第三章 開放死後人工生殖之合理性
第三節 代理孕母制度合法化爭議
本文所討論之死後人工生殖範圍，包含男性死後人工生殖及女性死後人工 生殖。於女性死後人工生殖情形，勢必仰賴代理孕母(代孕者)為其懷胎生育，
故關於代理孕母議題即有討論必要，蓋目前我國尚未開放代理孕母制度，然本 文認為代理孕母制度開放與否屬於國家政策問題，將來非無開放的可能性。以 下先就反對代理孕母制度合法化與贊成者之觀點分別論述(詳見本節第一項及第 二項)，並就代理孕母合法化之立法例為介紹(詳見本節第三項)，再就代理孕母 所生之小孩，其母親歸屬問題(血緣說或分娩說)加以討論(詳見本節第四項)，
最後就代理孕母制度提出本文看法(詳見本節第五項)。
第一項 反對合法化者論點 第一款 法律關係之複雜化
代孕者很難自我否定對該子女之親情。在此情形下，代孕者可能後悔而不 願意將代孕所生子女交付予受助夫妻，以致產生更多紛爭。若代孕者與受助夫 妻間有親屬關係，例如母親提供子宮及卵子代替女兒懷孕分娩，則代孕所生子 女究竟為代孕者之孫或代孕者之子？若代孕者於懷孕期間後悔該如何？代孕所 生子女萬一有缺陷，受助夫妻及代孕者皆不願意保護、教養該子女，該子女之 保障亦將成為棘手難解之問題56。
第二款 女性身體自主性矮化與身體工具化之疑慮
人性尊嚴之核心有二，其一，人本身即是目的，不得被要求或是為一種工 具或手段，人若被物化，即無尊嚴可言。其二，人得以自律自決，不應處於被 操控之他律他決之地位57。一旦出借子宮成為合法之商業交易行為，無可避免將 使人的身體被物化商品化，將對人性尊嚴構成嚴重貶損。另一方面也容易鼓勵
「金錢可以買到任何服務」，「有錢人更適合繁衍後代」等扭曲人性的價值觀
58。如此之結果，造成有錢之婦女可以花錢請代孕者代為懷孕分娩，貧窮之婦女
56 薛宇婷，我國基因型代孕法制化之研究，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2006 年 1
月，頁 17-18。
57 薛宇婷，我國基因型代孕法制化之研究，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2006 年 1
月，頁 19。
58 傅馨儀，從人工生殖法草案探討生命科技對刑法上之衝擊與影響，國立台北大學法學系碩士
論文，2004 年 5 月，頁-194。
卻只能淪為有錢婦女之生產工具59，甚至遭到受助夫妻之剝削而侵害其身體及人 格之自主權，而代孕契約亦將成為買賣婦女及嬰兒之契約，皆已違背公共秩序 與善良風俗60。不論是因自願同意，或收受代價被譏為「生產機器」等，皆有將 生育轉化成「製造人」的傾向，進而將孕婦工具化，將人物品、商業化，甚而 錯亂人倫，對人性尊嚴有重大貶抑，對於以此種方式孕出之人的心理發展及幸 福，皆有極為負面的影響，有必要禁止之61。
女性主義者反對代理孕母制度的原因，大致來自於三個對父權的激進反 判：1.打破血親連帶始能締造幸福家庭的迷思；2.拒絕將女人化約為生產機器 ( mother machine)的意識型態；3.反對自由契約至上的資本主義邏輯62。 女性主義者認為，代理孕母(制度)的主要目的是藉另一個女人的子宮來繁衍
男性的(異質受精)或一對夫妻(同質受精)的血緣後代，無論是基於慈善或商業的 目的，代孕者對自己身體的決定權並非完全獨立的，從選擇代孕者、商議代孕條 件、懷胎過程以及母權的決定都有男性一方的願望、意見的參與，這儼然是對女 性身體的一種父權控制。而且代理孕母(制度)滿足父母生養子女的願望，是自私
59 (陳美伶博士認為：如此現代奴隸可能就是代理孕母，而以代理孕母進行人工生殖過程中的生
殖細胞、胚胎、胎兒皆位於強勢的金錢壓迫與控制，好像商品一般。) 轉引自蔡達智，生命科
技的發展對基本人權的影響，月旦法學雜誌，第 29 期，頁 102。
60 薛宇婷，我國基因型代孕法制化之研究，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2006 年 1
月，頁 18-19。
61 李震山，從憲法保障生命權及人性尊嚴之觀點論人工生殖，月旦法學雜誌，第 2 期，1995 年 6 月，頁 21。
62 陳美華，物化或解放－女性主義者關於代理孕母的爭論，月旦法學雜誌，第 52 期，1999 年 9 月，頁 22。
地將子女當成了一種可以交換的價值。在女性主義者的眼裡，女性的同意、妥 協、姑息或不得不的退縮，才使代孕可能，在代理孕母的制度設計裡，女性表面 上是決定的主體，事實上卻是被犧牲的對象63。部分婦女團體和美國七 O 年代的 激進女性主義者一樣，認為代理孕母(制度)是希望醫療科技物化女性為生產機器 的極致，同時，也批判代理孕母(制度)作為一種先進生殖科技、包裝的卻是為父 權家族傳宗接代的古老思想64。從女性主義立場論，代理孕母制度，無疑是父權 體制中，為傳宗接代，而必須有血緣關係之子女來延續自我的觀念。若開放代理 孕母(制度)，有可能造成女人為傳宗接代的角色更為明顯，女性缺乏身體自主 性，淪為生育工具的弱勢處境，勢必經由醫界科技霸權的結合更形強化65。
第二項 贊成合法化者論點 第一款 法律關係未必複雜
以美國學者 Lori Andrew 的研究為例，她在預期所有代孕者都是低收入的 心理下，對於人工生殖專業機構的代孕者進行訪談，卻很驚訝地發現，專業機 構代孕者的經濟能力雖然不如受助夫妻，但也絕非迫於貧困而出租子宮的低收 入婦女。其中懷孕過程中，往往與受助夫妻保持良好密切的友誼，將自己視為 所懷嬰兒的「阿姨」，以幫助受助夫妻成美滿家庭為樂。同時，根據她對加州
63 陳妙芬，浮濫的平等？－談代理孕母的法理問題，月旦法學雜誌，第 52 期，1999 年 9 月，
頁 36-37。
64 陳美華，物化或解放－女性主義者關於代理孕母的爭論，月旦法學雜誌，第 52 期，1999 年 9 月，頁 18。
65 傅馨儀，從人工生殖法草案探討生命科技對刑法上之衝擊與影響，國立台北大學法學系碩士 論文，2004 年 5 月，頁 191-194。
專業機構代孕者的研究也指出，代孕者產後拒絕將嬰兒交給受助夫妻的比率，
也低於 1％66。
至於，代孕者與有受助夫妻間有親屬關係可能造成人倫混亂之情形，可於 制度設計內限制而使其不會發生。代孕者於懷孕期間後悔，除符合優生保健法 第九條67人工流產之規定外，不得任意墮胎，否則有刑法第二百八十八條以下墮 胎罪之刑罰處罰規定，此係為保護胎兒之生命權所不得不之選項。但私法上不 生違反契約生損害賠償之問題，蓋若肯定為損害賠償之理由，胎兒及代孕者的 身體恐有商品或工具化之嫌，充其量僅無法獲得合理之報酬68。
66 雷文玫，兩對父母親的拔河－從父母子女關係之認定看近來代理孕母合法化爭議，月旦法學 雜誌，第 52 期，1999 年 9 月，頁 48。
67 優生保健法第九條（人工流產之條件、同意及標準之訂定）：「(第一項)懷孕婦女經診斷或
證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳
性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾
病者。
三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫
學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相
姦而受孕者。六、因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。(第二項)未婚之未成年人或
禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。有配偶者，依前項第六款規定
施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。(第三
項)第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬
後，訂定標準公告之」。
68 關於代孕行為是否應有報酬，學者及開放代理孕母制度之美國和英國見解不一致，本文認為
關於代孕所生之子女有缺陷問題，若於出生前發現且符合優生保健法第九 條第一項第四款「有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者」，可參考 英國 COTS 代孕仲介組織( The COTS community )的代孕備忘錄69，由代孕者與 受助夫妻協議是否施行人工流產，若受助夫妻持繼續懷孕意見者，將來對該子 女負親權及撫養義務自屬當然。若於出生後始發現，受助夫妻仍須負擔對該子 女之撫養義務，因代孕子女之出生係起因於受助夫妻之尋求代孕行為，則受助 夫妻分擔較多代孕結果之風險應屬合理，且子女先天上有缺陷應屬人生之風 險。退一步言，受助夫妻不願保護、教養該子女時，子女之保障實乃與一般之 棄兒並無不同，屬於社會救助之範疇，而立法論上應可對受助夫妻請求相當之 費用，蓋子女之出生係源自於受助夫妻的尋求代孕行為所致。或有謂，此將造 成社會國家的負擔，但此種情形應屬於該子女人生的悲劇，國家本於照顧人民 的憲法上保護義務，無可推卸也。
第二款 子宮工具化疑慮不存在
至少應給予合理之補償。詳見本節第四項。
69（備忘錄第 8.1~8.4 條 (契約終止後出生小孩的歸屬)：「如經精密儀器發現代孕人子宮內所懷
胚胎有殘缺，在代孕人與受術夫妻共同討論同意決定終止或繼續代孕契約，如經討論雙方意見
肯否相左時，持繼續懷孕意見者為小孩出生後之父母，對該子女負親權及撫養義務；如雙方均
一致認為繼續懷孕時，則出生的子女仍歸屬受術夫妻之子女」 ）參考莊錦秀，人工生殖技術相
一致認為繼續懷孕時，則出生的子女仍歸屬受術夫妻之子女」 ）參考莊錦秀，人工生殖技術相