達成社會自治相對人間共同規 Ch engchi U 範勞動生活此一積極之目的77。因此，國家為了達成上述目的，負有 72. 許志雄，人權論─現代與近代的交會，2016 年，頁 308。劉士豪，我國憲法基本權體系中的勞動基本權，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 112-113。黃程貫，勞動法，1997 年，再版，頁 158-159。 73 學理上尚有跨廠場營業之要件，但亦有見解認為此並非必要，見陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 20，該頁腳註 44 之說明。以及黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 51。 74 R. Scholz, §151 Koalitionsrecht, a. a. O. (Fn. 40), Rn.10, 9, 15. 轉引自陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 19。 75 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 52-53。 76 BVerfGE 93, 352/358; 94, 286/283. 轉引自陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 21。 77 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 38。. 20.

(28) 與同盟共同從事與社會立法、社會政策推動之權限78，以及積極的中立義務─促使同盟發揮自治力量，自主形成勞動生活秩序，確保從屬性受僱者之同盟以及雇主團體雙方力量均勢、平等實現其利益79。日本的從屬性勞動者團體，只要符合實質意義上的工會，即符合日本工會法第 2 條所定義之工會，得擁有憲法上所保障之權利80。日本工會法對工會之設立，不以向行政機關登記為要件，工會法第 2 條定義之工會，為「以勞動者為主體，自主性地謀求勞動條件的維持、改善或其他經濟地位之提升為主要目的，所組織的團體或聯合體」81。. 政治大等監督權限之勞動者、或代表雇主利益參加工會者（第 1 款），雇主經立在同條但書亦有規定工會必須具備獨立性之文字：如有具備僱用解僱. 濟上支援此團體運作經費者（第 2 款），非屬該條所稱之工會82。. ‧ 國. 學. 從屬性受僱者所組成的團體，以具備提升經濟地位、勞動條件之. ‧. 目的進行活動，且尚須具備獨立性。德國與日本皆認為這些特徵屬於. y. Nat. 此種團體重要之實質意義，其行使權利不以具備形式要件（如向行政. er. io. sit. 機關登記）為必要。. 在國際勞動組織 (International Labour Organization)第 87 號公約. al. n. v i n 有關受僱者結社與組織權之保障中，第 2 條規定「凡工人及雇主，無 Ch engchi U 分軒輊，均應有權不經事前許可建立並僅依團體之規章參加經其自身選擇之團體。」對象不僅限該國國民，舉凡所有勞動者及雇主，不分. 78. 陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 22。黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 216-218。 79 陳愛娥，勞動基本權在德國憲法基本權體系中的地位，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 23-24。 80 李仁淼，日本憲法中勞動基本權之保障─以團結權之保障為中心，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 40。 81 李仁淼，日本憲法中勞動基本權之保障─以團結權之保障為中心，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 40。 82 惟日本實務並不以工會的獨立性、自主性作為工會活動的必要條件。對於工會是否具備獨立性、或自主性，通常為個案認定。在不當勞動行為的救濟有較高程度的獨立性、自主性的要求；但在罷工等爭議行為尚有爭議。. 21.

(29) 種族、政治意見及國籍，亦不論其所從事之職業是否具有組織工會或，即便勞動者團體或雇主團體之權利83。此條亦規定「不需事前許可」雇主團體設立須遵循法律所訂之程式，但形式要件之完備不應構成實際設立之障礙84；且成員能夠自由選擇、自主加入團體85，團體亦能自主決定組織架構及會員條件86。綜上所述，同盟自由屬於經濟性結社而與一般結社自由有別。經濟性目的為「保護並促進勞動與經濟條件之結社權利」，不分國籍、種族皆可主張。同盟組織之要件，（尤其在經濟上）必須獨立於其對手、. 政治大要件，形式上的認定不應構成組織的障礙。同盟自由為雙重性質的基立結社的成員不得包含社會對手等獨立性之要求。以實質內容判斷同盟. 本權利，包含了個人以及團體之層次。國家必須保障：人民有組成或. ‧ 國. 學. 加入同盟並參與同盟行動之可能、人民有退出同盟之權利、同盟有進. ‧. 行與存續相關之活動的空間。在此，「理想的勞動」是勞工以同盟、集. y. Nat. 體的形式，與相對人（雇主或雇主團體）共同規範勞動生活內容，例. 與勞動相關立法、職業安全衛生政策的形成。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 如工時、工資等勞動條件；且同盟尚得加入勞動生活之形塑，例如參. i n U. v. 我國對於從屬性勞動者之保護，雖有明定法律要件及效果，但在憲法上並未明文，而使得在解釋與適用法規時，未能實現規範價值引 83. ILO: Freedom of association - Digest of decisions and principles of the Freedom of association Committee of the Governing Body of the ILO, 1996, para. 208-211, p46-.轉引自王惠玲，國際勞工組織對團結權之保障，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 210。 84 ILO: Freedom of association, Digest of decisions and principles of the Freedom of association Committee of the Governing Body of the ILO, 1996, para. 208-211, p46-.轉引自王惠玲，國際勞工組織對團結權之保障，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 210-211。 85 ILO: Freedom of association, 291st Report of the CFA, Case Nos.1648 and 1650 (Peru), para. 456. 轉引自王惠玲，國際勞工組織對團結權之保障，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 211。 86 ILO: Freedom of association, 241st Report of the CFA, Case No.1326 (Bangladesh), para. 818. 轉引自王惠玲，國際勞工組織對團結權之保障，勞動基本權學術研討會論文集，2004 年，頁 211。. 22.

(30) 導之功能87。然而，即便在有明文保障從屬性勞動者如德國基本法第 9 條第 3 項有關同盟自由之規定，其文字亦呈現了開放性88，在具體爭議解決過程中仍有對於保護範圍與限制之討論。社會國原則作為憲法上之規範性指引，係指社會國原則是具備憲法意義的「應持續努力的方針」，亦即「具憲法意義的社會發展指引」。社會國原則存在著憲法意義上的價值選擇，告訴我們社會應朝向「社會正義」的方向發展，發展過程中國家應以「補充性」之手段，協助社會自主形成「社會正義」的具體內容，並回應社會與國民之需求，積極建構符合社會正義、. 政治大以下段落，將從社會國原則產生的背景出發，社會國原則的內容立. 社會安全的保護制度。. 則是國家應擔負之義務內容，社會國原則規範效力則是說明社會國原. ‧ 國. 學. 則的相關內容，其對於國家產生何種拘束效果。. ‧ sit. y. Nat. 社會國原則（Sozialstaatsprinzip），為憲法就國家型態所為的基本. al. er. io. 決定之一89，其產生背景為工業革命後，個人貧富差距增加，國家被. v. n. 賦予介入社會生活領域的任務，必須積極處理社會正義與社會安全問. Ch. engchi. i n U. 題，回應時代與社會之需要90。國家的目標從過去維持財貨分配秩序，轉變為主動形成平等的社會秩序及實現社會正義91。德國基本法第 20 條第 1 項規定：德意志聯邦共和國為民主與社會的聯邦國；第 28 條第. 87. 與勞動爭議有關判決之評析，見林佳和，教師與憲法同盟自由之保障─最高行政法院九十六年度判字第○○二八○號判決評釋，月旦法學雜誌，第 151 期，2007 年 12 月，頁 240-254。 88 例如對於同盟之「要件」，於德國基本法中並無明文。見黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 83，92-93。 89 陳愛娥，自由─平等─博愛─社會國原則與法治國原則的交互作用，臺大法學論叢，第 26 卷第 2 期，1997 年 1 月，頁 125。 90 許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，頁 38-39。陳愛娥，自由─平等─博愛─社會國原則與法治國原則的交互作用，臺大法學論叢，第 26 卷第 2 期，1997 年 1 月，頁 125-126。 91 林佳和，歐盟社會權：從歐洲社會憲章到歐盟憲法，社會正義之建構與權利救濟─海峽兩岸公法學論壇論文集（二），2015 年，頁 212-213。. 23.

(31) 1 項第 1 段規定：「各邦憲法秩序應符合本基本法所定之共和、民主及社會法治國原則。」揭示國家的性質具備「共和、民主、社會」，並有憲法上拘束力。我國憲法有關社會國原則之規定，一般認為位於基本國策章以及憲法增修條文第十條。社會國原則於我國落實於社會給付制度、以及勞動者保護相關制度，前者如全民健保以及社會救助；後者如勞動基準法、就業服務法，皆成為政治承諾、施政與立法的重點 92. 。社會國原則，即國家應致力於社會任務之承擔與實現、有社會性. 政治大務內容與負擔程度，亦會產生開放性與可變性。立. 作為之義務93；惟究其背景在於回應社會及國民需求，意即國家的任 94. ‧ 國. 學. 社會國原則之內容包括了社會安全、社會形成以及社會正義。社. ‧. 會安全，指國家必須保障人民擁有合於人性尊嚴之生存條件，以減輕. sit. y. Nat. 或避免人民陷入經濟危機95。例如社會保險中之就業保險，目的在於. al. er. io. 提供勞工於遭遇非自願性失業事故時，提供失業給付等保障，以安定. v. n. 其失業期間之基本生活96。社會安全是保障人民在社會關係的風險中，. Ch. 能夠降低風險發生的影響。. engchi. i n U. 社會形成即國家有積極作為義務，維持、或者促進社會或經濟領域之秩序。在從屬性勞動者保護方面，同盟自由作為憲法託付予個人. 92. 蔡維因，社會國之法理基礎，2001 年，頁 64。黃程貫，德國勞動法上關於工作權保障之討論，憲政時代，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 84。 94 陳愛娥，自由─平等─博愛─社會國原則與法治國原則的交互作用，臺大法學論叢，第 26 卷第 2 期，1997 年 1 月，頁 126-127。許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，2003 年 10 月，頁 43。 95 許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，2003 年 10 月，頁 41。 96 勞動部勞工保險局，就業保險簡介，http://www.bli.gov.tw/sub.aspx?a=XtUbjKgHLVM%3D，進入日期：2017 年 4 月 10 日。 93. 24.

(32) 社會自治、經濟民主的任務一環97，國家對此之作為義務在於，促進勞工得以組織同盟，使其能自主形成公平正義之勞動關係內容，在「補充原則」下，國家僅有在社會自治當事人（個別勞工與雇主，或者同盟與雇主）無法承擔內容形成之任務，而又有規範必要時，始能介入98。國家在此係屬於協助的角色，協助社會關係的當事人得以自主形成社會關係的秩序或內容；國家對居於相對弱勢的社會關係當事人，採取積極的作為義務，確保相對弱勢者有足夠的法律空間得自主形成意志內容。. 政治大正義社會秩序之義務。社會正義又被稱為社會公平立. 社會正義之意義，德國聯邦憲法法院強調國家負有建構符合公平 99. 100. ，國家負有作. 為義務，透過政策制定以實現、調和及照顧所有人的利益，平等促進. ‧ 國. 學. 人民之福祉及分配負擔101。社會正義的具體內容，必須依照政治、經. ‧. 濟、文化的發展整體觀察之，並無單一定義、或「正確決定」，而是一. y. Nat. 個不斷辯證的過程，吾人必須不斷思考理想的社會樣貌為何、如何設. er. io. sit. 計制度才能夠朝向理想、如何說服他人進而凝聚共識，皆是達到社會正義的必要努力。國家在此並非告訴人民「何謂社會正義」，而是在確. al. n. v i n 保人人能夠自己建構理想社會的樣貌並付出實際努力的前提下，促進 Ch engchi U 社會共識並回應人民如何逐步實現正義的內容。. 社會國原則下所賦予國家之任務，包括應保障人民具備最低標準的生存條件，避免人民因社會生活中風險的發生而難以維持生活；以及國家負有維持或促進社會秩序之積極作為義務，此一積極作為必須 97. 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 28-34。 98 黃程貫，憲法秩序下勞動生活基本規範體系之研究─以勞動者基本權為中心，行政院國家科學委員會補助專題研究報告，1993，頁 34。 99 BVerfGE 93, 121 (163).轉引自詹鎮榮，社會國原則─起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，頁 35。 100 詹鎮榮，社會國原則─起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，頁 35。 101 許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，2003 年 10 月，頁 42。. 25.

(33) 依憲法或國際公約的社會權利實現內容作為指引逐步建構之，且應賦予人民社會自治之空間。總體而言，國家應備置有利於實現自治的制度，包括組織及程序，朝向社會正義之方向促進人民之福址以及調和現存秩序之衝突。從上述任務，可得出憲法對於人民社會生活之想像：藉由國家之力協助人民營自主之社會生活，藉由降低來自社會領域的權力，例如經濟、政治、或身分對於個人之限制，尋求自我實現以及社會秩序的重構。. 政治大社會國原則係屬於原則性揭示的方針條款，屬於對於國家政策之期待，立社會國原則的規範效力，即為對於國家拘束之程度，過去有認為. ‧ 國. 學. 並不具法拘束效果，如國家公權力不依此方針條款作為，亦不生違憲問題102；惟今日普遍見解認為社會國原則之規範，屬於「規範性國家. ‧. 規定」、「國家目標條款」103，憲法對於國家行為必須持續尊重與滿足. sit. y. Nat. 此明文於憲法之規範，此規範構成國家活動之綱領，公權力之行使必. al. er. io. 須受此目標規定所揭示之基本價值精神所拘束；若國家立法形成過程. v. n. 中未能依循此一綱領，將生違憲之問題104。另有採取社會國原則屬於. Ch. engchi. i n U. 「社會行動的機會框架」之見解者105，認為憲法社會國原則不僅限於社會國內涵之客觀解釋方法，更需要有意識地找尋此憲法原則存有積極改變社會現狀和社會權力關係的可能性。我國學者認為憲法有關社會國原則之規範，依其內容應具有不同. 102. 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（四），1993 年，頁 247-248。二者為不同學者之翻譯，德文皆為 Staatszielbestimmung。前者出於詹鎮榮，社會國原則─ 起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，頁 38。後者出於許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，2003 年 10 月，頁 42。 104 詹鎮榮，社會國原則─起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，頁 38-39。許育典，社會國，月旦法學教室，第 12 期，2003 年 10 月，頁 42-43。 105 林佳和所引介 Hans-Hermann Hartwich，林佳和，歐盟社會權：從歐洲社會憲章到歐盟憲法，社會正義之建構與權利救濟─海峽兩岸公法論壇論文集（二），2015 年，頁 215-217。 103. 26.