法定要件

所謂死後人工生殖合法化之形式要件，係指法律上的生存配偶向專業管轄機 關申請死後人工生殖許可時，專業管轄機關應初步審查之形式要件，或可謂絕對 要件，如有一項不符合，即不應為死後人工生殖之許可，詳述如下。

第一項 男性原提供者生前明示同意或可證明其意願之證據

死後人工生殖，意味著使用已死亡之原提供者之精(卵)，利用人工生殖方 式達到生產下一代之目的，死後人工生殖之子女於生物學上係原提供者之子 女。而個人是否擁有後代屬於個人之生育自主權，則使用原提供者之精(卵)進 行生育，理應獲得原提供者之同意、尊重其意願，此無論係利用生前所存之精 (卵)進行死後人工生殖情形，抑或於死後自屍體取精(卵)進行死後人工生殖情 形，均無不同。

然下一個問題是，原提供者之同意，是否僅限明示同意，抑或包括默示同 意或其他可證明其意願之方法？允許死後取精之外國立法例認為，如果死者給 予明確同意，同意死後取精，或者能很清楚地知道，這是死者想要做的程序，

那麼就不禁止進行死後取精一事¹⁴⁰。本文認為除原提供者即死者生前明示同意 外，若有其他可證明其意願之證據，本於尊重死者生殖自主權之出發點，無反 對死後人工生殖之理。惟所謂其他可證明其意願之證據，證明力至少應達民事 訴訟程序之釋明程度。

140 Rabbi Mordechai Halperin (拉比 莫迪凱 霍爾培林)，Post-Mortem Sperm Retrieval (死 後取精)，猶太醫學倫理施萊辛格研究所(The Schlesinger Institute for Jewish Medical Ethics) ，網路資源:

http://www.jewishvirtuallibrary.org/jsource/Judaism/PotMortem.pdf。

第二項 女性原提供者限生前明示同意

生前代孕¹⁴¹與死後代孕之情形最大不同點在於：一、前者，血緣上的母親仍生 存，代孕生下的小孩仍可回歸血緣上母親之懷抱，享受真實的母愛；後者，血 緣上的母親已往生，代孕生下的小孩已無法享受其母愛。二、前者，血緣上母 親通常係由於先天子宮之缺陷不適合生育或有重大遺傳疾病不適合自己生育之 女性，為求得自己子女始透過代理孕母之方式生育；後者，血緣上母親未必係 先天不適合生育，僅係因為死亡而無法自己生育而僅能透過代理孕母之方式死 後人工生殖。

針對第一點，對想要擁有小孩的女性而言，成為母親是件不可言喻幸福與 期待的事，除了孕育的過程外，小孩成長過程的參與尤為重要。代理孕母的制 度，對於想要小孩卻因先天身體的缺憾無法順利擁有的女性而言，是個可以彌 補缺憾的福音。但欲透過代理孕母制度擁有自己小孩的女性，最終的目的在於 代孕生下的小孩回歸自己的懷抱由自己照護，體驗身為母親角色的過程，然於 死後代孕之情形，代孕生下的小孩雖將回歸血緣上父親的懷抱，但血緣上母親 已不存在於世間，已無法親身照護該代孕生下的小孩，試想，世界上有任何一 位母親希望自己的小孩於自己死後出生而無母親照顧¹⁴²？

141 此所謂「生前代孕」係為與使用冷凍卵子或死後取卵之死後代孕相對比所做的用詞，其實乃 指一般討論的單純出借子宮之代理孕母制度。

142 本文認為，與冷凍精子或死後取精生育之情形相較，雖血緣上父親(死者)通常亦不願意於自

己死後小孩始出生而無法親自參與小孩的成長過程，但不可諱言的是，小孩的成長過程，母親

通常是扮演主要照護的角色，對小孩而言，沒有父親是人生中的缺憾，但沒有母親是成長過程

中無法填補的遺憾，更是任何一位母親所不樂見。

針對第二點，對任何一位想要成為母親的女性而言，除非自己不能生，否 則決不願意讓自己的小孩從另一位女性子宮內生出，換言之，透過代孕方式生 下擁有與自己一半相同基因的小孩係不得已的作法¹⁴³。於生前代孕之情形，通 常是血緣上的母親自己無法生育所以轉求代孕之方式，此應可推論該位女性的 意願至少是知悉且同意的。然於死後代孕之情形，血緣上母親(死者)未必係先 天上不適合生育之女性，若生前無生育的意願而不生育，那麼死後是否有生育 與自己相同一半基因的下一代意願？此其一。退步言之，縱血緣上母親(死者) 生前確有生育下一代的意願但因其他因素來不及生育而死亡，那麼該位女性是 否有意願利用另一位女性的子宮孕育自己的小孩？此其二。本文認為，男性與 女性的生理結構在先天上即大有不同，孕育生命僅能由女性為之，男性僅係受 精卵之另一貢獻者。冷凍精子或死後取精生育與冷凍卵子或死後取卵生育最大 的差異點在於，前者本即需女性的子宮代為孕育；後者係不得已始透過另一位 女性的子宮代為孕育。前者若係利用死者之生存配偶子宮為孕育，或可推論死 者係不反對的。退而言之，在哪一位女性的子宮孕育對男性而言，較無切身之 感；但後者卻大相逕庭，此亦是本文堅持冷凍卵子或死後取卵人工生殖之要件 須有「生前意願書(明示同意)」，不得僅憑「可推測同意之合理根據」之主要 理由。

第三項 使用者限法律上之生存配偶

143 此排除女性為免生育而身材利用代孕方式之特殊情形，蓋此種情形乃屬變態非屬常態，故本

文僅立於常態之情形為表示意見。

雖然生育自主權包括，是否生育、與誰生育、何時生育等生育自決事項，

理論上似不應限制個人之生育對象，但綜觀我國民情，與合法配偶生育之子女 始稱為家族子女，其他則俗稱「私生子或私生女」，且婚姻制度保障合法配偶 可以擁有自己與其配偶之下一代，又現行刑法第三百十九條通姦罪尚未除罪 化，亦揭示了法律對婚姻關係忠誠度之期許。於男性死後人工生殖之情形，如 精子使用者非死者生前的合法配偶時，對於死者既有的家庭成員，尤其是死者 的生存配偶是一種情感上的傷害，且對於現行婚姻制度亦係一種諷刺，蓋不允 許生前出軌¹⁴⁴，反而允許非配偶之人可於死後為其留後。於女性死後人工生殖 之情形，雖係透過代孕之方式，但此處之代孕僅係單純出借子宮，受精卵仍係 由受助夫妻提供，即卵子係由死者提供，精子由其生存配偶提供，透過生殖技 術結合為受精卵後，再植入代理孕母(代孕者)之子宮代為孕育。與男性死後人 工生殖之情形相同點在於，若使用卵子之人非其生存配偶，而係由另一男子結 合其自己之精子透過代孕方式為死者進行死後人工生殖，將發生上述吊詭之現 象，故本文認為死後人工生殖之精卵使用者限死者之生存配偶，不宜開放予其 他人。

第四項 生存配偶有生育意願

死者固然得有死後人工生殖之意願，但生育除需有精卵結合為受精卵外，

尚需有女性子宮為孕育，缺一不可。由於本文肯認之死後人工生殖對象限死者 之生存配偶¹⁴⁵，故於此針對生存配偶之生育意願加以討論。於男性死後人工生

144 刑法第 239 條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同」。

145 詳見本章第二節第三項、死後人工生殖合法化之實現－使用者限法律上之生存配偶。

殖之情形，雖死者確有死後人工生殖之意願或可推測同意之合理根據，但是否 死後人工生殖仍有待生存配偶決定是否利用生殖技術將死者精子植入自己子宮 而為生育，除涉及生存配偶本身的生殖自主權外，為死者死後人工生殖將深深 地影響該生存配偶往後的人生規劃，如再婚困難度、死後人工生殖之子女未來 在經濟、教養上之重大負擔、難以跳脫喪偶情緒而無法開啟自己新的人生等，

實不可單純因死者有留後遺願即要求生存配偶有完成死者心願之義務或責任，

畢竟死者已矣，活著的人還是要繼續自己的人生，況且死後人工生殖所牽涉之 層面及影響時間不可小覷，而肩負死後人工生殖之子女主要扶養、教育之角色 既是死者之生存配偶，則關於該生存配偶之生育意願即極為重要，倘若並無生 育之意願，將來難以期待其對該死後人工生殖之子女能善盡教養義務，甚而言 之，倘若無視該生存配偶之生育意願，無異嚴重剝奪其生殖自主權而違反人性 尊嚴之尊重個人意思自由，綜上所述，死後人工生殖須考量精(卵)使用者即生 存配偶之生育意願。

第五項 生存配偶與原提供者無子女或養子女

本文雖係立於尊重原提供者有留後的權利(生殖自主權)而肯認死後人工生 殖制度，但並非漫無邊界地許可，蓋人的權利固應予以尊重，但仍須考量第三 人、甚至是整個社會的權益。死後人工生殖子女，雖可達成原提供者留後心 願，但涉及的不僅是原提供者同意權之認定、誰可為其死後人工生殖、死者家 屬的倫理感情、死後人工生殖之子女受扶養權益等問題，對於死後人工生殖之 子女而言，即使根據研究單親家庭未必對子女成長有不利影響，且其他家庭成 員亦抱持迎接該死後人工生殖之子女之心情和態度時，則該子女所能擁有的關

愛並不亞於其他雙親家庭的子女，但不可諱言的是，死後人工生殖之子女自受 胎開始即無血緣上父親或母親，除非原提供者之生存配偶再婚而再婚相對人對 該子女為收養外，否則終其一生可能均無法享受來自父親或母親之天倫，可謂

愛並不亞於其他雙親家庭的子女，但不可諱言的是，死後人工生殖之子女自受 胎開始即無血緣上父親或母親，除非原提供者之生存配偶再婚而再婚相對人對 該子女為收養外，否則終其一生可能均無法享受來自父親或母親之天倫，可謂