乞鞫

《史記‧樊酈滕灌列傳》司馬貞《索隱》：「獄結竟，呼囚鞫語罪狀，囚若稱 枉欲乞鞫者，許之也。¹³⁰」「乞鞫」是判決後，罪犯不服判決結果，而向司法機 關要求重審的訴訟行徑¹³¹。

128 程政舉：〈《奏讞書》所反映的先秦及秦漢時期的循實情斷案原則〉，《法學論壇》，2007 年第 6 期(總第 146 期)，頁 143。

129程政舉：〈《奏讞書》所反映的先秦及秦漢時期的循實情斷案原則〉，《法學論壇》，2007 年第 6 期(總第 146 期)，頁 143。

130 ﹝西漢﹞司馬遷撰、﹝日﹞瀧川龜太郎考證：《史記‧樊酈滕灌列傳》，頁 1060。

131 李學勤：「『乞鞫』，意思是要求重審，見於《史記‧夏侯嬰列傳》集解、索隱。雲夢睡虎地秦 簡《律說》云：『以乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽之。』可見乞鞫是在原審判決後進行。」

〈《奏讞書》解說(下)〉，《文物》，1985 年 1 月，頁 37。程政舉：「乞鞫，是當事人及其親屬 不服已生效的獄案判決向司法官吏或司法機關提起請求，要求司法機關對該案進行重新審理 的一種訴訟行為。」〈張家山漢墓竹簡反映的乞鞫制度〉，《中原文物》，2007 年第 3 期，頁 64-66。

秦簡《法律答問》已可見乞鞫的規定：

以乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽殹(也)？獄斷乃聽之【簡 115】。 (頁 120)

乞鞫需待判決後才可進行。今本《二年律令‧具律》對乞鞫的程序和相關規定，

記載更為詳盡。而曰：

罪人獄已決，自以罪不當欲气(乞)鞫者，許之。气(乞)鞫不審，駕(加) 罪一等；其欲復气(乞)鞫，當刑者，刑乃聽之。死罪不得气(乞) 【簡 114】

鞫。其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為气(乞)鞫，許之。其不審，

黥為城旦舂。年未盈十歲為气(乞)鞫，勿聽。獄已決盈一歲，不【簡 115】

得气(乞)鞫。气(乞)鞫者各辭在所縣、道，縣道官令、長、丞謹聽，書其 气(乞)鞫，上獄屬所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷【簡 116】及郡各移旁近都，御史、丞相所覆治廷【簡 117】。 (頁 149) 乞鞫成立的先決條件是「獄已決」。罪犯不服判決，可以提出乞鞫。但為了防止 濫訴，漢初對乞鞫設立了若干規定：

一、除了死罪，罪犯皆可自行乞鞫。但罪犯若判處肉刑，也要施完肉刑後，才能 進行乞鞫¹³²。

二、罪犯被判死刑，只能由家屬代行乞鞫。乞鞫若不符實情，代乞者將判處黥為 城旦舂。

三、乞鞫有年齡限制，未及十歲的兒童也不得申請。《告律》簡134 也記載：「年 未盈十歲及 (繫)者、城旦舂、鬼薪白粲告人，勿聽。」。

四、乞鞫期限，需在判決後一年內進行。

五、乞鞫的受理單位，與告發、審理案情的單位相同，皆在縣廷。縣廷雖接受乞 鞫的申請，但沒有執行乞鞫的職權，縣廷必需將受理的乞鞫案件，呈報給所 屬的郡守。郡守派都吏去復審，復審後郡守或郡的司法官吏，再將案件移送

132 李均明：「當施刑時，行刑後才允許上訴，(《奏讞書》簡 99-123)……，被告也是被處以「黥」

刑刺臉後才上訴的，最後雖得以平反，所受損害已不可挽回，祇能除以為隱官。」〈簡牘所 反映的漢代訴訟關係〉，《文史》，2002 年第 3 輯‧總第 60 輯，頁 78。又程政舉釋作：「當事 人及其親屬認為判決仍不當者，可復乞鞫，但當事人及其親屬執行復乞鞫時，若要執行肉刑 者，也要肉刑施行完後，才允許上訴。」〈張家山漢墓竹簡反映的乞鞫制度〉，《中原文物》，

2007 年第 3 期，頁 66。今據《奏讞書》「黥城旦舂講乞鞫」案，知講執行完黥為城旦舂的懲 處後，乞鞫方才進行。待日後案情得平反，講被賣為奴的妻、子遭贖回，被變賣的家產也按 實賣價支付給講，講成為隱官。若尚未執行懲處，其妻、子、產業何需遭查封。朱紅林：「對 於上訴的時效，在張家山漢簡中有明確的記載。……它規定了幾個要點：一，犯人上訴的有 效時間是一年，上訴不審，罪加一等；二，死刑犯本人不得提起上訴，但可由年齡在十歲以 上的家屬為之上訴，上訴不審，家屬要被黥為城旦舂；三，如果原判決有處以肉刑的，要在 肉刑執行完畢之後才能上訴。」《張家山《二年律令》研究》（哈爾濱市：黑龍江人民出版社，

2008 年 6 月），頁 74。

至旁近的郡驗審。接著再上呈給御史、丞相，御史、丞相再將復審後的乞鞫 案，移送給廷尉驗審。

乞鞫制度在先秦即已形成，《周禮‧秋官‧朝士》曰：「凡士之冶有期日：國 中一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦國期。期內之治聽，期外不聽。」鄭玄注 引鄭司農云：「謂在期內者聽，期外者不聽，若今時徒論決滿三月，不得乞鞫。¹³³」 先秦以判決後三個月內為乞鞫期限，西漢延長為一年，到了東漢，又縮減成三個 月。

《奏讞書》中，「黥城旦講气(乞)鞫」案，是非常具代表性的乞鞫案例，

今摘錄全文如下：

四月丙辰，黥城旦講气(乞)鞫，曰：故樂人，不與士五(伍)毛謀盜牛，雍 以講為與毛謀，論黥講為城旦。覆視其故獄：元年【簡 99】十二月癸亥，

亭慶以書言雍廷，曰：毛買(賣)牛一，質，疑盜，謁論。毛曰：盜士五(伍) 牛，毋它人與謀。 曰：不亡牛。毛改曰：迺已嘉【簡 100】平可五日，

與樂人講盜士五(伍)和牛，牽之講室，講父士五(伍)處見。處曰：守 ( ) 邑南門，已嘉平不識日，晦夜半【簡 101】時，毛牽黑牝牛來，即復牽黑 牝牛來，即復牽去。不智(知)它。和曰：縱黑牝牛南門外，迺嘉平時視，

今求弗得。以毛所盜【簡 102】牛獻和，和識，曰：和牛也。講曰：踐更 咸陽，以十一月行，不與毛盜牛【簡 103】。毛改曰：十月中與謀曰：南 門外有縱牛，其一黑牝，類擾易捕也。到十一月復謀，即識捕而縱，講且 踐更，講謂【簡 104】毛勉獨捕牛，買(賣)，分講錢。到十二月已嘉平，

毛獨捕，牽買(賣)雍而得。它如前。 ‧詰訊毛于詰，詰改辤(辭)如毛，

其鞫曰【簡 105】：「講與毛謀盜牛，審。二月癸亥，丞昭、史敢、銚、賜 論，黥講為城旦。今講曰：踐十一月更外樂，月不盡一日下總咸陽，不見

【簡 106】毛。史銚初訊謂講，講與毛盜牛，講謂不也，鉳即磔治(笞)講 北(背)可□餘，北(背)□數日，復謂講盜牛狀何如？講謂實不盜【簡 107】

牛，銚有(又)磔講地，以水責(漬)講北(背)。毛坐講旁，銚謂毛，毛與講 盜牛狀何如？毛曰：以十月中見講，與謀盜牛。講謂不見【簡 108】毛弗 與謀。銚曰：毛言而是，講和弗□。講恐復治(笞)，即自誣曰：與毛謀盜 牛，如毛言。其請(情)講不與毛謀盜牛。診講【簡 109】北(背)，治(笞) 紖( ) 大如指者十三所，小紖( )瘢相質五(伍)也，道肩下到要(腰)，

稠不可數。毛曰：十一月不盡可三日，與講盜牛，識捕而復縱【簡 110】

之，它如獄。

‧講曰：十月不盡八日為走馬魁都庸(傭)，與偕之咸陽，入十一月一日來，

即踐更，它如前【簡 111】。毛改曰：誠獨盜牛，初得□時，史騰訊毛謂 盜 牛，騰曰：誰與盜？毛謂獨也，騰曰非請(情)，即笞毛北(背)，可六

133 ﹝漢﹞鄭玄注、﹝唐﹞賈公彥疏：《周禮‧秋官‧朝士》，﹝清﹞十三經注疏本（臺北：藝文 印書館，1979 年 3 月），頁 533。

伐。居(？) 【簡 112】八九日，謂毛： 不亡牛，安亡牛？毛改言請(情)，

曰：盜和牛，騰曰：誰與盜？毛謂獨也，騰曰：毛不能獨盜，即磔治(笞) 毛【簡 113】北(背) (臀)股，不審伐數，血下汙池(地)。毛不能支治(笞) 疾痛，即誣指講。講道咸陽來。史銚謂毛：毛盜牛時，講在咸【簡 114】

陽，安道與毛盜牛？治(笞)毛北(背)不審伐數。不與講謀，它如故獄。和 曰：毛所盜牛雅擾易捕。它如故獄。‧處曰：講踐【簡 115】更咸陽，毛 獨牽牛來，即復牽去。它如【故】獄。魁都從軍，不訊，其妻租言如講。 ‧ 詰毛：毛笱(苟)不與講盜牛，覆【簡 116】者訊毛，毛何故不蚤(早)言請 (情)？毛曰：覆者初訊毛，毛欲言請(情)，恐不如前言，即復治(笞)，此 不以蚤(早)言請(情)。 ‧詰毛：毛笱(苟)不與講【簡 117】盜，何故言 曰與謀盜？毛曰：不能支疾痛，即誣講，以彼治罪也。診毛北(背)笞紖( ) 瘢相質五(伍)也，道肩下到要(腰) 【簡 118】，稠不可收，其 (臀)瘢大 如指四所，其兩股瘢大如指。騰曰：以毛 〈謾〉，笞。它如毛，銚曰：

不智(知)毛誣講，與丞昭、史敢【簡 119】、賜論盜牛之罪，問如講。昭、

敢、賜言如銚，問如辤(辭)。 ‧鞫之：講不與毛謀盜牛，吏笞諒(掠) 毛，毛不能支疾痛而誣講，昭、銚、敢、賜論失之，皆【簡 120】審。

‧二年十月癸酉戊寅，廷尉兼謂 嗇夫：雍城旦講气(乞)鞫曰：故樂人，

居 中，不盜牛，雍以講為【簡 121】盜，論黥為城旦，不當。覆之，

講不盜牛。講 (繫)子縣，其除講以為隱官，令自常(尚)，畀其於於。妻 子已賣【簡 122】者，縣官為贖。它收已賣，以賈(價)畀之；及除坐者貲，

貲□人環(返)之。騰書雍【簡 123】。 (頁 222)

「黥城旦講乞鞫」案據李學勤先生考訂，是發生於「秦王政元年(前 246 年)和二 年(前 245 年)¹³⁴」。講被毛誣告兩人一同合謀盜牛，講被屈打成招，最終雍縣縣廷、

復訊的丞昭、史敢、史銚、史賜等，亦判決講處以黥為城旦舂。講被判決後不服 結果，而決心提出乞鞫。此正符合簡 114：「罪人獄已決，自以罪不當欲气(乞) 鞫者，許之。」簡文一起始便記錄講乞鞫的時間，是「四月丙辰」，即秦王政元 月四月十一日¹³⁵。他原是樂人，沒和毛合謀盜牛，但雍縣縣廷及復審官員竟皆審 理不當，以致形成冤案。在刑責上，這些官員皆觸犯了「鞠(鞫)獄故縱、不直，

及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之。」講被 處以黥為城旦，所有審理的官員，亦是判處同罪。

秦王政元年十二月癸亥(12 月 16 日¹³⁶)，雍市亭¹³⁷的負責人名叫慶的，以書面

134 李學勤：「『黥城旦講乞鞫』一案，條中曆朔有『元年十二月癸亥』、『二年十月癸酉朔壬寅』

等，推算合於秦王政元年(前 246 年)和二年(前 245 年)。」〈《奏讞書》解說(下)〉，《文物》，1985 年1 月，頁 37-38。

135 程政舉：〈張家山漢墓白簡反映的乞鞫制度〉，《中原文物》，2007 年第 3 期，頁 66。

136 李學勤：〈《奏讞書》解說(下)〉，《文物》，1985 年 1 月，頁 37。

137 閻曉君：「《急救篇》：『亭長游徼共雜診。』師古注：『亭長，一亭之長，主逐捕盜賊。游徼，

鄉之游行繳循，皆督察奸非者也。雜，猶參也；診，驗視也。有被殺傷者則令亭長與游徼相 參而診驗之，知其輕重曲直也。』在《風俗通‧怪神篇》中也有亭長參與檢驗的例子：『亭卒

報告縣廷，請求審理士伍毛盜牛案。由於慶是官吏，其所做的告發行為就是「告 劾」。告劾時一定要以書面為之¹³⁸，也就是爰書。縣廷受理此案，無論是訊問或 勘驗，或需移文於其他單位，都是以爰書為¹³⁹根據。

當毛牽牛來賣，雍縣亭負責人慶上前盤問，懷疑這牛是偷來的，於是便上書 請求縣廷審理此案，縣廷由史騰負責訊問。史騰訊問毛時，毛說這是他個人所為，

但他竟謊稱所盜為士伍 的牛。其實他所盜者，是士伍和之牛。毛證不言情，恐 是為混淆案情，使案子不了了之。因士伍 的牛並未丟失，則慶的質疑便可解除。

毛的偷盜固然是個人行為，但為何在訊問時，他要特別聲明沒有共犯？因個 人偷盜與群盜的刑責不同，群盜要加罪。《法律答問》簡 1-2：

可(何)謂「駕(加)罪？」五人盜，臧(贓)一錢以上，斬左止，有(又)黥以 為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢【簡1】，黥 (劓)以為城旦；不盈 六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢， (遷)之。

求盜比此。【簡2】(頁 93)

群盜要加罪，二人以上，五人以下的群盜，盜值在二百二十至六百六十錢間，要 黥為城旦。若是個人偷盜，據《二年律令‧盜律》簡 55 則判處「完為城旦舂」。

史騰及史銚定案時，皆認為毛、講合謀盜牛，故判講黥為城旦舂。但在經查核過 程中，卻發現原來毛所盜者不是士伍 牛。史騰或為防止毛不說實情，故笞打之。

史騰及史銚定案時，皆認為毛、講合謀盜牛，故判講黥為城旦舂。但在經查核過 程中，卻發現原來毛所盜者不是士伍 牛。史騰或為防止毛不說實情，故笞打之。