第三章 外國相關法令制度之比較
第三節 中國網路法規制度
第一項 《中華人民共和國民法通則》第 130 條
中華人民共和國一開始對於網路服務提供者在其服務使用者侵權行為中之 責任係依據中華人民共和國《民法通則》第 130 條111共同侵權之規定：「二人以 上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任」，而定性為共同侵權責任。同時中 華人民共和國最高人民法院在《關於貫徹執行<民法通則>若干問題的意見
（試行）》中，對《民法通則》之解釋，也指出了「教唆、幫助他人實施侵權行 為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。」112，故依上開法規範，此時 網路服務提供者對其所提供網路服務之使用者之侵權行為均須連帶負責，對網路 服務提供者之責任要求似過於苛刻。
所以之後中華人民共和國於西元 2000 年頒佈的《最高人民法院關於審理涉 及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 5 條中首次有了類似避 風港原則之相關規定：「提供內容服務的網路服務提供者，明知網路使用者通過網 路實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不採取 移除侵權內容等措施以消除侵權後果的，人民法院應當根據民法通則 130 條的規定，
追究其與該網路使用者的共同侵權責任」113。
後來在 2006 年《信息網路傳播權保護條例》參照美國、歐盟的規定，於第 20、21、22 條規114定了避風港原則，即網路著作權侵權糾紛中網路服務提供者
析》，第 28 卷第 7 期，頁 6-8。
111 參閱網站：全國人民代表大會，中華人民共和國民法通則
http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm（最後瀏覽日：01/20/2018）。
112 參閱網站：中華人民共和國國家工商行政管理總局，最高人民法院關於貫徹執行《中華人民 共和國民法通則》若干問題的意見(試行)
http://www.saic.gov.cn/zw/zcfg/fl/198801/t19880126_215463.html（最後瀏覽日：01/20/2018）。
113 參閱網站：WIPO，最高人民法院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的 解釋 http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=198831（最後瀏覽日：01/20/2018）。
114 參閱網站：中華人民共和國中央人民政府，資訊網路傳播權保護條例
http://www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/content_294000.htm（最後瀏覽日：01/20/2018）。
接到受害人通知後的刪除規則及反通知規則，通知規則包括合格的通知、被通知 的審查、反通知。當權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄影製品，侵犯 自己的資訊網路傳播權時，可以向該網路服務提供者提交書面通知，要求網路服務提 供者刪除該作品、表演、錄音錄影製品，或者斷開與該作品、表演、錄音、錄影製品的 連結115。惟同法第 23 條本文雖對提供搜索或者連結服務之網路服務提供者依規定 斷開與侵權的作品、表演、錄音錄影製品的連結的，不承擔賠償責任之避風港免 責規定，然在第 23 條但書仍規定了：「但是，明知或者應知所連結的作品、表演、
錄音錄影製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。」，對提供搜索或者連結服務之網路 服務提供者另外加重了相關注意義務之責任。
然上開「信息網路傳播權保護條例」係為保護著作權人、表演者、錄音錄影製 作者等權利人之權利，但對其他權利如商標權、名譽權仍未加以規範，此時中華人民 共和國法院實務對網路服務提供者之相關責任，主要係援引民法通則建構共同侵權行為 責任作為判決依據。即如同廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法民三初字第 179 號民事判決中因波馬公司為「PUMA 及豹圖形」註冊商標之商標權人，於2006 年 2 月 16 日發現淘寶網之使用者在淘寶網販售標有上述「PUMA」及「豹圖形」註冊商 標之運動鞋而對淘寶網提告，法院認依中國大陸民法通則第一百三十條規定「二人 以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。」及當時的商標法實施條例之規 定認為互聯網資訊服務商對網路購物平臺中所發生 的侵害行為與網路商店可能構成共 同侵權責任，但以故意協助網路商店販售侵權商品為限。即本案被告淘寶網作為網路 用戶發佈資訊的技術支持者自具備對這些資訊予以刪除的能力，若網路服務商明知網 路用戶使用其網路空間及資訊銷售侵犯他人商標權的商品卻不刪除相關資訊作為事後 彌補，即應負故意為侵犯他人商標權而提供便利條件之責，並與網路商店構成共同侵 權責任116。雖最後法院判定
115 吳豔(2012)，〈網路服務提供者在協力廠商侵權行為中的責任認定〉，《科技與法律》，第 4 期，頁
88-92。
116 邱奕賢(2015)，〈中國大陸網路服務提供者商標間接侵權責任的若干問題—以淘寶案為例〉，
被告淘寶網未違反事前審查義務、事後補救義務，駁回波馬公司對淘寶網之請求， 但 法院並未明言淘寶網未違反事前審查義務、事後補救義務而不負共同侵權責任之法律依 據為何。
第二項 《中華人民共和國侵權責任法》第 36 條
嗣後中華人民共和國於 2009 年底制訂的《侵權責任法》第 36 條117第二款吸 收了避風港原則，規定「通知—刪除」程序和網路侵權責任，適用範圍較大。第二 款規定「網路使用者利用網路服務實施侵權行為的被侵權人有權通知網路服務提供 者採取刪除、遮罩、斷開連結等必要措施。網路服務提供者接到通知後未及時採取必 要措施的，對損害的擴大部分與該網路使用者承擔連帶責任」；第三款規定「網路服 務提供者知道網路使用者利用其網路服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，
與該網路使用者承擔連帶責任」。由上開條文可知，侵權責任法第 36 條第二款、第 三款吸收了《信息網路傳播權保護條例》的規則，其適用是對所有網路侵權責任 的一個限定，是一切網路侵權責任的避風港，而不僅僅限於著作權。
當然《侵權責任法》規定網路服務提供者承擔的是連帶侵權責任，《信息網 路傳播權保護條例》規定的是共同侵權責任。無論是連帶侵權責任還是共同侵權責 任，都以用戶承擔責任為前提118。若網路使用者依法不需要承擔直接侵權責任， 則 不存在連帶責任和共同侵權責任119。不過《侵權責任法》雖然規定了網路服務提供 者在接到受害人通知後的刪除、斷開連結的義務，但並未規定反通知規則。故若被刪 除資訊或者斷開連結的侵權人認為有錯誤的，該如何保障自身之權益， 是該通知網路 服務提供者恢復相關資訊，或是提起相關訴訟或協商程序，仍有待
《智慧財產權月刊》，第 203 期，頁 70-71。
117 參閱網站：中華人民共和國中央人民政府，中華人民共和國侵權責任法
http://www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm（最後瀏覽日：01/20/2018）。
118 如同上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第 64 號之判決意旨。
119 吳豔，同前註 115。
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解決。
而適用避風港最重要的一點是網路服務提供者主觀上沒有過錯，而從上開中 華人民共和國歷次立法條文中，對於網路服務提供者的主觀狀態，《最高人民法 院關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》用的是「明 知」，《信息網路傳播權保護條例》第 22 條第三項用的是「知道」或「應知」，二 者是並列的關係，《侵權責任法》第 36 條第三款用的是「知道」，各個法律使用 的術語不甚一致，學界對「知道」的含義也還有很大爭論，有的認為「知道」應當 限定為「明知」，有的認為「知道」還應包括「應知」。
全國人大法工委編著的《侵權責任法釋義》中提到，「知道」可以包括「明 知」和「應知」兩種主觀狀態。而從 2012 年《最高人民法院關於審理侵犯資訊 網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》120中第 8 條第 1 項規定「人 民法院應當根據網路服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網路 服務提供者的過錯包括對於網路使用者侵害資訊網路傳播權行為的明知或者應知。」
這裡使用的「明知或應知」，亦符合《侵權責任法釋義》的規定。
又中華人民共和國司法實踐中，「應知」是指網路服務提供者能夠意識到其 提供網路服務的內容侵權，卻仍為其提供網路服務行為。判斷要件包括客觀上具有 接觸的可能性和主觀上對侵權具有認知能力，前者指知曉其為被控侵權內容提供了網 路服務，後者指能夠認識到被控侵權內容侵權。無論主觀認知的過錯是何種狀態，
都不能要求網路服務提供者對網路使用者發表的資訊負有事先審查的義務。121
在中華人民共和國法院實務上，如北京智慧財產權法院（2016）京 73 民終 136 號民事判決即認為網路服務提供者在「明知」或者「應知」被連結網站提供
120 參閱網站：經濟部智慧財產局，最高人民法院《關於審理侵犯資訊網絡傳播權民事糾紛案件 適用法律若干問題的規定》，https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=586914&ctNode=7767&mp=1
（最後瀏覽日：01/20/2018）。
121 吳豔，同前註 115。
的作品、表演、錄音錄影製品未經權利人許可，卻仍為其提供連結服務的，構成説 明侵權。「明知」是指連結服務提供者明確知曉被連結網站的傳播行為侵犯了他人 的資訊網路傳播權。「應知」則是指雖無證據證明其明確知曉，但依據現有證據可以 合理推知連結服務提供者應當知曉被連結網站的傳播行為應屬於未經權利人許可進行 的傳播。並認為在認定是否構成「應知」時，主要取決於福建網龍公司是否已經盡到 合理注意義務。
鑒於影視作品通常系受著作權法保護的作品，福建網龍公司對涉案作品設置 連結的主要商業目的亦在於通過其中的影視資源獲取商業利益，在其有義務亦有能
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