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第⼆項 ⽐較法研究
在反歧視法之架構上，本⽂主要參考了德國法與美國法作為參考之對象，
作為反歧視法⼊⾨之介紹，以及分析⼆國對於保險歧視與性別歧視之規範。⽽
侵權⾏為法與⼈格權法之部分，則參考我國民法所繼受之德國法與瑞⼠法，作
為未來⽴法建議時之參考對象。
第三項 案例分析
本⽂除了介紹歐盟法院 Test-Achats ASBL 案之判決理由外，也參考了美國
法院實務上關於保險性別歧視之判決，作為說明與論理之對象，評析外國⽴法
例上可供參考之處或尚待改進之處，以作為我國未來建構完整法治或修法時之
借鑑。
第三節 研究範圍與論⽂架構
保險的歧視態樣眾多，本⽂主要聚焦在保險使⽤「性別」作為分類依據之
⽅法是否為「性別歧視」，並以性別歧視為主軸，在反歧視法之層⾯，介紹直
接歧視、間接歧視與統計性歧視，說明「性別」之分類在性別歧視之議題中是
否構成這些歧視 ; 在⾵險管理與保險理論之層⾯，介紹保險之運作基礎，探討
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保險在結構上是否會造成歧視。受限於作者學識與語⽂能⼒有限，僅能討論美
國法、德國法與瑞⼠法之理論與⽂獻，尚不及於其他同樣有反歧視法規範之國
家。
本⽂的章節與架構如下：
第⼀章 緒論
介紹本⽂研究之起源，以及在本⽂中所使⽤之研究⽅法，並說明本⽂研究
之範圍限制。另外，透過章節安排與架構，扼要說明本⽂各部分之內容，使讀
者能夠快速了解本⽂各章節要領，以及⽂章脈絡，對於本⽂所欲探討之議題有
初步了解與認識。
第⼆章 反歧視法概要
本章⾸先介紹如何的⾏為才會被法律界定為「歧視」，進⽽介紹我國教科
書中少有討論之反歧視法，討論主要幾種之歧視態樣、歧視要件，並輔以外國
法之案件作為例⼦，更清楚地說明實務上如何運⽤反歧視法。有了本章所建構
之基礎理論後，將會於第四章之部分說明保險以「性別」作為分類依據是否會
構成第⼆章所介紹之各種歧視態樣。由於國內尚無理論教科書完整介紹反歧視
法，因此本章之理論基礎係參考⾃外國教科書以及作者所閱讀過之判決，作為
說明與舉例之對象。
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第三章 歐盟法院 Test-Achats 判決回顧與德國⽴法例
本章介紹了影響歐盟成員國保險業者使⽤性別作為費率區分依據之經典判
決，⾸先以判決書所提出之先決問題作為開端，並解釋法院不允許保險業者使
⽤性別區分費率之理由。其次，德國作為歐盟會員國，有遵循此判決意旨並修
法之義務，因此本章後半部⾸先介紹影響德國法規範之上位歐盟指令，乃⾄於
下位實體法之德國法⽴法過程、法條與⽴法理由，最後是遵循本判決意旨⽽修
正之新法。
第四章 「性別」作為費率區分標準之妥適性
此章節乃本⽂論述之核⼼，主要可以分為兩個⾯向：法律與保險。本章⾸
先以第⼆章所建構之反歧視法理論為基礎，探討歐盟法院禁⽌性別作為分類標
準之判決，是否確實為反歧視法當中之「性別歧視」？並以反歧視法的各主要
歧視態樣，分別討論是否會構成直接、間接與統計性歧視。其次，將從保險理
論之⾯向，藉由保險之運作基礎、保費結構與統計學理，說明保險以性別作為
費率區分群組是否有歧視之問題。本章將以此⼆⾯向，來回應歐盟法院判決與
⽀持性別作為保險費率區分依據為性別歧視之⾒解，釐清法院判決與學說上存
在之誤解與盲點。
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第五章 反歧視法對我國法之啟⽰
在外國法例早已制訂反歧視法相關規範時，我國卻僅有特定領域中有反歧
視之條⽂，⽽無⼀原則性、完整性之法律規範。本章將分為⾦融消費者保護法
與民法兩⼤⾯向，分別就特別法與普通法，討論我國現⾏法下，受歧視者在依
循現⾏法尋求⼈格權救濟時可能遇到的瓶頸，指出我國法未臻完善之部分，並
介紹外國法與實務判決之例⼦，⽐較我國法與之異同處，嘗試給予我國未來⽴
法或修法時初步之建議。⽽囿於作者學識有限，無法撰擬條⽂建議，僅初步指
出未來修法或⽴法時應注意之部分，免於重蹈外國法與實務之不⾜。
第六章 結論
本章總結以「性別」作為費率區分分類標準之妥適性理由，以及扼要提點
未來修法應注意之事項，作為未來修法提綱挈領之參考。最後希冀吾⼈思考保
險當中之性別歧視議題，期望國⼈對於歧視議題能夠有基礎、正確之認識。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第⼆章 反歧視法概要
第⼀節 歧視之定義
第⼀項 區分、偏⾒與歧視
「歧視」⼀詞，吾⼈通常會聯想到負⾯的意思，依照社會主流的道德觀與
價值選擇，我們是不容許歧視發⽣的。然⽽，其實歧視的本質，只不過是做出
選擇⽽已，「discriminate」最初的本意其實只是區分，並未包含任何負⾯的意
思在其中。我們每天的⽇常⽣活，其實都是由⼀連串的「選擇」架構織就的，
不過並不是所有的選擇都是法律要介⼊的，例如，如果連每天要吃什麼、前往
何處、買賣何物，法律都要介⼊的話，難以想像⽣活當中究竟還有何事是我們
可以抉擇的。我們⽣活當中做出的種種選擇，都尚且在「區分」(differenciation)
的程度⽽已，⼈都有喜惡，依照⾃⼰的喜好進⽽做出決定，只是將事物分⾨歸
類在不同的群體，並且予以篩選、挑揀。⾄於「偏⾒」(bias)，則是我們對於某
個群體的刻板印象，或甚⾄是基於此刻板印象⽽有與事實出⼊的⾔論。例如，
平常吾⼈在⽣活中提到「外國⼈」，我們既定的印象便是連結到⾦髮碧眼⽩⽪
膚的樣貌，然⽽與我們外觀相近的東南亞⼈、中東⼈卻經常不是⼤家印象中的
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(hate speech) 或是仇恨性犯罪(hate crime)，個⼈的喜惡與價值觀，尚且在內在
思想的範疇，並未表徵於外⽽⼲擾他⼈，法律並無介⼊的理由與必要，否則便
與他性質上可⽐較(comparable)之群體相較，具有較為不利的機會2。在學理
2 學理上⼜將此稱為 comparator，該詞彙之原意乃「⽤以⽐較類似事物或標準度量之儀器」，⾒
Merriam-Webster Dictionary，https://www.merriam-webster.com/dictionary/comparator（最後瀏覽
⽇期：2020/3/20）。若欲證明有歧視存在，必須陳述相似情況之他⼈如何或可能如何(would have been)對待。參⾒ Victoria Asaba Chege, Multidimensional Discrimination in EU Law: Sex, Race and Ethnicity, 186。歐盟性別平等指令 2004/113/EG 第 2 條第 a 款亦作如是解釋：
a) unmittelbare Diskriminierung: wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
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上，通常可以約略分為兩種群體：優勢群體(cognate group)與劣勢群體(protected
group)3。後者因為其特徵，相較其他性質類似的群體，總是有著較少的機會，
或是較為劣勢的處境，使其在社會上或⽣活上，難以達成⽬標。
⼆、美國法院實務⾒解
例如，在 EEOC v. Abercrombie & Fitch4，美國就業平等委員會(Equal
Employment Opportunity Commission, EEOC)為⼀穆斯林教徒 Samantha Elauf 對
知名之⾐著潮流品牌 A&f 提起訴訟，因為被告基於該教徒穿著頭⼱⽽拒絕雇
⽤。A&f 公司有著「外觀政策」(Look Policy)，禁⽌穿著任何帽⼦(caps)，因此
本案被拒絕雇⽤之⼈，係因為其信仰⽽失去與他⼈同等被雇⽤之機會，使其無
法受到雇⽤⽽維持正常⽣活之運作。法律之所以必須禁⽌這樣的選擇，是因為
穆斯林教徒相較於其他宗教信仰或甚⾄無宗教信仰之⼈，若單純就宗教⽽⾔，
其實並無影響其⼯作表現之餘地。⽽前述所謂「可⽐較性」，必須單獨就該特
徵以觀，尚不涉及各團體間「能⼒」之問題。倘若今天 A&f 是因為該穆斯林教
徒能⼒上較其他應試者為低，或是⽋缺應徵該公司職務所必須之能⼒，本案原
anrufbar auf EUR-Lex: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex%3A32004L0113 (最後瀏覽⽇期：2020/3/25).
3 TARUNABH KHAITAN, A THEORY OF DISCRIMINATION LAW, 1st Ed.(2015), pp. 51.
4 135 S. Ct. 2028 (2015).
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告將無主張之餘地，因為拒絕雇⽤並⾮基於該特徵與屬性(伊斯蘭教信仰)，⽽
是因為⼯作條件與能⼒。
三、構成「歧視」之判準
因此，在判斷是否為歧視時，受歧視者除了具備特定特徵外，必須與其他
團體具有可⽐較性，⽅能進⼀步探討是否確有「歧視」之⾏為。例如，單純以
「是否構成歧視」⽽⾔，⽽不討論是否為法律規範範圍的話，⽣活當中常⾒之
租賃契約中，限定房客性別應屬性別歧視，因為在償付房租與履⾏租賃契約的
能⼒上，男性與⼥性並無本質上的差別，男性與⼥性具有可⽐較性，男性之所
以無法承租，就是因為「男性」的屬性與特徵 ; 倘若某⼀企業並未錄⽤某個性
別之應試者，係出⾃職業資格之需要，則並⾮性別歧視，⽽是摻雜了⼯作能⼒
的考量，此時各性別群體之應試者並不具備可⽐較性，因為在職業資格上能⼒
不同。
⾄於歧視的態樣，學理上約略可以分為「直接歧視」與「間接歧視」⼆種
⼤類別，以下將分別說明之。
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直接歧視(direct discrimination ; unmittelbare Diskriminierung),
⼜稱為「差別待遇歧視」(disparate treatment discrimination)，經常是指具備故意
的區分待遇⾏為，也是最常⾒、為數最多的歧視⾏為。例如，在性別歧視中，
⼥性員⼯薪資較男性為低5 ; 在年齡歧視中，因為年齡⽽被拒合法收養⼩孩6。
在此種類型的歧視⾏為下，需要證明有主觀上的「故意」，⽽證明的⽅法可透
過直接或間接/情境證據(circumstantial evidence)來加以證明7。衡諸各反歧視法
律條⽂，其實並未對直接歧視有明確的構成要件，然⽽學理上8以及實務上通常
之構成要件如下：
5 例如 Defrenne v. Sabena, CJEU, C-222/12 (2015) ; ⽽我國根據⾏政院主計處的統計，截⾄ 2018 年，在⼯時相近的情況下，男性時薪為 267.4（新台幣），⽽⼥性卻只有 235 元。可參⾏政院主 計總處統計資訊網性別薪資差距總表(更新⾄ 2018 年)，
https://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=33329&CtNode=6134&mp=4 （最後瀏覽⽇期：2020/3/5）。
6 例如 Schwizgebel v. Switzerland, ECtHR, No.25762/07(2010).
7 Delner Franklin-Thomas, Federal Anti-employment Discrimination Laws, p.8.
8 查閱歐洲法或是澳洲法皆為相同或類似之構成要件架構，歐洲法為：(1)⼀個個體受到較為不
利(less favorable)的對待 ; (2)與類似情況之⼈⽐較 ; (3)基於該個體所具備之「受保護」的特性⽽
因此為不利對待。EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS AND COUNCIL OF EUROPE, HANDBOOK ON EUROPEAN NON-DISCRIMINATION LAW(2018), pp.43 ; 澳洲法除了種族歧視法(Racial Discrimination Act 1975)有特別規定外，基本上適⽤性別 歧視法(Sex Discrimination Act)的構成要件架構：(1)由於受侵害者(aggrieved person)的性別 ; (2) 與受侵害者之性別相關聯(appertains)之特性 ; (3)該(受歧視的)特性歸因於受侵害者的性別，因
⽽使其受到歧視。CHRIS RONALDS & ELIZABETH RAPER, DISCRIMINATION LAW AND PRACTICE 4th Ed. (2012), pp.32.
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1. 有歧視故意(discriminatory intent)
2. 因為受法律保護的⼈別屬性(protected characteristic)⽽受到不利對待(disparate
treatment)，以及
3. 不利對待與⼈別屬性間有因果關係(nexus)9。
9 Ontario Human Rights Comission, http://www.ohrc.on.ca/en/policy-preventing-discrimination-
based-mental-health-disabilities-and-addictions/9-establishing-discrimination?fbclid=IwAR1kmml4rEGA3jVdzQBcU2P_7cQedB_BJo6DDQTyaqjEldVrUp6NKbkH ZCs（最後瀏覽⽇期：2020/3/4）; 實務上的例⼦可參 Moore v. Columbia (Education), 2012 SCC
based-mental-health-disabilities-and-addictions/9-establishing-discrimination?fbclid=IwAR1kmml4rEGA3jVdzQBcU2P_7cQedB_BJo6DDQTyaqjEldVrUp6NKbkH ZCs（最後瀏覽⽇期：2020/3/4）; 實務上的例⼦可參 Moore v. Columbia (Education), 2012 SCC