第三章、 財產分割與防禦理論
第二節、 主財產防禦理論
主財產防禦理論所欲處理之問題在於：主財產得否以及如何防禦來自於特別 財產之債權人的主張，即特別財產之債權人得否以及如何對主財產取償。而關於 主財產防禦的分類方式，與處理特別財產防禦類型相似：第一步應探討特別財產 之債權人得否對主財產取償？若特別財產之債權人無論如何均不得對主財產取 償，主財產有「完全防禦功能」，而得防禦來自特別財產之債權人的主張。反之，
若特別財產之債權人得對主財產取償，則須進一步分析，主財產之債權人對主財 產是否具有優先受償權？若是，則主財產有「弱型防禦功能」；若否，主財產無 任何防禦功能。
此外，在第一步探究「特別財產之債權人得否對主財產取償」時，亦更可細 緻地分析，特別財產之債權人是否須符合某項前提條件，始得對主財產取償。而 比較可能的情況是，特別財產之債權人須對特別財產取償不能時，始得對主財產 取償，即主財產具有先訴抗辯功能。至於前述在特別財產防禦類型所曾論及的清 算保護功能，因主財產是指單一權利主體之固有財產，故而無多數決解散清算之 問題，自不可能存在清算保護功能。本文以下亦以Hansmann 等人所提出之主財 產防禦理論為基礎，將主財產防禦區分成：完全防禦、弱型防禦與無防禦類型，
加以分析檢討（參見圖3 及圖 4）62。
62 See Hansmann et al., supra note 1, at 1339-40; Hansmann & Kraakman, supra note 1, at 395-96. 中 文文獻：參見張永健，前揭註1，頁 98-99。
圖 3 主財產防禦思維模式
圖 4 主財產防禦類型
第一款、 主財產完全防禦
主財產完全防禦，即有限責任制度，是指特別財產之債權人不得就主財產取 償而言；而有限責任制度之建立與普及，可謂是法律制度上的重大成就。舉例而 言，在股東有限責任制度下，公司之股東僅就出資額度為限負清償責任，而得拒 絕以自己之固有財產清償公司債務，則公司之債權人不得對股東之固有財產取 償。就此，美國哥倫比亞大學校長Bulter 曾表示，有限責任公司是現代最偉大的 發明，即使是蒸汽與電力的重要性，也遠不及於有限責任公司63；而美國哈佛大 學校長 Eliot 亦曾言，公司有限責任制度係截至 19 世紀最有影響力之法律發明
64。至於在繼承有限責任制度下65，繼承人係以遺產為限負清償責任，而得拒絕 以自己之固有財產清償繼承債務，則被繼承人之債權人亦不得對繼承人之固有財 產取償66。繼承有限責任制度，使個人得以從家族網絡與身分關係中獲得徹底解 放，亦係貫徹近代自由主義以及個人主義價值之重要基石。
63 Bulter said, “I weigh my words when I say that in my judgment the limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times[...] Even steamand electricity are far less important than the limited liability corporation[.]” See WILLIAM M.FLETCHER,CYCLOPEDIA OF THE LAW OF PRIVATE
CORPORATIONS §21 (1st ed., 1917).
64 Eliot said, “by far the most effective legal invention[...]made in the nineteenth century.” See William W. Cook, "'Watered Stock"--Commissions- "Blue Sky Laws".: Stock Without Par Value, 19(6) MICH.L.
REV. 583, 583 n.4 (1921).
65 關於繼承有限責任制度之經濟分析，亦得從事前預見、降低監督成本與擴大選擇自由三個面 相加以分別說明：第一，在現行法下，被繼承人之債權人不會預見得對繼承人之固有財產取 償；第二，此時繼承人與被繼承人之債權人只需各司其職，而分別監督各自債務人之信用風 險，進而降低查證與監督成本，尤其是繼承人與被繼承人所從事經濟日常活動差異越大，其效 果越為顯著；第三，有限責任固然強制分割了信用風險，但被繼承人之債權人仍得運用人保或 物保調整受償地位，反之，若無有限責任，繼承人之債權人只能透過物保而對特定物獲得優先 受償地位。此外，限定繼承責任與被繼承人之債權人的優先受償權不同的是，前者具有財產完 全防禦功能，後者僅有財產弱型防禦功能，則限定繼承責任制度又可更進一步降低繼承人的監 督成本，因為被繼承人之債權人根本無法對繼承人財產取償。
66 參見林秀雄（2014），《繼承法講義》，六版，台北：元照，頁 148；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭
（2010），《民法繼承新論》，6 版，台北：三民，頁 184-185，189-191。
由此可知，有限責任制度實有無可取代之正面效益，惟有限責任制度不允許 特別財產之債權人得對主財產取償，通常亦伴隨不可忽視之成本67。因此，為維 護特別財產之債權人的利益，在符合一定前提下，法律亦允許特別財產之債權人 得突破有限責任而對主財產取償。如我國公司法第154 條之揭穿公司面紗原則，
允許股份有限公司之債權人在發生股東濫用公司法人地位時，得例外對股東之固 有財產取償。此外，在成立商業信託時，若受益人對受託人之行為具有實質控制 力，則受託人將被視為受益人之代理人，而使受益人必須例外以自己之固有財產 對該商業信之債務負責68。
第二款、 主財產弱型防禦
主財產弱型防禦，是特別財產之債權人得就主財產取償，但主財產之債權人 對主財產有優先受償權而言。舉例而言，在合夥雙重優先原則（the dual priorities rule）上，合夥人之固有債權人對合夥人之固有財產有優先受償權的命題，即表 現出合夥人之固有財產對合夥之債權人具有弱型防禦功能。而合夥人之固有財產 的弱型防禦功能，可以追溯到1715 年英格蘭 Ex parte Crowder69判決，該法院認 為，因為合夥財產應優先清償合夥債務，基於相同道理，合夥人之固有財產亦應 優先清償合夥人之固有債務，若有剩餘者，始得用以清償合夥債務70。然而，此 種規範模式已逐漸被當代破產法所侵蝕71，如美國破產法於 1978 年生效後之普 通合夥法制已非此種規範方式，但當代英格蘭普通合夥仍依循此傳統方式72。
此處另值得說明的是，在主財產弱型防禦下，亦可進一步區分主財產是否具 有先訴抗辯功能。以合夥法制為例，在合夥之雙重優先原則上，合夥之債權人須 在對合夥財產取償不能時，始能對合夥人之固有財產取償的命題，正表現出合夥
67 參見本文第三章、第二節、第二項、第二款、主財產防禦之成本：外部性。
68 Henry Hansmann & Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N.Y.U.L.REV.434, 475(1998).
69 (1715) 2 Vern 706; 23 E.R. 1064 (U.K.).
70 See Henning, supra note 14, at 249.
71 See J. J. Henning, Criticism, Review and Abrogation of the Jingle Rule in Partnership Insolvency: A Comparative Perspective, 20(3) SAMERCANTILE L.J. 307, 307-08 (2008).
72 See Hansmann et al., supra note 1, at 1381.
人之固有財產所具有的先訴抗辯功能。而我國民法第681 條規定，只在合夥財產 不足清償合夥債務時，合夥人始以固有財產對合夥債務負連帶責任，亦為明顯的 例子，學說上稱此為補充責任主義73。至於在相反的情況下，即合夥人之固有財 產並無先訴抗辯功能者，文獻上多其稱為併存責任主義。此時合夥之債權人得就 合夥財產和合夥人之固有財產任意選擇取償，而無先後次序之分，亦即合夥人之 固有財產與合夥財產對合夥之債權人直接負連帶責任。舉例而言，瑞士債務法第 544 條第 3 項規定，合夥人共同或由其代表人對第三人負擔義務時，合夥人應連 帶對第三人負責。但另有其他約定者，不在此限；又德國民法對此雖未設有直接 明文規定，然德國民法第427 條規定，數人依契約共同負擔可分之給付，有疑義 時，應負連帶債務人之責任；而德國民法第431 條另又規定，數人負擔不可分之 給付者，應負連帶債務人之責任。由此條文合併觀之，亦得明白德國法上也是採 取併存責任主義，而不賦予合夥人之固有財產先訴抗辯功能74。
第三款、 主財產無防禦
主財產無防禦，是特別財產之債權人得就主財產取償，且特別財產之債權人 的受償順位與主財產之債權人相同而言。如在我國普通合夥制度下，合夥之債權 人在對合夥財產取償不能時，得就合夥人之固有財產取償，且合夥之債權人與合 夥人之固有債權人對合夥人之固有財產的受償順位相同，換言之，合夥人之固有 債權人並不能就合夥人之固有財產優先受償，此即為主財產不具有任何防禦功能
73 某一獨立財產有無先訴抗辯功能，是一個上位的抽象法律概念，而市場上交易參與者真正關 心的是在現實制度運作下，其應符合何種具體前提條件後，始得向應負補充責任之獨立財產取 償。以所謂的「合夥財產不足清償合夥債務」為例，在法律解釋上就至少存在三種可能，分別 是計算說、實在說與折中說。首先，計算說，是將合夥財產用時價加以估計，如其總額少於合 夥債務時，即可認為不足清償債務；而實在說，是須就合夥財產加以強制執行，其結果確實不 足清償全部合夥債務時，始可認為不足清償債務；至於折衷說，則是債權人向合夥具體請求清 償而未獲滿足時，即可認為不足清償債務。在我國實務運作下，是採取計算說見解，而使合夥 之債權人得相對迅速地對合夥人之固有財產取償，進而降低求償過程中所承擔的合夥人破產或 支付不能之風險。參見最高法院28 年上字 1864 號判例；劉春堂（2015），《民法債編各論
（下）》，修訂版，台北：自刊，頁77。
74 劉春堂，前揭註 73，頁 75-76。
的典型例子。而在信託法制下，何種信託之債權人，在符合何種條件下，得對何 種信託關係人之固有財產取償，即為本文後續所關注之重點。
第二項、 主財產防禦之成本效益分析
第一款、 主財產防禦之效益
壹、 減少主財產之債權人監督成本
主財產之防禦功能，使特別財產之債權人就主財產可能根本不得取償（主財 產完全防禦）或必須劣後於主財產之債權人取償（主財產弱型防禦），則主財產 之債權人僅需關注主財產本身的財務與信用風險，而無需擔心特別財產之債權人
主財產之防禦功能，使特別財產之債權人就主財產可能根本不得取償（主財 產完全防禦）或必須劣後於主財產之債權人取償（主財產弱型防禦），則主財產 之債權人僅需關注主財產本身的財務與信用風險，而無需擔心特別財產之債權人