貳 解決大陸台商智慧財產權問題優先順序 之具體方案
第一章 前言
近幾年台灣經濟體質持續變差，2001 至 2007 年平均經濟成長率 僅 4.2%，已退居亞洲四小龍及亞洲開發中國家之末。要提升台灣競 爭力，政府必須首先必須瞭解台灣目前經貿投資狀況，才能對症下 藥。根據台灣官方統計，台灣近年來投資最多的地區是中國大陸，累 計至 2009 年 12 月底止，台灣赴大陸保守估計有 37,771 個投資項目，
金額達 827 億美元，占同期台灣對外投資總額 56.8%；而據大陸官方 統計，累計至 2009 年 10 月，台商赴大陸投資共有 79,480 個項目，
金額 490.9 億美元。事實上兩岸的投資金額統計均屬偏低，根據學者 推估實際數字應已超過 1,500 億美元。
由此可見，大陸已成為台灣的最大貿易夥伴：2009 年兩岸貿易 總額高達 1,093.3 億美元，大陸佔台灣對外貿易總額的 28.9%；而大 陸也是台灣最大貿易順差來源地，2009 年中台貿易順差為 580.7 億 美元，同期台灣對全球貿易順差則為 290.4 億美元，也就是說若無大 陸市場，台灣對外貿易將呈現逆差。此外，大陸更是台灣最大出口市 場，2009 年出口金額高達 837 億美元，大陸占台灣出口總額的 41.1%；
大陸則是台灣第二大進口來源，2009 年大陸進口金額達 256.3 億美 元，占台灣進口總額的 14.7%。
台灣對大陸經貿的依存度過高，另一個潛在的問題，就是智慧財 產權爭議將日益增加。保護智慧財產，也就是保護國家經濟命脈。台
商前進大陸投資，從傳統產業到高科技產業，已經將大陸視為具有戰 略意義的重要製造業基地，但隨著在大陸的營運成本增加，智慧財產 保護更是確保企業落地生根長期發展的重點。智慧財產權問題一直是 台商在大陸面臨的最大挑戰，根據調查顯示，智慧財產權也是決策在 大陸業務類型的重要因素，尤其對涉及研發活動與智慧財產權移轉的 公司影響更大。參考 2008 年美國商會出版的白皮書資料，美國企業 對中國大陸在智慧財產權保護執行力方面的評估如下：
16% 9% 20% 26%
63% 70% 65% 62%
21% 21% 15% 12%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
2003 2004 2005 2008
完全無效 無效 有效
上述結果顯示：219 家美國企業中，2008 年認為中國大陸對智慧 財產權保護的執行力為完全無效或無效的比例，竟然高達 74%！而企 業產品在中國大陸被仿冒的數量，2008 年也有高達 88%認為比前一年 增加或相同，雖然已經較 2007 年略降，但產品在大陸遭侵權的情況，
仍然十分嚴重：
6% 4% 12%
53% 56%
60%
41% 40% 28%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
2006 2007 2008
增加 同前一年 降低
再從整體企業營運的角度分析，美國企業認為在中國大陸營運最
主要的困難，除了管理階層人力資源的匱乏外，依次就是大陸法規解 釋相互矛盾、法規不明、侵犯智慧財產權行為，及國家保護主義。而 這份美國商會 2008 年的白皮書調查結果，也與本研究團隊在 2008 年 對台商的訪視與問卷調查結果近似，顯示台商與美商在大陸投資面臨 的挑戰雷同。
然而在具體作法上，美國頻頻利用《301 條款》施壓，迫使大陸 透過協商簽署備忘錄，或利用《337 條款》對中國侵犯美國智慧財產 權的企業及產品實施制裁；台灣沒有美國如此強大的貿易制裁能力，
面對兩岸如此嚴重的智慧財產權摩擦，更必須善加利用協商機會，事 先研擬對策，趁著台灣還有比大陸堅強的科技研發實力，爭取大陸協 助台灣解決台商的智慧財產權問題，一方面也利用美、歐、日等國的 既有管道參與和大陸的智慧財產權保護相關議題討論，進而建立兩岸 常設性合作平台，以解決台商長期在大陸面臨的智慧財產權糾紛。
本文以下將從 2008 年度研究成果再深入追蹤，從台商提出的智 慧財產權相關問題，整理出目前已執行/執行中/待執行的方案，配合 兩岸情勢發展與台商需要政府協助的急迫性，歸納 2010 年舉辦的台 商座談會結論，並推測兩岸第五次江陳會談智慧財產權項目可能納入 之協商議題，從雙方談判順序、談判底線、執行步驟、協商策略、對 方可能的回應各層面，對大陸台商的智慧財產權問題提出具體的解決 方案。
第二章 99/1/6 研提「解決台商智慧財產權問題優先 順序之意見」
第一節 大陸台商最關切之智財權問題繼續追蹤探討
一、大陸台商最關切之智財權問題
（一）台商訪視結果
依據 2008 年「台灣廠商在大陸智財權保護問題調查與因應研究 計畫」報告，全國工業總會籌組的兩岸智慧財產權交流訪問團，訪視 大陸台商結果，台商最關切的智慧財產權問題，包括：1.智慧財產法 制完善。2.刑事案件立案門檻過高。3.智慧財產權保護意識未能普 及。4.地方保護主義盛行。5.證據蒐集與調查不易。6.審理遲延及判 決執行故意拖延。7.營業秘密保護。8.特殊商標註冊。9.企業名稱與 商標併存。10.著（馳）名商標保護。11.商標權歸屬糾紛。12.全國 性公司名稱登記。
（二）問卷調查結果
至於大陸台商最關切的智慧財產權問題，透過前述計畫的問卷調 查，整理結果如下：
1. 大陸相關政策法規制度面：法令修正草案及司法判決等資訊未能 透明公開（73.6%）、智慧財產權相關法令不足（43.1%）、刑事案 件立案門檻過高（30.8％）。
2. 專利商標審查方面：專利審批時限冗長（54.4%）、商標審批時限
冗長（50.4％）、專利審查品質良莠不齊（36.8%）、專利商標申 請因兩岸文化差異衍生之遣詞用字問題（33.5%）、專利審查基準 釋疑不足（31.3%）。
3. 執行方面：地方保護主義盛行（78.6%）、證據蒐集與調查不易
（53.1%）、有關部門執行不力（49.1%）、有關部門間缺乏協調配 合（30.6%）。
4. 司法審判方面：地方保護主義盛行（68.6%）、訴訟遲延（48.6％）、 損害賠償金額過低（47.8%）、法官專業知識不足（40.4%）、審判 品質良莠不齊（40.0%）。
（三）海基會 2009 年「環渤海台商訪問團」舉辦之台商座談會 提出：大陸的地下工廠仿冒商標非常嚴重，希望兩岸能合作處理台商 智慧財產權保障問題。
（四）綜合評析
將前述台商訪視及問卷調查結果綜合分析，可從產業類型的角度 歸納得到以下結論：
1. 高科技產業較重視大陸智慧財產權法制面的完善，及企業 智慧財產權創新、運用與管理，尤其著重專利申請策略及 全球佈局，並建立營業秘密控管機制。
2. 傳統產業偏重大陸打假執行面之力度，反對地方保護主 義。
3. 服務業最困擾的則是企業名稱與商標名稱併存的問題，為 主張不正當競爭，故多申請馳名商標因應。
二、深入追蹤研究並提出初步解決對策
（一）司法審判和打假執行最大障礙：地方保護主義
綜觀上述實際訪視大陸台商及對大陸台商進行書面問卷調查結 果，台商最關切的智慧財產權問題中，關切比例最高的是「地方保護 主義盛行」（佔 78.6%）。地方保護主義不僅影響行政查處，也影響司 法審判，各地方法院為了爭取審理高額裁判費的案件，雖然有審級劃 分、地域劃分，但實際上法院還是可能與當事人私下以高估或低估訴 訟費用的方式，將案件留在本地法院審理。舉例而言，從級別管轄的 角度看，大陸所有的 32 個高級法院和最高人民法院均有權審理專利 一審案件。2008 年大陸頒佈《最高人民法院關於調整高級人民法院 和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》對高級法院和中 級法院直接的立案標準進行了規定：
（1） 北京、上海、廣東、江蘇、浙江高級人民法院，可管轄訴 訟標的額在人民幣 2 億元以上的第一審民商事案件，以及 訴訟標的額在人民幣 1 億元以上且當事人一方住所地不 在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
（2） 天津、重慶、山東、福建、湖北、湖南、河南、遼寧、吉 林、黑龍江、廣西、安徽、江西、四川、陝西、河北、山 西、海南高級人民法院，可管轄訴訟標的額在人民幣 1 億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在人民幣 5 千萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉 外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
（3） 甘肅、貴州、新疆、內蒙古、雲南高級人民法院和新疆生 產建設兵團分院，可管轄訴訟標的額在人民幣 5 千萬元以
上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在人民幣 2 千萬 元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳 臺的第一審民商事案件。
（4） 青海、寧夏、西藏高級人民法院可管轄訴訟標的額在人民 幣 2 千萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在 人民幣 1 千萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或 者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。
上述規定將訴訟金額高的案件劃歸高級人民法院管轄，固然是求 慎重，但就可能發生故意低估或高估訴訟金額而將案件留在中級人民 法院或高級人民法院審理的弊端，而從法院角度來看，訴訟金額與裁 判費成正比，也可能發生各法院爭相審理訴訟金額高的專利案件之情 況。
大陸最高人民法院則於 2010 年 1 月公告《關於調整地方各級人 民法院管轄第一審知識產權民事案件標準的通知》，自 2010 年 2 月 1 日起全國法院開始施行。該通知規定：高級人民法院管轄訴訟標的額 為人民幣（以下同）2 億元以上的第一審知識產權民事案件，及訴訟 標的額在 1 億元以上且當事人一方住所地不在其轄區或者涉外、涉港 澳台的第一審知識產權民事案件。對於上述標準以下的第一審知識產 權民事案件，除應經由最高人民法院指定具有一般知識產權民事案件 管轄權的基層人民法院管轄者外，均由中級人民法院管轄。
依據新規定，經過最高人民法院指定具有一般知識產權民事案 件管轄權的基層人民法院，可以管轄訴訟標的額在 500 萬元以下的第 一審一般知識產權民事案件，以及訴訟標的額在 500 萬元以上 1 千萬 元以下且當事人住所地均在其所屬高級或中級人民法院轄區的第一
並報最高人民法院批准。至目前為止，最高人民法院已經指定了 92 個基層人民法院具有一般知識產權民事案件管轄權。
對於專利、植物新品種、集成電路布圖設計糾紛案件及涉及馳 名商標認定之糾紛案件以及壟斷糾紛案件等特殊類型的第一審知識 產權民事案件，新規定則要求確定管轄時還需符合最高人民法院有關 上述案件管轄之特別規定。
再以行政部門角度來看：地方追求經濟利益最大化，是爭取行政 資源的必然表現，企業在當地投資設廠，活絡當地經濟，開發當地建 設，蓬勃當地經濟發展，若與外地廠商發生智慧財產權糾紛，很難避 免地方不以維護當地廠商利益為出發。這種地方保護主義情結及其帶 來的副作用，就是影響大陸司法及執法公正最大的因素。地方保護主 義問題不僅針對台商，在大陸各省間也普遍發生，所以大陸在 2006 年曾制定《長三角地區知識產權局系統專利行政執法協作協議》，當 二地企業發生智慧財產權糾紛時，不再由被侵權人個人出面向被告所 在地法院提起訴訟或請求查處，而是由侵權人與被侵權人雙方各自所 屬省分的知識產權局出面調查協商如何解決，以降低地方保護主義色 彩的影響。而類此規定還有《省際間專利行政執法協作協議》、《中南 地區專利行政執法協作鄭州宣言》， 2009 年 12 月 2 日於廣東佛山則 簽署了《泛珠三角區域內地九省（區）專利行政執法協作協議》，參 與簽署的省（區）則包括：福建、江西、湖南、廣東、廣西、海南、
四川、貴州、雲南。在以上簽署協議的省（區）設廠之台商，若發生 智慧財產權糾紛，都可以據以主張保護，可惜台商對此類保護權益的 資訊不足，一方面認為即使獲得勝訴裁判，實際上侵權行為人早已不 知去向或賠償金額偏低，不值得浪費勞費主張，另一方面則習慣「小 蝦米對抗大鯨魚」模式，對當地官方能提供多少協助並無把握；而此 應可透過架設平臺宣導的方式改善，台灣政府也有必要出面與大陸建
立溝通機制，提供台商協助。
（二）法令修正草案及司法判決等資訊未能透明公開
台商對此議題表示關切的比例高達 73.6%，但事實上大陸近年來 對於政策法規修正的資訊公開方面已有大幅改善，每年年初公告新制 定的「知識產權戰略」，對於各種法律位階及國務院所制定智慧財產 權行政法規位階的法令，在草案階段也會向民眾公開徵集意見，例 如：專利法（已於 2008 年完成修正）、專利法實施條例（2009 年修 正草案徵求意見）、專利相關司法解釋（2009 年徵求意見）、知識產 權海關保護條例（2009 年修草徵求意見）…等。
問題出在較低位階的地方性法規、單行條例與自治條例，這些是 由各省、自治區和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和 國務院批准較大的市的人大及常委會制定、發佈並報全國人民代表大 會常委會和國務院備案的規範性文件。例如：北京市人大常委會制定 並且發佈的《北京市專利保護與促進條例》，其法律位階雖然在行政 法規之下，但是對人民權益影響有時比法律還大。例如：2009 年 9 月 15 日大陸財政部印發《資助向國外申請專利專項資金管理暫行辦 法》，規定從 2009 年起設立專款資助向外國申請專利，2009 年資助 金額為人民幣 1 萬元，資助對象為大陸的中小企業、事業單位和科研 機構透過 PCT 提申並以大陸知識產權局為受理局的專利申請，除了重 大項目外，原則上一件 PCT 專利申請案資助金額不超過 50 萬元；2009 年申請此項資助的期限為 10 月 20 日，然而在知識產權局網站張貼公 告日期卻是申請資助期限截止前一週。對台商而言，要取得此類資訊 的管道實在太少也太慢，也許對少數與大陸官方關係良好的台商能有 一手消息，但對大多數台商而言，台灣政府對此問題有必要透過與大 陸的交流機制提供台商最新資訊。
至於司法判決資訊未能透明公開，則是大陸普遍存在的現象，大 陸本地企業也有類似的困擾。大陸雖然各地各級法院已經著手進行電 腦化，將判決書刊登網頁，但因判決書格式與刊登網頁未加以分類，
檢索系統也未完備，導致蒐集司法判決資料上十分困難，必須逐筆點 閱後才能瞭解案由爭點，而對於當事人是否屬於台商，往往也無法僅 由表面資料加以判斷，因為台商有些是以大陸當地設立之企業出面進 行訴訟，除非對台商背景有所認識，否則從判決也很難知道涉訟的是 台商。甚至有些判決書僅有判決結果，沒有就爭點詳列判決理由，所 以這類判決的參考價值就只剩勝訴敗訴，也使判決的公正性難免受到 質疑。大陸司法判決的問題涉及到大陸司法審判制度架構與司法人才 養成系統整體，要改革恐非易事，台灣政府對於大陸司法資訊公開能 著力的空間有限；但是對於大陸審判法官形成心證過程可以透過建立 大陸各地與各類產業專家證人或鑑定人資料庫，並向台商宣導，以協 助台商在大陸遇到智慧財產權糾紛時能及時找到較公正有經驗的專 家證人或鑑定人主張權利。
（三）專利、商標審批時限冗長
大陸長久以來以全球生產成本最低吸引大量外資而成為世界工 廠，近十年來更因為大量產業進駐而湧進大量專利、商標申請案件，
大陸專利申請量已在 2007 年 12 月 24 日突破 400 萬件，完成每一個 100 萬件的時間分別為 15 年，4 年 2 個月，2 年 3 個月，與 1 年 6 個 月，顯見最近幾年外商向大陸提申專利、商標案件量以幾何級數方式 倍增，造成審查人力不足、審查時間冗長的結果。根據全國工業總會 的統計結果顯示，台商對於大陸專利、商標審批品質認為「尚可」（審 查品質良莠不齊 36.8%），但是普遍認為審批時限過於冗長（54.4%）；
大陸非常清楚智慧財產權是經濟發展的戰略性資源和國際競爭力的 核心要素，所以每年制定新的智慧財產權戰略與政策，針對前述案件
量激增造成的問題，雖然審查人力也有相對增加，但是短時間內仍無 法消化激增的案件量。
大陸受理的專利案件量，近年來以平均 15-35%的速度成長，2008 年專利申請案 82 萬 8 千多件，2009 年共受理專利申請 97 萬 6 千多 件，同比增長 17.9％。其中，受理國內申請 87 萬 7611 件，占總量的 89.9％，同比增長 22.4％；受理國外申請 9 萬 9075 件，占總量的 10.1
％，同比下降 10.9％。在 2009 年受理的大陸國內申請案中，發明專 利申請 22 萬 9096 件，同比增長 17.7％；實用新型專利申請 30 萬 8861 件，同比增長 37.9％；外觀設計專利申請 33 萬 9654 件，同比增長 13.7％；3 種專利申請分別占總量的 26.1％、35.2％、38.7％。其次，
在受理的大陸國內申請案中，職務申請 48 萬 3051 件，占 55％，同 比增長 32.6％，非職務申請 39 萬 456 件，占 45％，同比增長 11.9％。
國內職務申請中，企業申請 39 萬 4299 件，占 81.6％，同比增長 33.4
％。
從審查速度來看，2009 年中國大陸共核准專利 58 萬 1992 件，
同比增長 41.2％。其中核准國內案 50 萬 1786 件，占總量的 86.2％，
同比增長 42.4％；核准國外案 8.0206 萬件，占總量的 13.8％，同比 增長 34.6％。在核准的國內專利中，發明專利 6 萬 5391 件，占 13％，
同比增長 40.4％；在核准的國外專利中，發明專利 6 萬 3098 件，占 78.7％，同比增長 33.9％。
從以上統計數據可以發現：2009 年大陸受理的專利申請案及審 查速度都有增加，而審查速度增加幅度（41.2%）比受理案件增加幅 度（17.9%）大。分析原因，可歸功於大陸貫徹落實了 2009 年的《國 家知識産權戰略綱要》。
商標註冊申請量又創歷史最高，預計全年將達到 80 萬件；而商標註 冊審查量增加速度更快，截至 2009 年 9 月 15 日已突破百萬大關，2009 全年則達到 130 萬件。
為了有效消化積案，大陸工商行政管理總局在 2009 年制定了新 的商標工作規劃，目的在實現「3 年解決商標註冊審查及評審積壓、
5 年使商標工作達到國際水平」之目標，並具體提出了 12 項措施：（1）
加快立法進程，進一步完善商標法律制度；（2）建立完整、高效的商 標審查和評審工作機制；（3）保持合理、穩定的商標審查和評審周期；
（4）完善商標審查和評審質量管理體系；（5）進一步加強商標行政 執法；（6）加強農產品商標和地理標誌的註冊和保護；（7）加強馳名 商標、著名商標的認定和保護；（8）不斷加強商標人力資源的建設和 管理；（9）全面推進商標工作資訊化建設進程；（10）大力提高爲政 府、企業和社會公衆服務的水平；（11）積極開展商標文化建設；（12）
不斷加強商標國際交流與合作。
根據大陸前述規劃，到 2012 年大陸商標註冊審查周期即可控制 在 10 個月以內，商標異議裁定和評審審理周期可控制在 20 個月以 內。近年來，大陸商標申請量以每年近 10 萬件速度快速增長，而商 標審查能力卻相對滯後，一度造成商標註冊審查周期過長，申請大量 積壓。在各界持續關注壓力下，從 2008 年起，大陸採取一系列措施 提高商標審查能力，已使審查周期從過去的 3 年左右逐步縮短，2010 年可望進一步縮短到 1 年以內，到 2012 年則更縮短到 10 個月以內，
這將爲企業發展提供更大便利，也能完全解決台商對審批時限冗長的 困擾。台灣政府應持續觀察大陸是否依照計畫縮短審批時限，在案件 審查品質上也維持過去的「尚可」，這可以透過各界持續關切案件審 批時效來監督，而兩岸專利商標審查業務人員定期互訪交流、建立兩 岸專利審查高速公路機制、建立兩岸有關智慧財產權行政部門聯繫機
制，都可以提升審查效率，減少重複審查人力，也提高兩岸審查人員 對專利、商標案件審查結果標準的一致性。
（四）證據蒐集與調查不易、有關部門執行不力、有關部門間缺 乏協調配合
大陸智慧財產權另一個特殊的制度，就是行政查處與司法審判雙 軌制。專利權人發現被侵權，可以向侵權行為地或侵權行為人所在地 的知識產權局請求行政查處，也可以向法院提起訴訟，甚至可以同時 均提出請求。司法救濟方式與行政救濟方式各有所長，因此權利人可 根據自己的意願和實際需要來選擇適用。總的來說，司法保護方式的 優點在於可以直接判決賠償數額，缺點在於程序較為複雜、處理時間 較長，而行政保護方式的程序較為簡便、處理時間較短，一旦確定構 成侵權，可很快制止侵權行為，避免進一步擴大損失範圍；其缺點在 於，知識產權局不能判決賠償數額，而且由於所作出的決定為行政決 定，因此一旦任何一方當事人對行政機關作出的行政決定不服提起行 政訴訟的話，整個的處理程序反而更長。
依據大陸的《專利行政執法辦法》，知識產權局在處理專利侵權 糾紛時，只能作出是否侵權的判斷並責令侵權人停止侵權行為的行政 決定，而沒有責令侵權人對專利權人或利害關係人進行賠償的權力；
如果專利權人或利害關係人要求賠償，知識產權局只能居中調解，如 果調解不成，知識產權局也無能為力，只能建議專利權人再通過司法 程式獲得賠償。《專利行政執法辦法》規定，知識產權局受理了專利 權人的請求後，應於 7 天內立案，10 天內將請求人的請求書送達給 涉嫌侵權人，涉嫌侵權人可以在收到之日起 15 天內答辯。但事實上，
上述期限往往沒有認真執行，因為專利權人或利害關係人在提交書件 後，知識產權局並不發給受理通知書，因此何日是準確的受理日，往
往在案件開始時並不明確。
專利行政查處最大的優勢在於，專利糾紛調處人員在調處糾紛 時，往往會依職權主動調查證據，專利糾紛調處人員有權力可以到涉 嫌侵權人處查閱、複製與案件有關的契約、帳冊；詢問當事人和證人，
採用測量、拍照、錄影等方式進行現場勘驗，若涉及方法專利權，可 以要求涉嫌侵權人進行現場演示；若涉及產品專利，可以從涉嫌產品 中抽取一部分作為樣品，若不能抽取樣品，還可以進行採取登記保存 措施。這些依職權調查過程，可以很有效幫助專利權人進一步確認侵 權行為，因此在專利法實施早期，專利的行政保護受到專利權人的廣 泛歡迎。但是專利行政查處制度官方人員調查範圍的彈性非常大，也 可能涉及到地方保護主義盛行的問題，及執法人員的個人品德操守。
另一方面，隨著專利法意識的普及與人民法律意識的提高，越來越多 的涉嫌侵權人拒絕與知識產權局配合，而知識產權局又沒有更多的法 律強制手段，因此目前依職權調查給專利權人帶來的好處越來越少，
但是針對不同的地區、不同的侵權人，有些時候仍然不失為一種獲取 侵權證據的手段。
知識產權局調處專利糾紛也會進行口頭審理，並應在受理之日起 3 個月內作出調處決定，但實際上往往拖到 6 個月左右才會做出調處 決定。決定作出後，任何一方不服，可以再向有管轄權的中級人民法 院起訴，進入司法行政訴訟程式。
台商最感困擾的，應該是一發現侵權行為，很難在大陸當地立即 找到信得過的調查人員、專利代理人或律師，可以會同知識產權局的 專利執法人員蒐集證據。即使台商指派幹部立即前往侵權行為地，侵 權行為人也可能早已聞風而逃。這現象不僅在大陸對企業造成困擾，
實際上在台灣也時有所聞。政府能提供協助的方向，是建立兩岸常態
性的協商平台，目前的兩岸專利論壇、兩岸商標論壇，只是就兩岸審 查制度、審理情況、修法方向等互相交流，但仍缺乏有關智慧財產權 行政執行與司法部門之聯繫機制；建議能設立兩岸常態性的協商平 台，雙方就共同打擊仿冒盜版，共同制止商標惡意搶註等行為有一致 的作法與標準，在司法判決上，也應該適度採用對方領域內的使用證 據，認可判決執行，甚至定期案例研討，累積實務經驗。透過此一常 態性的協商平台，一方面期能有效提升兩岸人民對保護智慧財產權之 法意識，另一方面則能突破以往「小蝦米對抗大鯨魚」的窘境，透過 雙方政府協商，也能從執行面徹底解決目前在調查階段蒐集證據困難 的問題，才能從根本上杜絕侵權。
（五）訴訟遲延、法官專業知識不足、審判品質良莠不齊
台灣自從 2008 年 7 月 1 日智慧財產法院開始運作以來，非常有 效地縮短了專利、商標案件訴訟時間。依據司法院統計，智慧財產法 院從成立迄今所受理的訴訟案中，已有 7 成以上審結，其結案的平均 日數約為 96 日；而美國專業受理智慧財產上訴案件的「美國聯邦巡 迴上訴法院」，其終結審理案件所需時間一般約為 9 個月；相較之下，
台灣智慧財產法院在審查效率上，已超越國際上強調智慧財產保護的 先進國家。
台灣智慧財產法院自 2008 年 7 月 1 日成立以來至 2010 年 3 月 底止，案件受理及審結情況整理如下：
訴訟種類 新受理件數 審結件數 未結件數 審結比例 專利 284 170 114 59.86%
商標 70 46 24 65.71%
民事一審
著作權 87 64 23 73.56%
專利 168 85 83 50.60%
商標 55 39 16 70.91%
民事二審
著作權 68 49 19 72.06%
特別刑法 473 389 75 82.24%
商標 135 104 23 77.04%
刑 事
著作權 264 228 33 86.36%
專利 279 211 68 75.63%
商標 486 382 104 78.60%
行政訴訟
著作權 3 1 2 33.33%
（資料來源：智慧財產法院網站）
從程序上來說，智慧財產法院排定的庭期比一般法院更緊湊，在 短時間內密集準備資料攻防開庭，就技術背景複雜的專利案件，特別 是當事人為外商企業的案件，對代理人來說更是沈重的負擔。對此，
智慧財產法院特別於 2010 年 3 月 12 日召開智慧財產法院「審理模式 研議小組會議」，與會專利師也就行政訴訟審理模式，建議智慧財產 法院於第二次準備程序後宜保留彈性開啟「後續準備程序」；若當事 人涉有外國人，應考量彈性給予較充裕準備時間。
歸納而言，台灣的智慧財產法院是一個同時能受理民事、刑事及 行政訴訟的專業法院，使智慧財產案件能集中由專業法官審理，所以
能迅速解決紛爭，累積實務經驗，也能減少各法院在智慧財產案件摸 索的過程。
要解決大陸智慧財產權案件訴訟遲延、法官專業知識不足、審判 品質良莠不齊的問題，台灣智慧財產法院的模式是值得參考的，所以 中國大陸目前也在各地試行這種綜合性的專業法庭，以求速審速結，
有效統一法律見解，累積實務經驗，和當地行政執法達到更密切的合 作。2010 年 2 月 25 日，中國大陸各地從事知識產權審判工作的法官 於重慶共商「後國際金融危機時期知識産權保護大計」。面對國際金 融風暴來襲，大陸最高人民法院於 2009 年 4 月公布了《關於當前經 濟形勢下知識産權審判服務大局若干問題的意見》，重慶市高級人民 法院院長錢鋒率領重慶法院進行了一系列「創新」：
一、建立「重慶模式」：重慶法院整合浦東、西安等地知識産權審判 模式，率先建立知識産權審判新模式，也就是「三級聯動」、「三 審合一」、「三位一體」的知識産權審判管理新模式，被中國大 陸最高人民法院譽爲「重慶模式」1。
二、2009 年 4 月 19 日，重慶高院正式成立知識産權審判研究基地，
這是目前全中國大陸基層法院設立的唯一一個知識産權審判研 究機構。
三、重慶高院研究機構結合知識産權審理情況，探索建立「跨區域 管轄」制度，指定沙坪壩區法院自 2009 年 5 月 1 日起，統一受 理發生在重慶市四個轄區範圍內的知識産權民事糾紛案件，有 效解決了中級法院知識産權審判案多人少的問題。
1有關「重慶模式」之內容，可參見西南政法大學學報 2009 年第 1 期趙興洪律師《重慶 市司法區域劃分制度研究》
為了解決前述問題，大陸司法當局已經認知有必要改革現行知識 產權審判體制；目前大陸知識產權的民事、刑事及行政案件乃統一由 知識產權審判庭審理，也就是「三審合一」，俾有效整合審判資源。
截至 2009 年 12 月底，全大陸已有 5 個高級人民法院、44 個中級人 民法院、29 個基層人民法院，試行「三審合一」的審判模式，且進 一步衍生出「浦東模式」、「武漢模式」、「西安模式」、「重慶模式」等；
但因現階段試辦刑事、行政案件的法院數量較少，而這刑事、行政案 件與民事訴訟之程序、實體規定差異較大，所以知識產權庭法官累積 了民事審判經驗，卻對刑事、行政案件的法規瞭解不足、實務經驗不 夠；而從刑庭或行政庭調任民庭的法官也面臨如何培訓與傳承經驗的 問題。
中國大陸在司法訴訟上的挑戰還不僅於此：隨著中國大陸經濟金 融快速發展，知識產權案件量成長速度也超乎想像。2009 年北京市 各級法院知識産權庭共受理各類一審知識産權案件 6,262 件，同比成 長 31.89%。北京市高級人民法院知識産權庭庭長陳錦川預測，在後 國際金融危機時期，知識産權案件數量將繼續保持高成長；而以專利 復審委員會、商標評審委員會爲被告的案件增加將更加迅速。另一方 面，由於國外貿易保護主義日益抬頭，美國、歐盟等已開發國家對大 陸企業出口開始進行「專利圍堵」，而大陸企業因為金融危機造成經 營困難、放棄研發的情形，也易引發新的侵害他人專利行為，所以新 類型案件複雜問題將不斷出現，涉及專業技術問題的案件越來越多，
也增加了知識産權法官的審理難度。
台灣政府要協助解決台商這類問題，不妨透過學術交流或其他司 法部門聯繫平臺，提供大陸更多台灣智慧財產法院的相關經驗，從旁 推動大陸廣泛試行這種綜合性的專業法庭；此外，台灣比中國大陸有 更多面對外商「專利圍堵」的經驗，應該如何因應、如何運用籌碼談
判 ， 甚 至 中 國 大 陸 可 以 如 何 與 台 灣 合 作 組 成 專 利 池 （ patent trolls），也可以借重台灣專利師、專利代理人、專利律師的經驗。
（六）損害賠償金額過低
損害賠償金額過低，是兩岸共有的問題。對此，司法院曾表示，
台灣針對智慧財產權的特性制定了專利法、商標法及著作權法等特別 法，目的就是藉特別法保障智慧財產權。現行商標法和著作權法雖然 對仿冒和盜版有刑罰規定，但衍生的損害賠償以被害人實際損害為 準，往往很難估算究竟有多少損害，所以一般法院判賠的金額不高。
因此，商標法才特別規定法院得採取已查獲侵權商品單價的 500 倍到 1500 倍作為賠償金額，而著作權法也特別規定被害人不易證明實際 的損害時，法院得在 1 萬元以上，1 百萬元以下，酌定賠償金額，如 果是情節重大，還可提高到 5 百萬元。智慧財產法院近來的判決，也 朝向妥善運用這些特別法規定，盡量提高損害賠償金額的方向，希望 能有效遏止智慧財產犯罪，但到目前為止，效果仍有限。
大陸也普遍存在損害賠償金額過低的問題，使得權利人主張權 利要額外付出的勞力、時間、費用成本，與最後判決結果能獲得的賠 償，不成比例。如此造成侵權人更肆無忌憚，認為損害賠償金額只是 其仿冒的「必要成本」，而台商在損害賠償金額低與法律事務支出費 用高的情形下，主張權利的結果是「得不償失」。
其實大陸對於因訴訟支出的必要費用，包含律師費等，都已經 明文規定可以向侵權人主張。有關損害賠償金額過低的問題，雖然法 律上有法定賠償額的規定，但法律規範與實際執行的落差相當大，且 雙方就損害賠償達成和解的比例也很高，約佔一半。實務上大多數損 害賠償案件，由於當事人不願意被公布銷售數額，所以法院多以法定
要解決大陸侵權損害賠償金額過低的問題，可行的方法，也許 可以透過大陸「司法解釋」的方式，影響未來的判決，希望能有所改 善。
大陸的司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，已經構成了 大陸的「法律淵源」，對經濟社會的發展和社會成員權利的得失影響 深刻。在大陸律師出具的法律意見中以及在專利訴訟過程中，司法解 釋的引用頻率大於對法條的引用程度，大陸最高人民法院也通過各種 形式公佈其裁判，而最高法院公報上刊登判例的做法也由來已久。最 高法院的裁判，尤其是刊登於公報上的裁判，對司法實踐的影響亦不 容小覷。
大陸最高人民法院進行司法解釋的依據是大陸全國人民代表大 會常務委員會於 1981 年 6 月 10 日作出的《關於加強法律解釋工作的 決議》，該決議規定：「凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界 限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法 令加以規定。凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由 最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法 令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。」根據該決議，最高人民法 院於 1997 年發佈了法發[1997]15 號《關於司法解釋工作的若干規 定》，進一步明確了司法解釋的性質、效力、分類和程序。
綜上，要解決大陸損害賠償金額過低的問題，等於是干預大陸 司法裁判內容，恐非易事；唯一可行的方法，是各國施壓再透過大陸 司法解釋影響最高人民法院裁判。
（七）刑事案件立案門檻過高
大陸法院的立案庭則是大陸特有的制度，在案件進入審判程式前
需先經過「立案審查」，而立案不是登記制而是審查制，審查內容不 僅是對各種文書格式進行形式審查，而且也對各種可能涉及的實體問 題進行審查，例如：原、被告間是否存在利害關係，案件管轄是否正 確等。如此一來增加了立案的難度與不確定性，而立案庭法官的心證 當事人也無從反駁。
再舉例說明立案審查的矛盾現象：原告在起訴書中把行為人的台 灣地區母公司也列為被告之一但證據不是很充分，有些法院的立案庭 就可能要求原告去掉該母公司才能立案。被告是自然人時，有些法院 的立案庭要求原告提供被告住所地戶口資訊，而要想查詢自然人的戶 口資訊，在各地的派出所，律師必須出具法院的立案通知書，派出所 才肯提供，結果就變成法院因為原告不能提供被告戶口資訊不准立 案，不立案就拿不到立案通知書，沒有立案通知書當地派出所又不肯 出具被告戶口資訊的矛盾現象。
其次，大陸的訴前保全證據之裁定與執行，有些法院也是由立案 庭負責，如果立案庭的法官對專利法不熟悉，無法在關鍵的 2-3 小時 內完成保全程式，證據就很難再取得。這種情形必須依賴有大陸當地 有經驗且有協調能力的律師出面轉圜溝通，只有台商內部法務人員單 純從法律角度根本無法解決。
要如何為台商找尋有經驗、有專業能力又有人脈關係的律師，搭 配專利代理人從法律與技術方面說服立案庭法官，對於解決立案門檻 過高問題將有關鍵性的幫助。在政策面上除了建立兩岸有關智慧財產 權行政與司法部門聯繫機制外，更應儘速建立這方面專才人員的資料 庫，供台商參考選擇。
再進一步來說，台灣政府應積極爭取台灣人民可以比照大陸公民
協助台商，一方面也可以降低大陸專利代理人近年來因案件量激增的 工作負荷。台灣專利制度起步較早，與國際間的代理機構互動交流時 間較久，而且有一定的案量來歷練各種程式與實體的實戰經驗，如果 取大陸、香港、台灣等地過去幾年在美國、日本、韓國的實際授權量 即可看出，台灣地區在過去對外專利申請的數量與大陸、香港比較之 下，是有可供借鏡的地方。
目前大陸已經開放台灣的會計師、醫師、律師、建築師參加資格 考試時間、條件整理如下：
職別 開放時間 條件
會計師 1994 開放境外人士參加註冊會計師考試，考上會計師 執照後，要在當地執業，需在當地住滿一年。
醫師 2008.2.27
台灣永久居民在 2007.12.31.前取得台灣地區 合法行醫資格滿 5 年，具有台灣地區專科醫師資 格證書，目前在台灣地區醫療機構中執業，便可 以申請「醫師資格證書」。
律師 2008.4.16
台灣居民可以報名參加大陸司法考試，考試成績 合格，由國務院司法行政部門授予法律執業資 格，並發給法律執業資格證書。
建築師 2009.1.8
大陸評估認定台灣李祖原等 37 位資深建築師取 得大陸一級註冊建築師資格，未來符合 1.本人 申請；2.需要受聘於大陸的一家建築工程勘察、
施工、監理、招標代理、造價諮詢或規劃編制單 位（中資、外資均可）；3.近三年內在大陸有一 年以上的大陸建築工程設計及相關業務經歷，即 可在大陸申請註冊、執業。
在開放台灣人民參加大陸律師資格考試後，如果能再開放台灣 人民可以參加大陸專利代理人考試，不但可以促進兩岸專利專業人員 交流，產生積極的專利互動環境，更有兩岸在保護智慧財產權攜手並 進共創雙贏的歷史意義，也可以有效解決台商在大陸的專利爭訟問 題。台商多在兩岸同時有事業佈局，尤其高科技產業除了申請專利、
商標外，也十分重視保護營業秘密，如果台灣專利師/專利代理人也 能取得大陸專利代理人資格，搭配大陸律師，就更能協助台商解決技 術與法律層面的智慧財產權爭議。
（八）專利商標申請因兩岸文化差異衍生之遣詞用字問題
專利、商標案件申請在兩岸間並不只是簡、繁字體轉換就能解 決，兩岸在文字用語、寫作格式上，都有極大差異。雖然目前透過電 腦軟體可以將一些名詞自動轉換，例如簡體的「计算器软件」轉換為 繁體時會自動改成「電腦軟體」，但大多數的專業用詞，不論是技術 上或法律上的，都無法單純透過透過簡、繁字體轉換修正。例如：大 陸准予專利權稱為「授權」，但台灣的「授權」則是同意他人實施。
因此在實務上，若同一案件同時向台灣及大陸提申專利，往往必須透 過「改寫」的方式來處理，若有疑問還必須附上英文對照，以避免代 理人在過程中因誤解而損害客戶權益。不僅專利說明書有以上的困 擾，商標申請案中對於商品名稱如何修正，往往也需要豐富的經驗才 能勝任。
事實上大陸的專利說明書撰寫之段落本身與段落內容要求與台 灣完全不同，即使將台灣專利案全面修改遣詞用字為大陸用語，仍不 符合大陸專利說明書段落本身與段落內容要求。因此，要解決這個問 題，最好的方法就是開放台灣人民可以參加大陸專利代理人考試，如 此一來就可能產生嫻熟兩岸專利法制的專利代理人，可以協助台商同
時處理兩岸的專利申請案及相關爭議案。
有關爭取開放台灣人民可以參加大陸專利代理人考試的相關說 明，請參照前列之說明，在此不再贅述。
第二節 最需兩岸協助解決之智財權問題及提供之服務繼續追蹤探討
依據 2008 年研究計畫問卷調查結果，大陸台商最需兩岸協助解 決之智慧財產權問題及提供之服務，按需求之程度依序如下：1.建構 兩岸知識產權溝通平台（57.7%）。2.解決兩岸商標專利優先權問題
（57.3%）。3.嚴厲打擊仿冒盜版（52.3%）。4.建立兩岸專利審查高速 公路機制（46.3%）。5.建立大陸各地與各類產業專家證人或鑑定人資 料庫（39.9%）。6.商標搶註問題（39.5%）。7.強化台商知識產權管理 能力（36.7%）。
這些大陸台商最需兩岸協助解決之智慧財產權問題及提供之服 務中，有些方案已經在執行中，有些方案則涉及主權之爭，尚待兩岸 協商。
一、已經進入執行階段的方案：
（一）建構兩岸智慧財產權溝通平台
大陸專利、商標、著作權分屬三個不同部門，台灣則同屬智慧財 產局統籌；為了配合大陸的運作體制，所以這些年來兩岸分別以兩岸 專利論壇、兩岸商標商標論壇、兩岸著作權論壇的方式交流，各仰賴 現有具有公信力的民間組織協助作為兩岸協商溝通平台之基礎，
目前兩岸智慧財產權溝通平台，專利方面係透過全國工業總會，
商標透過海峽兩岸商務協調會，著作權則透過全國商業總會，作為台 灣的民間對口組織。而大陸在專利方面是由國家知識產權局轄下的外 圍組織（中華全國專利代理人協會、中國專利保護協會、中國知識產 權研究會、中國發明協會）負責協作業務，商標是由中華商標協會，
著作權則是由中國版權協會負責交流。
1、兩岸現有之專利溝通平台：「兩岸專利論壇」
2008 年 11 月全國工業總會應經濟部智慧財產局委託，邀請大陸 知識產權局率團來台交流訪問，於宜蘭舉辦了第一屆兩岸專利論壇，
這是史上兩岸官方首度全面性交流，也是首次在台舉辦，創下來台官 員人數最多、層級最高的紀錄，雙方前所未有的從法制面、審查實務、
專利人才培訓與管理制度來全面性交換兩岸專利經驗。2009 年第二 屆兩岸專利論壇則是在大陸杭州舉辦，全國工業總會組織了龐大的代 表團參加，台灣智慧財產局官員及實務界代表除了就雙方專利法修訂 進行討論與交流，也對專利審查實務與救濟之發展、社會公眾的智慧 財產權教育、專利代理人扮演的角色等議題，進行深入的探討。
「兩岸專利論壇」在全國工業總會的努力下，已經確立了每年由 兩岸輪流主辦之架構，也累積了豐碩的交流成果。這個專利的交流平 台主要定焦在兩岸專利法令與實務經驗的交換，是兩岸官員與專利代 理人互訪的重要聯繫機制。然而如何讓大陸台商在最短時間內得到這 些重要的交流資訊，則是此次研究計畫的重點之一；向台商發送電子 報，架設網站讓台商分享相關經驗、透過網站持續關注台商的各項智 慧財產權議題、邀請專家提供台商智慧財產權問題的解決方向，則可 以更擴大全國工業總會在兩岸專利溝通平台上的功能。
2、現有之商標溝通平台：「兩岸商標論壇」
兩岸智慧財產權最早開始建立的溝通平台是「兩岸商標論壇」，
比專利、著作權交流時間更早。大陸初期與外國或台灣在智慧財產權 事務方面的接觸，都是委由中國國際貿易促進委員會辦理；1994 年 台灣企業家率領「自創品牌協會」前往大陸參訪後，促成大陸成立「中
華商標協會」，該協會第一屆會長由當時的工商行政管理局局長兼 任，秘書長則由商標局常務副局長兼任。至今，該協會的會長仍由退 休領導接任，而秘書長則由管理總局司局級局長專任，而中華商標協 會一直以來也已成為大陸工商行政管理總局專門負責對內及對外溝 通的平台。
2006 年大陸的中華商標協會首次組團來台訪問，次年台灣的海峽 兩岸商務協調會組團回訪，建立了兩岸互訪舉辦商標論壇的固定交流 模式。透過兩岸商標論壇，雙方不僅就法制方向，也就彼此間經貿、
旅遊往來頻繁及文化、語言相近等因素，有關兩岸馳（著）名商標遭 到惡意搶註之案件，基於保護消費者免於混淆及遏止惡意搶註商標之 風氣，及保護兩岸企業互惠的共同需求，雙方均釋出善意，撤銷遭搶 註之商標，例如「梨山茶、「阿里山茶」、「日月潭」、「池上米」、「古 坑咖啡」、「慈濟」…等；對於含有「中國」、「中華」、「台灣」字樣之 商標因政治因素遲遲無法在大陸取得商標註冊的「中華電信」、「中國 石油」、「台灣啤酒」等商標，也陸續在大陸公告註冊；透過兩岸商標 論壇，確實快速有效地解決了兩岸商標實務上面臨的難題。
3、著作權溝通平台：「兩岸著作權論壇」
兩岸著作權交流與專利交流都是自 2008 年開始，2008 年 11 月 27 日海峽兩岸商務協調會暨中華民國商業總會與大陸的中國版權協 會共同舉辦了第一屆兩岸著作權論壇，由台灣組團前往大陸，會議中 與大陸國家版權局及中國版權協會相關人員會面，針對兩岸著作權保 護之發展、集體管理運作機制、ISP 立法等交換意見，自此奠定了兩 岸著作權交流的良好基礎。
此外，台灣目前有從事與著作權集體管理有關的民間著作權集體
作權人聯合總會（MCAT）、中華音樂視聽著作仲介協會（AMCO）、中華 音樂著作權仲介協會（MUST）、社團法人台灣音樂著作權協會（TMCS）、 社團法人中華民國錄音著作權人協會（ARCO）、社團法人中華有聲出 版錄音著作權管理協會（RPAT）；這些台灣的著作權仲介團體，也經 常與大陸的著作權集體管理或代理組織進行交流，只是形式比較鬆 散，非固定性交流。未來也應該鼓勵這些團體有計畫的交流，與其對 岸相應組織，建立專業管道，使其對於在大陸市場的使用報酬收費機 制，有參與形塑的機會，以保障著作權人權益與便利著作利用人。
（二）商標搶註問題：
由於兩岸經貿往來密切，又同文同種，所以商標搶註問題發生得 最早，侵害情況也最嚴重。兩岸商標主管機關都認為兩岸間惡意搶註 商標是一種不正當且嚴重危害正常經濟活動的行為，具有高度可非難 性。因此透過兩岸商標論壇，已經陸續解決了「梨山茶」、「阿里山茶」…
等搶註商標問題。
目前在審查實務上，台灣主管機關智慧財產局在審查商標時，已 經主動提供保護拒絕搶註商標註冊，或寬鬆地認定搶註事實而撤銷搶 註商標之註冊。大陸在解決商標搶註問題上，則比較傾向個案，還是 有許多台商被搶註的商標待透過協商管道，爭取大陸官方撤銷搶註商 標。好消息是大陸近來也開始接受台灣提供有關知名景區（地理標 示）、農特產品產地名稱（地理標示）的參考清單，預防在大陸遭搶 註，希望未來能因為雙方互相釋出善意，使兩岸商標搶註問題獲得徹 底解決。
大陸商標法第 31 條雖然規定「申請商標註冊不得損害他人現有 的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人經使用並有一定影響 之商標。」但實務上所謂「已經使用」僅指在大陸境內已經使用，不
包括在台灣使用，台商的商標在大陸已經被惡意搶註後，台商往往礙 於大陸商標法第 31 條規定不敢貿然再在大陸使用，所以無法有效提 出在大陸使用之事實，而難獲得大陸法律之保護。這種情況是未來兩 岸商標協商與執法上亟待解決的問題。
（三）兩岸專利、商標審查業務人員定期互訪及交流：
透過前述的「兩岸專利論壇」、「兩岸商標論壇」、「兩岸著作權論 壇」，已經奠定了良好的互訪模式，一年在台灣、一年在大陸召開論 壇，而雙方的專利、商標審查業務人員與著作權管理人員也透過論壇 定期互訪，就雙方的法律制度、修法方向、審查實務等交換意見。尤 其 2009 年的論壇，收穫最為豐碩：2009 兩岸商標論壇，使得「台灣 啤酒」、「中華電信」商標在大陸能順利註冊，突破了以往國名不得申 請商標之先例。而 2009 年兩岸著作權論壇，雙方也首次就集管團體 業務，互相收取權利金等事項進行交流。2009 專利論壇則研究雙方 共用資料庫檢索的可能性，也對內部各項專利審查作業流程深入交換 工作經驗。
雖然兩岸形式上的互訪交流模式已經建立，但為了縮小兩岸在審 查面作法的差異，如果能進一步透過協議方式，定期安排兩岸專利、
商標從事審查業務人員交換到對方機關進行實地演練，將更有助於兩 岸專利、商標審查標準統一，縮減兩岸差距。
二、尚待兩岸協商之問題及服務
（一）建立一個常態性兩岸智財權事務協商平台
依據 2008 年計畫的問卷調查結果顯示，台商認為最需兩岸協助 解決的智財權問題，是建構兩岸智慧財產權溝通平台，可見台商對現
有的平台，例如台商協會、兩岸專利論壇、兩岸商標論壇、兩岸著作 權論壇等，認為還不能完全滿足其需求，有必要另行建立一個常態性 的溝通協商平台。
然而，要建構兩岸常態性協商平台，簽訂兩岸智慧財產權協定，
均非一蹴可幾：陸委會副主委 2009 年 12 月 13 日在立法院備詢時表 示會積極向大陸爭取將兩岸經濟合作架構協議（ECFA）納入第四次江 陳會的協商議題；海基會董事長江丙坤則表示希望能在 2010 年 6 月 份舉行第五次江陳會協商並簽署 ECFA；經濟部指出，ECFA 協議內容 將由兩岸協商決定，參考國際類似協定與我方需求，智慧財產權及經 貿爭端解決機制也包括在內。但 ECFA 實際簽署內容是否能符合台商 需求，能解決台商多少面臨的困難，仍有待觀察。
無論 2010 年 6 月是否能正式簽署 ECFA，兩岸都有必要透過民間 建立一個常態性的智慧財產權溝通協商平台，專門負責處理兩岸事務 性的各項議題；而目前的兩岸專利/商標/著作權論壇，功能偏重兩岸 官方政策性、法規面的制度交流，對於執行面的各項細節，例如：「寶 島眼鏡」、「慈濟」、「中國石油」等台灣著名商標在大陸是否能註冊？
台灣農特產品產地名稱（地理標示）在大陸遭搶註如何立即撤銷使損 害降到最低？如何預防兩岸商標/農特產品產地名稱（地理標示）遭 惡意搶註？台灣著作權在大陸的認證與取締？台商在大陸專利遭侵 權 的 證 據 調 查 與 判 決 如 何 執 行 ？ 網 路 侵 權 找 哪 個 對 口 單 位 提 供 ISP？…等問題，需要兩岸隨時密切協商談判，無法累積到一年後再 以論壇方式粗略地交換意見，因此建立一個新的常態性智財權協商平 台，協助台商處理這些智慧財產權爭議，實有其必要性。
（二）解決兩岸專利商標優先權問題：
有 57.3%的台商認為兩岸專利商標優先權問題是最迫切需要政府
協商解決的問題；兩岸因為優先權究竟是「國內」還是「國際」的名 稱爭議，互相不承認優先權，最大的受害者是人民；而台商受到的損 害又遠大於陸商，因為台商向大陸提申的專利、商標案件量，遠多於 陸商來台提申的案件量。
依據台灣智慧財產局及大陸知識產權局的統計，兩岸人民申請專 利案件數如下：
年度 台灣人民赴中國大陸 申請專利件數
中國大陸人民來台 申請專利件數
2005 20,599 195 2006 22,496 292 2007 22,833 358 2008 22,469 566 2009 21,113 694 合計 109,510 2,105
而根據台灣智慧財產局及大陸工商管理行政總局統計，兩岸人民 申請商標案件數統計如下：
年度 台灣人民赴中國大陸 申請商標件數
中國大陸人民來台 申請商標案件數 2005 9,406 561
2006 22,001 595 2007 9,914 957 2008 9,020 957 2009 未公布 1186 總計 50,341 4,256
再進一步分析：台商在台申請專利每二件就有一件會同時在大陸 申請。2005 年台灣在大陸申請的專利，新型每月均多於發明，2006 年新型大部份多於發明，2007 年發明多於新型，2008 年、2009 年發 明案均多於新型。
由上述官方統計數據可得知，兩岸專利、商標優先權問題，台商 受害的程度遠高於陸商，所以為台商爭取兩岸依 WTO、TRIPs 原則互 相承認優先權，無論透過何種方式，是台灣政府理應為台商全力解決 的。
優先權制度最早見於「保護工業產權巴黎公約」（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）（以下簡稱「巴黎公約」），要 求所有成員國國內法均需以公約規定作為最低準則，不允許對特定成 員國排除適用。台灣雖非巴黎公約會員國，但於 1994 年已導入優先 權制度：申請人就相同發明在 WTO 會員或與台灣相互承認優先權的外 國第一次依法申請專利，並在優先權期間內在台灣提出申請者，得享 有優先權，並享有二種效力：（1）在外國申請日至台灣申請日間，不 會因第三人的公開而喪失新穎性；（2）在外國申請日至台灣申請日 間，其他人以相同內容提出的申請不能獲得專利。
大陸對於優先權問題，則規定在專利法第 29 條第 1 項、同條第 2 項、第 30 條。根據兩岸有關優先權的相關規定，就法律層面而言，
相互承認優先權，並非不可能：（1）依台灣專利法第 27 條第 3 項規 定，既然大陸也是 WTO 會員國，即得依法在台灣主張優先權。（2）依 大陸專利法第 29 條第 1 項規定，台灣與大陸都是 WTO 會員國，則台 灣自得依 WTO 規定享有優先權。
然而大陸卻堅持兩岸共同加入 WTO 與相互承認優先權沒有直接關 係，可以主張要求優先權的基礎必須是巴黎公約成員國，或兩國相互 簽署優先權互惠協定，在此前提下，台灣既非巴黎公約成員國，也未 與大陸簽署任何優先權互惠協定，所以迄今仍無法向大陸主張適用優 先權制度。對此問題，台灣官方認為既然兩岸均為 WTO 成員，有權利 義務遵守 WTO 的相關規定，若大陸一直堅持不與台灣互惠承認優先
權，則不排除以 WTO 所定之爭端解決機制加以處理。
只是即使台灣主張 WTO 爭端解決機制，若大陸堅持「一個中國」
路線，拒絕承認台灣立於平等地位與其簽署互惠條約，或相互承認優 先權，則主張 WTO 爭端解決機制仍將受制於兩岸主權爭議，相互承認 優先權還是遙遙無期。從這幾年與大陸溝通平台的旁敲側擊結果，大 陸對於優先權相互承認，因為涉及敏感的政治問題，所以即使就兩岸 智慧財產權合作意願極高，但唯獨優先權問題，拒絕任何正式/非正 式的對談。目前台灣智慧財產局出具優先權證明文件的標題為「中華 民國經濟部智慧財產局」，而加入 WTO 時之名義則是「台澎金馬各別 關稅領域」，二者顯不相符，期待大陸現階段接受台灣以「中華民國 經濟部智慧財產局」名義出具的優先權證明文件，根本不可能。
對此，台灣必須從經濟角度與現實面出發，認知到相互承認優先 權與堅持名稱孰輕孰重，具體思考幾個兩岸均可接受的名稱方案，再 透過協商進行對話，才可能進一步達到兩岸相互承認優先權的目的。
然而目前兩岸就名稱上意識型態極端對立，而台灣內部對於主權問題 也存在統獨之爭，恐怕專利、商標相互承認優先權才是兩岸間最棘手 的問題，兩岸官方協商再多次，問題都無法解決，只能迂迴透過民間 管道，思考兩岸都能接受的模式。
（三）嚴厲打擊仿冒盜版：
台灣透過「保智大隊」執行取締仿冒與遏止侵權；大陸對於專利 侵權處理，則分為司法訴訟與行政查處雙軌制，行政查處是大陸所特 有的制度，特別容易受地方保護主義所影響。台商一方面可以利用行 政查處制度的優點，有效地打擊侵權，但實際上也可能因為這些不確 定性的因素，影響打擊侵權的效果。所以最好是透過兩岸協商，台灣 官方協助輔導台商也能運用各項行政執法協作協議，才能降低地方保
護主義色彩造成的影響。
此外，大陸近年來在行政執法上，還陸續發布了「保護知識產權 行動綱要」，並組織執法專項活動，以打通橫向領域，成立了專利執 法大檢查及打擊食品、醫藥領域專利之違法行為，甚至整合知識產權 局、公安部、工商總局、版權局、最高人民法院、最高人民法院檢察 院，召開聯席會議，為保護智慧財產權執法作準備。然而這些執法專 項活動多半是為了奧運、世博會作準備，並非如台灣的保智大隊是長 期固定編制的常態組織，對於打擊兩岸仿冒盜版工作，幫助可能有 限。建議能透過兩岸協商機制，要求大陸也建立類似台灣保智大隊的 組織，專責打擊仿冒盜版，相信這也是所有外商企業的共同願望。
（四）建立兩岸專利審查高速公路機制：
在 2008 年研究計畫進行台商訪視與問卷調查時，大陸專利審批 時限冗長問題較為嚴重，因此在本年度期中報告提出建議建立兩岸專 利審查高速公路機制，甚至透過分享資料庫，來解決審批時限冗長的 問題。然而，這兩年台灣因為審查人力不足，導致台灣的專利積案情 況反較大陸嚴重，所以建立兩岸專利審查高速公路機制，在目前這個 時點看來，反倒是對台灣幫助較大。無論如何，世界各先進國家相互 協助，加快專利審查速度，已是趨勢，因此本計畫在期末報告中仍保 留此項建議方案，作為執行之參考。
這幾年國際間普遍利用「專利審查高速公路」（Patent Prosecution Highway，簡稱 PPH），互相利用專利審查結果，加快專利審查速度，
確保申請人能在較短時間內獲得專利，並有效降低專利審查工作量。
如果台灣也能透過協商機制與大陸建立專利審查高速公路，相信能有 效解決專利審批時限冗長的問題。2009 年舉辦兩岸專利論壇同時，
的資料庫狀況，如果未來兩岸能分享資料庫，將有助於建立兩岸 PPH 制度。
（五）建立大陸各地及各類產業專家證人或鑑定人資料庫：
目前兩岸相互承認仲裁人，定期舉辦互訪，建立仲裁人資料庫，
可說是司法方面建構最完善的制度。兩岸專利人才包括專利代理人、
企業 in-house、學者、專家，都已經交流頻繁往返於兩岸，未來可 以透過協商，仿照仲裁人，儘速建立雙方各類及各地產業專家證人或 鑑定人資料庫，這不僅對專利行政與司法訴訟公正性之提升大有助 益，也可以協助提高法官審判專業知識，救濟審查/審判品質良莠不 齊，更可以間接幫助各企業從申請階段就提高智慧財產權保護觀念，
企業要尋求專家協助也有依循管道。
（六）強化台商智慧財產權管理能力：
大陸已成為台商對外投資最集中之地區，近年來台商在大陸從事 創新研發及專利申請，數量均有急速提升之趨勢，所以如何加強輔導 以強化台商智慧財產權管理能力，是台灣政府未來應積極努力的主要 課題之一。根據 2008 年問卷調查結果，有 63%台商已在大陸設有專 責部門處理大陸智慧財產權相關問題，這些專責部門有三成隸屬決策 階層，三成隸屬研發部門，四成隸屬法務室等行政體系。台灣政府一 方面應儘速深入輔導尚未成立專責部門處理大陸智慧財產權問題的 台商，另一方面應協助已經建立專責部門的台商構置完善的智慧財產 管理制度，並移植台灣經驗，將台灣多年來保護研發成果及全球布局 的綿密專利網體系也植入大陸，從重視台商員工智慧財產權訓練做 起，定期舉辦各類實務講習、座談、聯誼，累積台商在大陸的智慧財 產相關成功與失敗經驗，將可有效強化台商智慧財產權管理能力。
在作法上，台商應從內部培養法律人才，從外部聘請諮詢顧問，
才能最有效針對個案策略應用，內外合作，以打擊仿冒盜版侵權，擬 定最完善的保護智慧財產權方案，收事半功倍之效。台商平日可以聘 請大陸當地的法律專才負責規劃/維護企業之智慧財產，在遇到具體 侵權紛爭時，台商企業內部的智慧財產權團隊可再搭配外部與官方行 政部門熟悉的調查公司或專利/商標事務所，如此可以獲得最好的法 律意見與保護。
第三節 需兩岸政府協商解決之智慧財產權問題及其優先順序繼續 追蹤探討
依 2008 年相關研究成果，研究團隊以訪視台商的密切接觸方 式，再以專業方式事先就台商最常發生智慧財產權糾紛之類型，擬定 10 道大陸台商最需兩岸政府協助解決之智慧財產權問題及服務題 目，由台商以複選方式選擇最需解決問題之順序，顯示需兩岸政府透 過簽訂兩岸智慧財產權保護協定，協商解決議題之優先順序如下：
1. 兩岸專利商標審查業務人員定期互訪及交流。
2. 建立兩岸有關智慧財產權行政與司法部門聯繫機制。
3. 兩岸相互承認專利商標優先權。
4. 兩岸共同打擊仿冒盜版。
5. 建立兩岸專利審查高速公路機制。
6. 建立兩岸專家證人或鑑定人資料相互提供機制。
7. 兩岸馳（著）名商標相互提供保護。
8. 知名農特產品產地名稱（地理標示）相互提供簡易的保護措施。
9. 共同制止商標惡意搶註並適度採用對方領域內的使用證據。
10. 特殊爭議商標之註冊。
以上協商議題的優先順序，實際上應參照兩岸交流最新的情勢 演變，對照這些議題對台商經濟發展的重要性，重新調整優先順序，
並融入新的策略。
近來兩岸交流整體而言，越來越展現善意、合作，除了政策面 的推動外，兩岸業務主管機關多年來的努力，也是加分的因素之一。
正因為智慧財產權議題兩岸已有多年交流的基礎，所以此時此刻，更 應該整體思惟，審時度勢，有層次感地推動未來的工作。
台灣政府思忖如何調整優先順序，最重要的考慮因素，如下：
一、維持台商經濟優勢是政府最重要之考量因素
2009 年 12 月 6 日出刊的亞洲週刊揭曉「2009 年度全球華商一 千」排行榜，綜合世界華人集中居住區具影響的華人企業，包括中國 大陸、台灣、香港、馬來西亞、新加坡、泰國、菲律賓及印尼等地近 萬家上市公司，以 2009 年 7 月 31 日的市值為統計數據排列，得出全 球華商一千的分佈如下：
國家/地區 上榜公司數目 市值（億美元） 純利（億美元）
中國大陸 665 41,758 1,494 香港 139 6,100 233 台灣 119 4,383 139 新加坡 28 1,165 63 馬來西亞 25 680 44
印尼 9 151 18
菲律賓 8 233 16
泰國 7 203 16
總計 1,000 54,673 2,023
2009 年全球企業遭遇金融危機災難，2009 年總體市值 54,672 億美元雖然比 2008 年總體營業額（26,120 億美元）成長 15%，但總 體純利 2,023 億美元卻比 2008 年下跌 3%。從地區看，除了泰國上榜 華商總體盈利成長超過 37%，其他地區華商純利都下降，其中香港、
台灣華商純利都下降約 65%，企業經營效益受到嚴重挑戰。這個現象 反映出總體企業營業額上升，純利卻大幅下降的巨大反差，也就是「作
得越多，反而越賠」。這虧損擴大反映出金融危機中企業掙扎求生存，
所以生意越作越大，卻加大成本造成虧損。最明顯的例子就是大陸的 航空業，在金融危機中營業額都顯著提高，但由於燃油、物料、人力 成本提升等因素，造成鉅額虧損。而部分石化、金屬加工業等，由於 原物料價格上漲，即使 2009 年營業額成長，但盈利卻大幅下滑。
大陸在嚴峻的金融風暴考驗下，GDP 仍達成「保八望九」的目標，
經濟穩定成長，大陸企業是全球華商中最賺錢的企業，並進入全球十 大賺錢企業的排行榜，成功擊退金融海嘯。
全球華商
排名 公司名稱
市值
（億美元） 說明
第一大 中國石油天然氣（股） 3,977 全球市值最大企業 第二大 中國工商銀行（股） 2,588.7 全球市值最大銀行 第三大 中國移動（有） 2,093.25 全球市值最大電信
大陸在此次金融危機下，為了搶救市場而實施的措施，使大陸 整體經濟產生巨大轉變，也讓大陸在市場經濟運轉中的企業得到突飛 猛進的新契機。這次「全球華商一千」大陸上榜的企業高達 665 家，
比前一年增加了 5 成，由於大陸上榜企業突然大增，使兩岸三地企業 合計在「全球華商一千」中囊括了超過 9 成的比例。由此可看出華商 的經濟奇蹟來自中國大陸經濟的崛起，而大陸擺脫金融危機的困境，
也讓國際舞台上的華商企業連帶受益。
國家發展的命脈是經濟，經濟成長則表現在智慧財產。台灣政 府在排定協商解決智慧財產權問題的優先順序時，最主要的考量，還 是要維護台商的經濟優勢；唯有強化台商經濟的競爭力，才有後續的 專利研發，也才能再談及保護商標、著作權。
二、科技產業乃台灣經濟命脈
在「全球華商一千」中，觀察台灣與香港上榜的企業結構，可 反映出兩地的經濟結構。香港共有 139 家華商上榜，其中從事地產及 相關業務的至少 30 家，約佔總數的 22%。而香港 10 大華商中，更有 8 大主要業務或盈利來源是房地產。
香港華商排名 公司名稱
第一大 新鴻基地產發展有限公司 第二大 和記黃埔有限公司 第三大 長江實業（集團）有限公司
而台灣在「全球華商一千」中上榜的 119 家企業中，有 56 家從 事電子或資訊科技業，所佔比例高達 47%，可見電子產業扮演著台灣 經濟的支柱角色。而台灣的前十大企業中，製造業就佔了 8 家，經營 的產業則有電子業和石化業，充分顯示台灣製造業的強勁實力。
台灣華商榜首是台灣積體電路製造股份有限公司（以下簡稱「台 積電」），也是台灣最賺錢的華商，在「全球華商一千」最賺錢企業的 排行榜中，排名第十，也是十大最賺錢華商中，唯一的非大陸企業。
所以瞄準大陸與國際市場，重視技術創新，是台灣製造業持續發展的 重要關鍵。
三、借鏡大陸如何突破金融海嘯難關
大陸在此次金融風暴中，可說是扮演了領航員的角色，因為大 陸經濟的帶動，使大陸在世界經濟格局中首次獨領風騷，也讓全球華 商在 2009 年成功抗禦金融危機，顯示出華商在世界經濟地位舉足輕
