第三章、 財產分割與防禦理論
第一節、 特別財產防禦理論
特別財產防禦理論所欲處理之問題在於：特別財產得否以及如何防禦來自於 主財產之債權人的主張，即主財產之債權人得否以及如何對特別財產取償。而關 於特別財產防禦類型之分類方式：第一步應先探討主財產之債權人得否對特別財 產取償？若主財產之債權人無論如何均不得特別財產取償，特別財產具有「完全 防禦功能」，而得防禦來自主財產之債權人的主張。反之，若主財產之債權人得 對特別財產取償，則應進一步分析，特別財產之債權人對特別財產是否具有優先 受償權（priority claim）？若是，特別財產至少具有「弱型防禦功能」；若否，特 別財產則為「無防禦功能」。
此外，在第一步探究「主財產之債權人得否對特別財產取償」時，亦得更為 細緻地分析：主財產之債權人是否必須符合某種前提條件，始得對特別財產取償 之問題。舉例而言，在主財產之債權人必須對主財產取償不能時，始得對特別財 產取償者，稱為特別財產具有「先訴抗辯功能」（beneficium ordinis）。至於另一 個典型的情況是，在主財產之債權人必須在符合一定多數決條件下，始得對特別
財產取償者，如公司股東或公司股東之債權人，除符合公司解散或清算多數決要 件外，不得任意要求對公司財產變現取償。稱為特別財產具有「清算保護功能」
（liquidation protection）。而在特別財產同時具有「弱型防禦功能」及「清算保護 功能」時，另稱該特別財產具有「強型防禦功能」。
本文以下即以學者Hansmann 等人所提出之理論為基礎，而將特別財產防禦 依其功能簡單區分成：完全防禦、強型防禦、弱型防禦與無防禦等類型，並輔以 個人觀察，加以分析檢討（參見圖1 及圖 2）1。
圖 1 特別財產防禦思維模式
1 See generally Henry Hansmann et al., Law and the Rise of the Firm, 119 HARV.L.REV. 1335, 1339-40 (2006); Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110(3) YALE L.J. 387, 395-96 (2000). 中文文獻：參見張永健（2015），〈財產獨立與資產分割之理論架 構〉，《月旦民商法雜誌》，50 期，頁 98-99。另應注意的是，主財產之債權人必須滿足何條件 後，始得對特別財產取償，即特別財產是否有「先訴抗辯功能」或「清算保護功能」等問題，
與主財產之債權人得對特別財產取償後，特別財產之債權人對特別財產是否有優先受償權，即 特別財產是否具有「弱型防禦功能」等問題，各為獨立事項而不互相影響，故理論上得依排列 組合建構出更多不同的財產防禦類型。
圖 2 特別財產防禦類型
第一款、 特別財產完全防禦
特別財產完全防禦，是主財產之債權人不得就特別財產取償而言。例如：依 我國公寓大廈管理條例第19 條規定，社區之公共基金不得因個人事由為讓與、
扣押、抵銷或設定負擔，因此區分所有權人之債權人不得對公共基金取償，而使 社區之公共基金具有完全防禦功能。此外，在信託法制下，信託財產原則上也具 有完全防禦功能，亦即信託關係人之債權人，如委託人之債權人、受託人之債權 人與受益人之債權人等，原則上均不得對信託財產取償2。
第二款、 特別財產強型防禦
特別財產強型防禦，是介於特別財產之完全防禦與弱型防禦之間的一種防禦 類型，是主財產之債權人，在符合一定多數決條件下，得就特別財產取償，且其 受償順位劣於特別財產之債權人而言。特別財產強型防禦，使特別財產之債權人 不僅得對特別財產優先受償，且投資人將其主財產分割而投入組織後，該部分財 產將發生財產鎖定（lock in）效果，使投資人無法任意撤回；而投資人之債權人 亦不得隨意就該已投入公司之財產取償，也帶來清算保護功能。
財產鎖定與清算保護功能（liquidation protection）是當代商業組織最重要的
2 參見本文第四章、第一節、信託關係人之債權人與信託財產。
特徵之一3，而絕大多數的當代商業組織，均具備此等功能4。舉例而言，我國公 司法第316 及 330 條規定，公司之解散清算，原則上須經已發行股份總數三分之 二以上股東之出席，出席股東表決權過半數之同意行之；而在清算期間，公司財 產應先清償公司債務，若有剩餘者，始歸股東所有。詳言之，股東之債權人雖得 扣押或變賣股東所有之股份，但不能任意地對公司財產變現取償，只有在股東之 債權人已掌握一定比例之公司股份，而得要求公司解散清算後，始有就公司財產 變現取償之可能；至於在受償順位上，基於股東對於公司財產所得主張之權利是 劣後於公司之債權人，因此，股東之債權人對於公司財產的受償權利，自亦為劣 後於公司之債權人。
值得一提的是，特別財產強型防禦，使主財產之債權人不得任意對特別財產 取償，帶來許多經濟上正面效益，然亦伴隨相關成本，而其中最主要的成本是行 為人故意以此規避債務5。為避免特別財產之強型防禦功能遭債務人濫用，法制 上例外允許主財產之債權人，得突破特別財產強型防禦而就特別財產取償。舉例 而言，公司法上的反向揭穿公司面紗原則（reverse piercing of the corporate veil）
正是突破特別財產強型防禦功能之利器6。所謂的反向揭穿公司面紗原則，以主 張者是公司內部或外部人為標準，可分為「內部反向揭穿公司面紗」與「外部反 向揭穿公司面紗」7，以下分別說明之：
首 先 ， 關 於 內 部 反 向 揭 穿 公 司 面 紗 原 則 （insider reverse piercing of the corporate veil），是公司內部主要的股東或公司控制人主張否認公司法人格，使公 司內部主要股東或控制人等，得向公司之債務人主張原屬於公司之權利，如公司 內部股東向與公司簽約之債務人主張原屬於公司契約上的權利等；以及公司內部 主要的股東或控制人主張否認公司法人格而使公司財產受其保護，進而免於受公
3 See Margaret M. Blair, Reforming Corporate Governance: What History Can Teach Us, 1(1) BERKELEY BUS.L.J. 1, 1 (2004).
4 See Hansmann et al., supra note 1, at 1338.
5 參見本文第三章、第一節、第二項、第二款、壹、特別財產之所有人機會主義行為。
6 See Thomas K. Cheng, The Corporate Veil Doctrine Revisited: A Comparative Study of the English and the US Corporate Veil Doctrines, 34 B.C.INT'L &COMP.L.REV. 329, 404 (2011).
7 See Susan A. Kraemer, Corporate Law, 76 DENV.U.L.REV. 729, 735 (1998).
司之債權人求償。其次，就外部反向揭穿公司面紗原則（outsider reverse piercing of the corporate veil）而言，則是公司股東之債權人（即公司外部人）主張否認公 司法人格，而使公司股東之債權人得直接對公司財產變現取償8。由此可知，與 主財產之債權人得突破特別財產強型防禦進而取償有關者，僅有外部反向揭穿公 司面紗原則。
然而，此種規範模式，使股東之債權人例外得直接就公司財產取償，而非僅 能扣押股東之股份，固然保障了股東之債權人的權益，但同時使信賴公司財產而 決定放款之公司之債權人以及公司之其他股東，遭受重大不利益9，是故美國司 法實務，只在高度不尋常情況下，始允許公司股東之債權人例外得突破特別財產 防禦而直接對公司財產取償10。事實上，在信託法制下，信託財產具有特別財產 完全防禦功能，信託關係人之債權人原則上不得對信託財產取償，已如前述。惟 在符合特定條件下，法律亦例外允許信託關係人之債權人，得突破信託財產完全 防禦而對信託財產取償，以避免信託關係人以信託制度規避其債務等問題。
第三款、 特別財產弱型防禦
特別財產弱型防禦，是主財產之債權人得就特別財產取償，但受償順位劣後 於特別財產之債權人而言。換言之，特別財產之債權人對特別財產具有優先受償 權，但與前述的特別財產強型防禦相比，特別財產弱型防禦類型並不具備清算保 護功能。以下即以合夥財產與遺產，分別說明之：
8 See Gregory S. Crespi, The Reverse Pierce Doctrine: Applying Appropriate Standards, 16 J.CORP.L.
33, 37 (1990).
9 See STEPHEN M.BAINBRIDGE, CORPORATION LAW AND ECONOMICS 168 (1st ed.,2002). 中文文獻：
參見張心悌（2012），〈反向揭穿公司面紗原則之研究〉，《東吳法律學報》，24 卷 4 期，頁 84。
10 See Crespi, supra note 8, at 16, 33, 69. 至於我國司法實務，筆者以關鍵字反向揭穿公司面紗原 則，於法源資料庫搜尋，發現提及反向揭穿公司面紗之判決（不含裁定）僅有7 則，且法院均 否認原告之主張。（最後搜尋日期：2017/3/24）。
壹、 合夥財產
英美法上普通合夥（general partnership）為特別財產之弱型防禦最典型的例 子。英美法在處理合夥之債權人與合夥人之固有債權人的受償關係時，傳統上適 用雙重優先原則（the dual priorities rule; the jingle rule），本原則可以分成兩大部 分及四個子項目：1-1.合夥之債權人須先對合夥財產取償，1-2.合夥之債權人對合 夥財產有優先受償權；2-1.合夥人之固有債權人須先對合夥人之固有財產取償，
2-2.合夥人之固有債權人對合夥人之固有財產有優先受償權11。
合夥雙重優先原則中1-2.內容，即合夥之債權人對合夥財產有優先受償權，
合夥人之固有債權人雖可以突破合夥財產之防禦而對之取償，但合夥人之固有債 權人之受償順位仍劣於合夥之債權人，此正體現特別財產弱型防禦功能。關於合 夥之債權人的優先受償權，可以追溯到1682 年英格蘭 Craven v. Knight12判決，
英格蘭法院認為合夥財產應優先清償合夥債務，且任何關於合夥財產應優先清償 合夥人固有債務之協議，均無法拘束合夥之債權人13。此規範模式迄今仍被英美 法與大陸法國家所廣泛承認14。我國亦有相同規定，我國民法第697 條規定，合 夥財產應先清償合夥債務，確立了合夥之債權人就合夥財產的優先受償權。
另合夥雙重優先原則2-1.內容，即合夥人之固有債權人須先對合夥人之固有 財產取償，於合夥人之固有債權人不能就合夥人之固有財產受償時，始能對合夥
另合夥雙重優先原則2-1.內容，即合夥人之固有債權人須先對合夥人之固有 財產取償，於合夥人之固有債權人不能就合夥人之固有財產受償時，始能對合夥