第六章 結論
第四節 保險歧視受害者的救濟困境：
II. ⼈參案—⾮財產上損害賠償得以
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於狹隘，德國司法實務上則透過擴張解釋之⽅法，來解決⾮財產上損害之
⼈格權救濟障礙問題。
I. 騎⼠案—⾮財產上損害賠償得類推適⽤德國民法第 847 條
最為知名者，莫過於 1958 年之「騎⼠案」(Herrenreiter-Urteil)198：本
案中之原告為男騎⼠，其照⽚未經其同意，就被廠商逕⾃利⽤於壯陽藥物
廣告上，使男騎⼠遭受名譽上之損害。在財產損害⽅⾯，法院肯認騎⼠得
透過德國民法第 823 條第 1 項之「其他權利」⽽請求財產上之損害賠償 ;
⾄於⾮財產上損害賠償，雖然不符合德國民法第 847 條各該列舉權利之條
件 ; 然⽽倘若⼈格權受侵害時，不允許其尋求⾮財產上之損害賠償，與德
國基本法第 1 條199保護⼈格權之精神不符，應類推適⽤德國民法第 847 條
所列舉之財產上損害賠償請求權，予以原告⾮財產上之損害賠償請求權。
II. ⼈參案—⾮財產上損害賠償得以德國基本法為請求依據
在「騎⼠案」中，德國法院其實尚未解決德國民法第 253 條無法適⽤
於⾮明⽂規定、⾮列舉權利在⼈格權受到侵害時之救濟管道，之後則終於
198 BGHZ 13, 334
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199⼀、⼈之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家權⼒之義務。
⼆、德意志⼈民承認不可侵犯與不可讓與之⼈權，為⼀切⼈類社會以及世界和平與正義之基礎。
三、以下基本權利拘束⽴法、⾏政及司法⽽為直接有效之權利。
譯⽂為司法院所翻譯，可參司法院，德國聯邦憲法法院裁判選輯（⼗五），⾴ 337 以下。
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在「⼈參案」200中⾸次擴⼤該條之適⽤範圍。在該案當中，原告為⼤學教
授，在帶回韓國⼈參予其同事從事學術研究後，被廠商稱為「⼈參權
威」，並藉該教授之聲名推銷壯陽藥物。法院在本案中不受德國民法第
847條之限制，認為原告得藉由德國基本法第 1 條與第 2 條201請求⾮財產 上之損害賠償。德國民法第 253 條之所以以法律有明⽂規定者為限，⽅能
請求⾮財產上損害賠償，乃係盱衡當時之法律與社會狀況，乃有此規定 ;
倘若竟因此⽽不許原告請求精神受⼲擾之賠償，並不符合德國基本法所欲
展現之價值，因此允許原告得改以主張德國基本法第 1 條與第 2 條，於其
⼈格權受有損害時尋求⾮財產上損害賠償之救濟管道。其後，德國法院另
外以⼀判決，確⽴民法第 253 條之擴張適⽤並不違憲202。
200 BGHZ 35, 363.
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201 ⼀、⼈⼈於不侵害他⼈之權利或不牴觸憲政秩序或道德規範(Sittengesetz)之範圍內，享有⾃
由發展其⼈格之權利。
⼆、⼈⼈享有⽣命權及⾝體不受侵犯之權利。⼈⾝⾃由不可侵犯。此等權利僅得基於法律
⼲預之。本條譯⽂參考⾃司法院，同註 199，⾴ 338。
202 關於法院擴⼤適⽤德國民法第 253 條之合憲性，可參王澤鑑，⼈格權法—法釋義學、⽐較
法、案例研究，三民，⾴ 328-329。在 1965 年伊朗王后蘇菲亞案中，法院確⽴了先前擴張解釋 民法第 253 條之⾒解並不違憲。
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Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
204 本條為作者⾃譯，原⽂如下：
Der Kläger kann dem Gericht beantragen:
1.eine drohende Verletzung zu verbieten;
2.eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
3.die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt.
Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird.
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在瑞⼠民法規範⼈格權之條⽂，值得注意者有三：
（⼀）得受侵害者之同意例外
⾸先，第 28 條第 2 項設有除外規定。倘若有受害者允許，或是法律上
另有規範之重⼤利益情況下，侵害⼈權之⾏為得以豁免。瑞⼠民法關於⼈
的權利保護，原則上僅針對重⼤權利，不許其部分或全部拋棄，此部分可
⾒瑞⼠民法第 27 條：「（第 1 項）任何⼈不得全部或部分地拋棄法律上之
權利能⼒或其⾏為能⼒。（第 2 項）任何⼈不得拋棄其⾃由，或以法律或
公共道德所不容許之程度限制其⾃由。205」因此，⾮關於⾃由、權利能⼒
與⾏為能⼒等核⼼領域之權利，⽴法者並無意⼲預個⼈如何⾏使其其他權
利，倘若係得到受害⼈之同意，以及其他法律有規範之重⼤情況下，⼈格
權之侵害並⾮法所不許。
(⼆)確認已過去之侵害⾏為之違法性
其次，對於既存之⼈格權侵害，有時侵害已經過去，即使請求侵害者
予以財產上或⾮財產上之損害賠償請求權，仍難以填補⼈格權受侵害者之
Vorbehalten bleiben die Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
205 本條為作者⾃譯，原⽂如下：
Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.
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損失。最典型之狀況應為名譽權受侵害，倘若某⼈之名譽因他⼈侵害⽽有
貶損之結果，單純⾦錢上（無論財產或⾮財產上之損害）之補償並無法消
弭已經降低、受到特定註記之⼈格權與名譽權，因此瑞⼠民法 28 a 條第 1
項第 3 款、第 2 項之設計值得贊同，使⼈格權受侵害者得以藉由請求法院
確認其違法性，以判決公告、將判決全⽂登載於報章雜誌或社群媒體等⽅
式，來澄清其所受到之侵害是不法的。⼜如，以前述德國法院之兩個案件
為例，原告皆因被告不法之⼈格權侵害⾏為，使得原告之名字、相貌、⾝
份被迫與壯陽藥物連結，⼀定程度上會減損其名譽與外在⾝份、觀感等抽
象損失，即使獲得被告⾦錢上之填補，亦無法消除已經烙印在其⾝上之標
誌與註記，此時若能有超然公⽴、依法認事之法院判決證明該侵害為⾮
法，則能夠使其名譽得到⼀定程度的回復。本⽂認為，本款的設計尤其在
反歧視法當中更為需要，因為具備⼀定⼈別屬性之⼈，⾧久以來⾯臨社會
既存之偏⾒⽽有錯誤之既定印象，因⽽終⾝受到此註記之痛苦，若有法源
依據，使法院得依此法律宣告受歧視者所受到之侵害⾮法所許、⾮社會主
流公共道德與善良⾵俗所能接受，受歧視者雖然無法免於他⼈歧視，但⾄
少可以受到法律與道德的庇護，來「正當化」其⾝份以及與⽣俱來的特
徵。
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（三）無因管理返還利益
最後，乃瑞⼠民法 28 a 條第 3 項關於利益返還之設計。此設計乃我國
民法⽬前尚未規範之處，頗為值得參考。在⼈格權受到侵害之情形中，其
實不難預⾒，損害賠償之⾦額有可能遠低於其侵害他⼈⼈格權因此獲得之
利潤。倘若無法藉由無因管理(Geschäftsführung ohne Auftrag)之規定使侵害
⼈格權者之利益返還於受害者，無疑是變相⿎勵侵害他⼈⼈格⽽更有所
得。本⽂認為，⼈格權侵害⽽有所得之情形，該利益便是他⼈⼈格權受損
後轉化⽽成之利益，乃侵害他⼈⼈格完整性掠奪⽽來之利益，無由讓⼈格
權受侵害者無法得到，⽩⽩犧牲其可能再也無法完整回復之⼈格權來成就
侵害者之利益。即使受有財產上與⾮財產上之損失，⼈格之受侵害已然形
成，且應該無⼈願意以⾃⾝⼈格權之完滿，來換取⾦錢上之賠償爾爾。因
此，藉由無因管理追回利益之設計有其必要，⼀定程度上也是嚇阻恣意侵
害他⼈⼈格權之結果，不僅需要繳回所得利益，並更須因此有財產上與⾮
財產上之損害賠償責任，以昭炯戒。再以前述德國法院之騎⼠案與⼈參案
來說明，利⽤他⼈名聲來推銷壯陽藥物，倘若名譽權受侵害者本⾝知名度
極⾼，並因此有許多不理性、無法過濾資訊之消費者購買，侵害⼈格權者
不僅有實體上⾦錢的利潤，更同時享有了⼈格權受侵害者花費⼼⾎建⽴、
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維持之名聲與社會地位，使其為壯陽產品「背書」。在民事法體系向來以
「損害填補」為核⼼思想的原則下，並無懲罰性損害賠償(punitive damage)
請求之餘地，單純僅要求財產與⾮財產上之損害賠償，略顯不⾜。
是故，我國民法第 18 條與 184 條關於⼈格權總則性條⽂以及侵權⾏為之條
⽂，相較所繼受之現時瑞⼠法以及德國法，保護之範圍以及救濟之管道明顯不
⾜。⽬前現⾏的我國民法仍停留在上⼀世紀的瑞⼠法與德國法，然現⾏瑞⼠法
⼈格權受侵害救濟之管道尚且有確認侵權⾏為之違法性、將判決公開或通知第
三⼈，使受侵害者有效地藉由公平、公正之法院回覆其名譽權等⼈格權，且受
害者亦可藉由準⽤無因管理之規定，使其受損害之⼈格權得以具體轉化為損害
賠償，填補其不可回復之損失，亦可懲罰侵害⼈格權者因侵權所得之利益。⽽
侵權⾏為之條⽂，德國法院早已於上個世紀，先後以兩個判決擴張適⽤未受法
律明⽂列舉之權利，並使受侵害者得以德國基本法為請求權基礎，直接向侵權
⾏為者請求損害賠償。單純以⽐較法之結果以觀，我國法明顯落後許多。
第五節 我國未來⽴法建議
我國⽬前的反歧視意識尚未抬頭，其實國⼈⼤多數仍存在著偏⾒與歧視之
狀況，且很可能本⾝並未意識到。⽽法令制度上，也沒有統⼀規範反歧視或平
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等待遇的法律，僅於勞動領域、醫療領域、保險領域等特定領域中，要求歧視
之禁⽌或差別對待之禁⽌，規範完整度上顯有不⾜。因此本⽂嘗試透過外國法
理論以及實務上已發⽣之實例，希冀⽴法者能夠保護⼈民免於受到歧視與污名
化之待遇 ; 惟作者學識有限，無法撰擬具體建議條⽂，以免掛⼀漏萬，或與其
他領域之法律規範有所齟齬，因此以下將以列舉之⽅式，點出未來⽴法時應注
意之部分，以彌補我國法規範不⾜之情況，並改善外國法各國規範略有不⾜之
情形，作為借鑒。
第⼀項 ⼈別屬性之規範
遍查我國⽬前法律，設有反歧視與平等待遇之法令，多只針對性別、年
齡、殘疾、種族、宗教等屬性有明⽂規範，⽽普遍無針對「性傾向」之保護。
⽬前僅有就業服務法第 5 條第 1 項有此屬性之規範，為了避免如同美國經驗，
陷⼊民權法案第七章當中「性別」究竟有無包含性傾向之爭議(最⾼法院實務多
為否定，⽽⽬前則由各州⾃主決定州法是否將性傾向納⼊反歧視法令之保護客
體)。就此部分⽽⾔，德國法之設計較美國聯邦層級之法律更為妥善完整。在我
國司法院釋字第 748 號解釋作成後，並有司法院釋字第七四⼋號解釋施⾏法，
我國國民不分性別與性傾向皆得受到婚姻制度之保障 ; 為了與憲法第 7 條平等
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權以及釋憲實務、既有法律同步化，在統合性處理反歧視爭議時，作為原則性
權以及釋憲實務、既有法律同步化，在統合性處理反歧視爭議時，作為原則性