第三章 歐盟法院 Test-Achats 判決回顧與德國⽴法例
第四節 德國⼀般平等待遇法⽴法過程
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第四節 德國⼀般平等待遇法⽴法過程
第⼀項 歐盟反歧視指令起源
⼀、種族主義之消弭
歐盟⼀系列的反歧視指令與法規之起源，⾸先是關於消滅種族主義，因為
歐洲⼤陸以及美國⾧久以來植根極深的癰瘡便是殖民制度與奴隸制，因此以聯
合國為⾸，⾸先頒布了<<聯合國⼈權宣⾔>> (Allgemeinen
Mecschenrechtserklärung)作為指導原則並宣布了種族歧視是⾮法的 ; 加上後來
在 60 年代興起的美國民權運動，⼤⼤地影響了⾮裔美國⼈的⼈權，將反種族歧
視之意識普遍化，聯合國並於 1966 年頒布了<<聯合國消除⼀切形式種族歧視
公約>> (VN-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von
Rassendiskriminierung von 1966)。
⼆、性別歧視之消弭
第⼆個要處理的反歧視問題，便是「性別」。與消除種族主義相同，反性
別歧視，或是性別平權意識，有其歷史⽂化上的脈絡。在⼆戰過後，⾃戰場返
回的男性逐漸排擠了⼥性在勞動市場的位置，為了保障在⼆戰期間作為後線重
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⼈權之法源，並透過<<⾥斯本條約>>(Vertrag von Lissabon)第 6 條賦予效⼒51。
⽽根據<<歐盟憲章>>第 6 條52，歐盟以⾃由、民主、著重⼈權、基本⾃由
(Grundfreiheiten)與法治(Rechtstaatlichkeit)為原則。在這樣的原則之下，歐盟有
義務保護所有⼈不受歧視，並且在法律層⾯上達成這樣的平等⽬標。為了將這
樣的⽬標實現，<<阿姆斯特丹條約>> (Amsterdamer Vertrag) 第 6a 條53授權歐盟
理事會，在不違反本條約其他條⽂之前提下，在諮詢歐洲議會之後，得以採取
適當措施以禁⽌性別、種族、⾎統來源(ethnischen Herkunft)、宗教或信仰、殘
疾之歧視。根據本條以及<<歐洲共同體條約>> (Vertrag zur Gründung der
51 之所以需要另外透過⾥斯本條約賦予效⼒，是因為 2005 年英國與荷蘭透過公投否決了<<歐 盟憲章>>的效⼒，在此之後歐盟便陷⼊了制憲的危機，為了與會員國間妥協折衷，最後在各國 的談判下制定了<<⾥斯本條約>>，來實現<<歐盟憲章>>的內容。
52 Artikel 6 (Auszug)
(1) Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an.
53 Artikel 6a
Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen dieses Vertrags kann der Rat im Rahmen der durch den Vertrag auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten auf Vorschlag der
Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der
ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen.
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Europäschen Gemeinschaft, EGV)第 141 條，歐盟通過了⼀系列落實平等與反歧
視指令，包括了 2000/43/EC 指令54(通稱為「反種族歧視指令」
(Antirassismusrichtlinie) )、2000/78/EC 指令55 (通稱為「就業框架指令」
(Rahmenrichtlinie Beschäftigung) )、76/207/EEC (1976 男⼥平等待遇指令修正案)
以及 2004/113/EC56「男⼥取得貨物與服務平等」指令。
第⼆項 AGG ⽴法過程與⽴法理由
⼀、AGG 之起源
德國基本法(Grundgesetz, GG)第 3 條揭櫫了平等原則，謂：「(第⼀項)法律
之前，⼈⼈平等。(第⼆項)男⼥享有平等的權利，國家應有效促進男⼥平等，
並消除既存之不平等(第三項) 任何⼈不會因其性別、出⾝、種族、語⾔，家鄉
和來源、信仰、宗教或政治觀點⽽受不利對待或優惠待遇。沒有⼈應因其殘疾
⽽受不利對待。」57此為 AGG 在⽴法理由中⾸先提及之基礎，並依據歐盟理事
54 Rechtlinie zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft.
55 Rechtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf.
56 Rechtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen.
57 本條為作者⾃譯，原⽂如下：
GG Artikel 3
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der
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會 2000/43/EC 指令、2000/78/EC 指令、76/207/EEC 指令以及 2004/113/EC 指
令，據以將歐盟前開指令轉化為國內法，因⽽有了⽬前所⾒「德國⼀般平等待
遇法」之濫觴58。
⼆、AGG ⽴法爭議 (⼀) ⽴法草案
不過，這部法律的草擬過程當中並⾮全無爭議，甚⾄是引起了不⼩的
波瀾與討論。最初，此部法律並⾮今⽇吾⼈所熟知的「⼀般平等待遇
法」，⽽是完全以反歧視之⽴場，來制定這部法律。在德國國會(der
Deutsche Bundestag)進⾏上述指令之包裹式⽴法時，草案名稱為「反歧視
法」(Antidiskriminierungsgesetz, ADG)，以符合歐盟對於會員國遵循指令並
轉化為國內法之要求。由於德國政府(die Bundesrepublik)未能於期限前轉化
為內國法，因⽽草擬了 ADG 這部草案，以作為對歐盟指令要求的回應。
然⽽，這部了國內政界與學界嚴重的批評，認為「反歧視」這樣的名稱是
⾮常不合適的，⽽且有⼲預私法⾃治的問題，因爲本法就是在規範在特定
交易的情況下禁⽌歧視，由國家介⼊特定類型之私法關係。
Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
58 BT-Druck 16/1780 S.1.
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(⼆) 政界批評
政界⽅⾯，在德國國會討論制定 AGG 這部法律時，辯論甚為激烈。
I. 反對⾒解
德國⾃由民主黨(Freie Demokratische Partei, FDP)的 Guido Westerwelle59
認為，重新命名這部法律並不會保護少數族群，反⽽會傷害他們。這部法
律將會帶來更多的官僚主義與成本。如果認為這部法律會幫助少數群體，
那就錯了，因為企業再也不會發出⾯試邀請，他們害怕⼈們會動輒提起訴
訟，這樣的訴訟浪潮將會嚴重影響中⼩型企業。況且，過去 25 年都沒有平
等待遇的問題，為何現在突然有制定這部法律的需求？這表⽰現⾏的法律
架構可以解決這些問題，⽽且名為⼀般平等待遇法的法律卻容許歧視數量
在 50 間以下的房屋租賃，頗為諷刺60。德國基民黨/基社黨(CDU/CSU)61的
⽴場基本上同樣並不同意 AGG 的制定，德國若⾮⾯臨已逾轉換⽴法之期
限⽽遭受每⽇ 90 萬歐元的罰款，現⾏民法架構已⾜以保護私法交易不受到
歧視。AGG 的制定只會⼲預私⼈交易的進⾏，歐盟指令的規定是多餘的，
59 Deutscher Bundestag Stenografischer Bericht 43. Sitzung Plenarprotokoll 16/43 S. 4029-4031.
60 該議員所陳述者，乃係 AGG 第 19 條第 5 項之規定：⾮以短期使⽤為⽬的之房屋租賃，出租
⼈出租未逾 50 ⼾者，不在同條第 1 項第 1 款⼤眾交易平等待遇之適⽤範圍內。
61 德國基督教民主黨(Christlich Demokratische Union Deutschland, CDU)與巴伐利亞基督教社會 黨(Christlich-Soziale Union in Bayern e.V, CSU)以聯盟之⽅式在德國國會共同組成黨團。
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依據指令要求⽽制定 AGG 只會使意識形態進⼊德國法律體制內，並且⼲
預最為核⼼的契約⾃由62。
II. 肯定⾒解
⽽德國社會民主黨(Sozialdemokratische Partei Deutschlands, SPD)的
Christine Lambrecht則採不同⾒解，認為透過法律賦予⼯會和⼯會代表委員
會訴訟權是正確的，因為唯有如此才能確保企業中出現歧視時，得以採取
相應的措施。這是因為，員⼯有時反⽽不想⾏使這樣的權利，或是他們根
本未能察覺有這樣的權利可以⾏使。違反這部法律的⼈，那⼈必須清楚感
受到後果，否則，這部法律將會只是⼀把鈍劍⽽已63。
(三)學界批評
I. 反對⾒解
學界⽅⾯，學者 Bauer 與 Krieger 認為，⽴法者基於政治策略的考量，
捨「反歧視法」不⽤，⽽使⽤了「平等待遇」之術語，是不妥當的，因為
這部法律就是要禁⽌任何無正當理由的歧視⾏為。「歧視」在程度上是遠
遠超越「平等待遇」的，當不平等待遇與⼈們不可剝奪(unveräußerlich)、
與⽣俱來的特徵連結在⼀起時，便是歧視 ; ⽽歧視的概念是有意識地
62 Jürgen Gehb, aaO. (fn59), S.4032-4034 ; WolfgangGötzer, aaO. (fn59), S.4037-4038.
63 Christine Lambrecht, aaO. (fn59), S.4037.
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(bewusst)使他⼈處於不利的地位，也就是貶低(herabwürdigend)他⼈的地位
64。德國使⽤⾃認為中⽴的「平等待遇」，想要與具備主觀要件的「歧
視」切割，與歐盟指令所使⽤的「歧視」⽤語並不符合 ; 且在歐洲與西⽅
(europäisch-abendländisch)價值觀之背景下，認為不同案件應以不同⽅式對
待，倘若去除主觀要件，不採⽤「歧視」⽽使⽤了僅具備客觀要件之「平
等待遇」，結果就是⼀個不具備不利條件之⼈受到差別待遇時，仍會被本
法處罰65。換句話說，即便 AGG 清楚規定了禁⽌基於性別、年齡、宗教、
性傾向等原因⽽予以差別待遇，使⽤「平等待遇」之措辭為這部法律命名
之結果，將會使⼈誤解為即使是不具備這些特徵之⼈受到差別待遇時也會
落⼊本法處罰的範圍內。
學者 Adomeit 與 Mohr 同樣基於反對的態度，對於 AGG 之⽴法嚴厲批
評，因為⼀⽅⾯德國民法典(Bügerliches Gesetzbuch, BGB)保障了契約⾃
由，但另⼀⽅⾯德國基本法(Grundgesetz, GG)66⼜保障了平等權 ; 國家保
障平等權的⾏為將終結契約⾃由，AGG 的制定就是在擴張國家⾏使公權⼒
64 Bauer & Krieger, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2015, S.17.
65 Bauer & Krieger, aaO. (fn64), S.18.
66 與各國「憲法」是同等存在的法律 ; 之所以不使⽤「憲法」(Verfassung)⼀詞，是因為在兩 德統⼀之前，⼆戰時期的西德的國會參議院(Parlamentarischer Rat)在制憲時考量未來這部憲法 將會適⽤在東德，也就是在德國統⼀之後⼀體適⽤於德國，因此使⽤了「基本法」⼀詞，暫且 先⾏使⽤於西德 11 州 ; 於東德收復後再⾏頒布正式的「憲法」。
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的範圍，侵害到私法⾏為67。
對於本法之制定將會侵害私法⾃治之觀點，甚⾄有學者以較為嚴厲之
語句批評本法之制定將帶來的後果：契約之⼀⽅(Teilnehmer)將會被要求特
定之思想或態度(Gesinnung)68 ; ⼈們將步向極權主義(Totalitarismus)的路上
69。學者使⽤強烈的措辭表達對於 AGG 的批評，顯⾒契約⾃由在德國法的
發展中，扮演何等重要的⾓⾊，因為私法⾃治最⼤的特性，在於保障⼈們
締結契約、履⾏契約與終⽌契約的過程中，並不需要向第三⼈說明、證⽴
其是否、為何、如何進⾏前述契約之各個步驟，這是私法與公法間其中⼀
個最明顯的不同之處。
「歧視」與「平等待遇」間，其實是有程度上的差別的，如同第⼆章
所建構之基礎理論當中提及，平等待遇本質上是要求給予類似條件與狀況
之⼈相同的待遇，但是因為平等本質上不可能做到機械式、⿑頭式地相同
對待，因此差別待遇是被允許的，例如保障⾝⼼障礙者之法律 ; ⽽歧視則
是具備了法所不容許的原因之差別待遇，因此 Bauer 與 Krieger 的⾒解其來
有⾃，這部法律的核⼼應是禁⽌、處罰沒有正當原因之差別待遇與區分⾏
67 Adomeit & Mohr, Kommentar zum AGG und zu anderen Diskriminierungsverboten, 2. Aufl., 2011, S.16.
68 Säcker, “Tügendrepublik der neuen Jakobiner”, Kommentar ZRP 2002, 286ff.
69 J. Braun, “Übrigens: Deutschland wird wieder totalitär”, JuS 2002, 424ff.
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為，使先天具備特定條件與特徵之⼈不會因為他⼈⾮法的差別待遇(即歧
視)⽽受到不利對待，⽽⾮要求應該要在任何場合給予相同條件之「平等待
遇」。
II. 肯定⾒解
不過，對於 AGG 的⽴法，學界並⾮沒有⽀持之學者。Oldenburg ⼤學
Dagmar Schiek教授認為 AGG 之制定，明顯較歐盟反歧視法之結構更具備
連貫性(Kohärenz)：原有的民法歧視之規範僅限於「種族」(Rasse)、「族群
來源」（ethnischer Ursprung）與性別(Geschlecht)，其實並沒有辦法滿⾜歐
盟指令的要求。德國⽴法者認為，每個單獨列舉出來的歧視表徵都具備不
同的保護級別，且本法在政府組織構造上規定將原本分散的三個委員會(殘
疾、性別、種族委員會)整合為單⼀之反歧視委員會統合處理任何有關歧視
之案件。另外，針對 AGG 規範較歐盟指令更為細緻、保護範圍更廣的⽴
法技術，伊也認為德國並⾮唯⼀有較嚴格規範的國家，類似的⽴法例也可
以在其他歐盟會員國找到，例如法國、芬蘭、斯洛維尼亞70。
70 Dagmar Schiek, Allgemeines Behandlungsgesetz: Ein Kommentar aus europäscher Persektive, Dagmar Schiek(Hrsg.), 2007, S.14-15.
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三、AGG 最終⽴法版本
德國政府其實早在 2004 年便已撰擬反歧視法的草案，中間歷經前述之爭
德國政府其實早在 2004 年便已撰擬反歧視法的草案，中間歷經前述之爭