第一章 緒論
一、 漢初(高祖至武帝)律書簡
《說文》：「灋：刑也。平之如水，从水。 所以觸不直者去之，从 、去。法，
今文省。1」透過許慎(58-147)的說解，知近兩千年前，中華法系便以追求公平，
做為法治的指導準則。
劉邦(256-195BC)攻入咸陽城後(207BC)，召集諸縣父老豪傑，抨擊秦法嚴 苛，與百姓約法三章，「殺人者死，傷人及盜抵罪2」，這是漢代立法的開始。當 時還在戰爭，徒以此三種法，尚且可以應付。定都長安後，「四夷未附，兵革未 息，三章之法不足以禦奸，於是相國蕭何攈摭秦法，取其宜於時者，作律《九章》。
3」
《九章律》今已亡佚，關於其內容，《晉書‧刑法志》簡介如下：
悝撰次諸國法，著《法經》，以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於盜 賊。盜賊須劾捕，故著〈網捕〉二篇，其輕猝、越城、博戲、假借不廉、
淫侈、踰制以為〈雜律〉一篇。又以〈具律〉具其加減，是故所著六篇而 已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦，漢承秦制，蕭何定律，除參夷連 坐之罪，增部主見知之條，益事律〈興〉、〈厩〉、〈戶〉三篇，合得九篇4。 戰國魏文侯時期，李悝（445-395 BC）將當時各國頒行的刑法匯集整理，編纂出 中國第一部有系統的成文法典─《法經》六篇。其內容為：「一《盜法》，二《賊 法》，三《囚法》，四《捕法》，五《雜法》，六《具法》。5」蕭何據此內容，增益 三篇，而成九章之律。
蕭何所增益三章，並非他個人所新創，張晉藩先生以為：
《睡虎地秦墓竹簡‧為吏之道》末尾附抄有兩條魏國律文，其一即為《魏 戶律》，年代為魏安釐王二十五年(前 252)；《秦律十八種》出有《厩苑律》
律名，《內史雜》律文中則稱「《厩律》」。這說明在蕭何所增的三篇律名中，
至少戶、厩律已先於蕭何定律而存在。又以秦律的細密繁雜推測，雖然睡
1 【東漢】許慎撰、【清】段玉裁注《說文解字》（臺北：黎明文化事業有限公司，1985 年 9 月），
頁474。
2 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：「遂西入陽，欲止宮休舍，……還君霸上，召諸縣 父老豪桀曰：『父老苦秦苛法久矣，誹謗者族；偶語者棄市。』」《史記會注考證‧高祖本紀》，
頁162。
3 【東漢】班固：《漢書‧刑法志》（北京：中華書局，1962 年），頁 1096。
4 【唐】房玄齡：《晉書‧刑法志》（北京：中華書局，1974 年），頁 922-923。
5 【唐】長孫無忌：《唐律疏議‧名例》（臺北：臺灣商務印書館，2005 年 4 月），頁 8。
虎地秦簡未見抄錄，但興律想必不會闕如。加之漢甫立國，急需御奸治國 之法，盜、賊、囚、捕、雜、具六篇既採用秦法而定，戶、興、厩三篇則 難以想像重新創立制度。因此所謂《九章律》，實際應是繼承、「攈摭」秦 律的產物，在律名與結構均無重大改變6。
透過張先生的研究，知李悝《法經》影響著商鞅(395-338BC)變法，且提供了《睡 虎地秦墓竹簡》養料。蕭何《九章律》攈摭秦法，故《晉書‧刑法志》說其襲於
《法經》，是從源頭而論。
漢世律學極其昌盛，「何休注《公羊》，鄭司農注《周禮》，皆以漢律解經。
許氏《說文》則并以漢律解字7。」漢律據《晉書‧刑法志》所載，主律為《九 章律》，此外還有一些輔助性律法，即：「叔孫通益律所不及，《傍章》十八篇，
張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，合六十篇8。」這六十篇法典，
形成了漢律的主要架構9。
叔孫通《傍章》，為朝廷的禮儀制度。《史記‧禮書》載：
至秦有天下，悉內六國禮儀，采擇其善，雖不合聖制，其尊君抑臣，朝廷 濟濟，依古以來。至于高祖，光有四海，叔孫通頗有所增益減損，大抵皆 襲秦故10。
高祖五年一統天下尊為皇帝，由叔孫通為其定儀號。高祖不喜秦繁苛朝儀，改以 簡易，造成朝堂上群臣飲醉妄呼，甚至拔劍擊柱的亂象。劉邦對此感到厭煩至極，
叔孫通遂集結弟子與魯國儒生共起朝儀。十月，諸侯群臣皆朝，「無敢讙譁失禮」， 劉邦方才領受到身為帝王的尊榮11。之後惠帝即位，鑒於「先帝園陵寢廟，群臣 莫能習」，便擢升叔孫通為太常，令其「定宗廟儀法，及稍訂漢諸儀法12」。叔孫
6 張晉藩：《中國法制通史(戰國、秦漢)》(北京：法律出版社，1999 年 1 月)，頁 241。
7 程樹德：《九朝律考‧漢律考序》(北京：中華書局，1963 年 5 月)，頁 1。
8 【唐】房玄齡撰：《晉書‧刑法志》，頁 922。
9 劭方：「漢武帝以前是漢代法律體系的形成時期。蕭何制定《九章律》，奠定了漢代法律的基本 形式和內容─正律，惠帝時叔孫通作《傍章》十八篇，武帝時張湯作《越宮律》二十七篇、趙 禹作《朝律》六篇，由此構成了漢律的副法典之一─旁章。……漢代律令的篇目基本沒有大的 變化，法律的變化主要表現在具體條文的增刪、修訂。」〈《晉書‧刑法志》與漢《九章律》〉，
《法學評論》(雙月刊)，2007 年第 1 期(總 141 期)，頁 155。
10 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧禮書》，頁 411
11 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧劉敬叔孫通列傳》：「漢五年，
已并天下，諸侯共尊漢王為皇帝於定陶，叔孫通就其儀號。高帝悉去秦苛儀法，為簡易。臣 飲酒爭功，醉或妄呼，拔劍擊柱，高帝患之．叔孫通知上益厭之也，說上曰：「夫儒者難與進 取，可與守成。臣願徵魯諸生，與臣弟子共起朝儀。」高帝曰：「得無難乎？」叔孫通曰：「五 帝異樂，三王不同禮。禮者，因時世人情為之節文者也。故夏､殷､周之禮所因損益可知者，
謂不相復也。臣願頗采古禮，與秦儀雜就之。」上曰：「可試為之，令易知，度吾所能行為之。」……
漢七年，長樂宮成，諸侯群臣皆朝十月。……御史執法舉不如儀者輒引去．竟朝置酒，無敢 讙譁失禮者．於是高帝曰：「吾迺今日知為皇帝之貴也。」迺拜叔孫通為太常，賜金五百斤」，
頁1086。
12 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧劉敬叔孫通列傳》，頁 1087。
通又建言，取時令水果獻祭宗廟，從此奉為常規13。
《漢書‧禮樂志》：「今叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，臧於理官，法家又復 不傳。漢典寢而不著，民臣莫有言者。14」叔孫通所撰禮儀，史書或載為《漢儀》
十二篇15。張晉藩先生以為，《傍章》就是《漢儀》的別稱16。
張湯《越宮律》，「是涉及警衞宮禁的法律規定」；趙禹《朝律》，「又稱《朝 會正見律》……為諸侯百官朝會制度的法律規定」。張晉藩先生認為這兩部律法，
應當皆是「自舊律中選取適合時宜者行世17」。
張湯、趙禹皆武帝時酷吏，二人所修訂之律令如下：
上與張湯既造白鹿皮幣，問異。異曰：「今王侯朝賀以蒼璧，直數千，而 其皮薦反四十萬，本末不相稱。」天子不說．張湯又與異有卻，及有人告 異以它議，事下張湯治異。異與客語，客語初令下有不便者，異不應，微 反脣。湯奏當異九卿見令不便，不入言而腹誹，論死18。
(趙禹)與張湯論定諸律令，作見知，吏傳得相監司19。 張湯以更定律令為廷尉20。
張湯、趙禹始作監臨部主、見知故縱之例。
其見知而故不舉劾，各與同罪，失不舉劾，各以贖論，其不見不知，不坐 也，是以文約而例通21。
於是招進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監臨部主之法，緩深 故之罪，急縱出之誅。其後姦猾巧法，轉相比況，禁罔寖密22。
張湯和武帝為了廣開財源，竟想出了白鹿皮幣的主意，一張皮弊值四十萬，比朝 賀時所薦蒼璧要貴許多。大農令顏異直言其中弊端，引來武帝不悅，張湯體察聖 意，制訂腹誹法以訂其死罪。此外，張湯和趙禹還制訂「見知律」，此即襲於秦 律之「告姦」，所不同的是，此告姦主要針對的是官吏間的監臨。「見知律」規定，
同僚間違法，卻見知故縱，要與同罪。此與《二年律令‧具律》簡93：「鞫獄故 縱，……它各以其罪論之。」規定近似。
13 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧劉敬叔孫通列傳》：「孝惠帝曾 春出游離宮，叔孫生曰：『古者有春嘗果，方今櫻桃孰，可獻，願陛下出，因取櫻桃獻宗廟。』
上迺許之，諸果獻由此興。」頁1088。
14 【東漢】班固：《漢書‧禮樂志》，頁 1035。
15 《後漢書‧曹褒傳》：「章和元年正月，乃召詣嘉德門，令小黃門持班固所上叔孫通《漢儀》
十二篇。」(北京：中華書局，1965 年)，頁 1203。
16 張晉藩：《中國法制通史(戰國、秦漢)》，頁 247。
17 張晉藩：《中國法制通史(戰國、秦漢)》，頁 249、251。
18 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧平準書》，頁 517。
19 【西漢】司馬遷撰、【日】瀧川龜太郎考證：《史記會注考證‧酷吏列傳》，頁 1263。
20 【東漢】班固：《漢書‧張馮汲鄭傳》，頁 2318。
21 【唐】房玄齡：《晉書‧刑法志》(北京：中華書局，1974 年)，頁 925。
22 【東漢】班固：《漢書‧刑法志》，頁 1101。
漢律六十篇至唐已亡佚23，程樹德先生歸結其原因，乃「六朝以後，祖尚玄 虛，律令科條，委之胥吏，其治此者，非陋則俗，斯學浸微。24」此外，程氏也 發現，紀筠編訂《四庫全書》時，不重視律典，也是造成漢律亡佚的重要原因。
他說：
余嘗謂有清一代經學詞章，遠軼前軌，獨律學闕焉不講。紀文達編纂《四 庫全書》政書類法令之屬，僅收二部，存目僅收五部，其案語則謂：「刑 為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，所錄略存梗概，不求備也。」此論一 創，律學益微25。
顯然，漢律亡佚快速，不受重視應是其中極為關鍵的原因。
程氏自經傳史料，輯成《九朝律考》二十卷，其中「漢律考」達八卷。所輯 佚的漢初律書，在叔孫通《傍章》十八篇後，緊接著為張湯《越宮律》二十七篇，
惠帝至武帝間律書，也因闕遺而難以輯佚。
歷代史書所記，則多見東漢以後所編訂的律書。如《隋書》，僅收錄應劭所 撰《漢朝議駁》三十卷26。《舊唐書》錄有《漢建武律令故事》三卷、劉劭《律 略論》五卷、劉劭《漢朝駮義》三十卷(又二十九卷)、《廷尉決事》二十卷、《廷 尉駮事》十一卷27。《新唐書》則增加了《廷尉雜詔書》二十六卷、《南臺奏事》
二十二卷，但少了劉劭《律略論》五卷28。顯示劉劭《律略論》，至唐已遭全佚。
東漢儘管編訂了若干律書，但其主幹，又無不皆由蕭何《九章律》所增益而 成。《晉書‧刑法志》載：
漢初，蕭何定律《九章》，其後漸更增益，令甲已下，盈溢架藏……漢律 久亡，故事駁議，又多零失29。
透過以上的材料，使我們歸納出一個重要的概念，即《九章律》是漢律的基礎，
之後所頒布的律令，無不據此而增修。《唐律疏議》所載漢律，僅錄蕭何《九章 律》，恐也為表達如此概念。
【清】沈家本《歷代刑法考》，收錄《漢律摭遺》二十二卷，沈氏自述其內容，
乃：
巴陵杜貴墀《漢律輯證》六卷，頗稱詳備，然尚有闕遺。近富平張大令鵬
巴陵杜貴墀《漢律輯證》六卷，頗稱詳備，然尚有闕遺。近富平張大令鵬