第三章 開放死後人工生殖之合理性
第二節 死後人工生殖之基本權衝突與調和
開放死後人工生殖，勢必衍生經(卵)之原堤供者即死者、使用死者精(卵) 之人即死者生存配偶、女性死後人工生殖須仰賴代理孕母(代孕者)、及死後人 工生殖之子女等人之基本權衝突。惟關於代理孕母議題，本文統於第三章第三 節一併討論，故本節僅就原提供者及使用者、死後人工生殖之子女間之基本權 衝突為討論，詳述如下。
第一項 原提供者與使用者之生育自主權
生育自己的下一代，為人類自然之願望。生命之延續為人類之基本權利44。 所謂生育自主權，有稱之為生殖權利(reproductive right)，即個人就其自身 的生育事項，特別是女性對於其懷孕及生產，有自主決定之權利。個人就自身 生育事項自主決定的權利，意味著個人在決定自己之生育事項時，擁有獨立、
43 李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版，修訂再版，2001 年!1 月，頁 106。
44 薛宇婷，我國基因型代孕法制化之研究，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2006 年 1 月，頁 15。
完整、及不被不當限制或剝奪的權利。此乃由於生育事項涉及個人的生物特徵 與信仰價值，必須交由個人自主決定。生育擁有自己血統的子孫，是將自己的 生物特徵透過繁衍，代代相傳；是否要將自己的生物特徵，藉由繁衍傳遞到後 代，則屬於個人的信仰價值。不論是於對自己生物特徵的決定，或是在生育事 項上的信仰及價值，都與個人之自我實現及核心信念密切相關，因而有使個人 自我決定的必要45。
進一步言，若肯定個人有所謂的生育自主權，而生育自主權既未於我國憲 法條文中明文揭示，則憲法上的依據為何？按，各國憲法關於人民的自由權利 有採取列舉規定的，例如：德國威瑪憲法第二編德國人民之基本權利及基本義 務；也有的是採列舉與概括規定兩種混合方式的，例如：美國憲法增修條文第 九條規定：「不得因本憲法列舉某種權利而認為人民所保留之其他權利得取消 或忽視之」。混合規定可以避免列舉規定之遺漏，並且適應時代環境的需要。
我國憲法兼採列舉保障與概括保障的規定，除了在第七條到第十八條明白列舉 我國人民的基本自由之外，又在第二十二條中作了概括的規定：「凡人民之其 他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障」。這一規定 稱為「憲法直接保障主義」。也就是說，凡適合於要件的自由權利均受憲法本 文直接保障，而不需依法律規定方式來加以保障46。關於生育自主權之權利依 據，容依不同面向加以觀察。關於生育事項，個人決定自身生育事項之自由，
涉及自身身體的處分；處分的內容，則攸關自身生物特徵之繁衍與否；個人對
45 許家華，由生育自主權重新檢視自願墮胎行為之相關法規範，國立中正大學法律學研究所碩 士論文，2007 年 8 月，頁 44、46。
46 陳淳斌，中華民國憲法精義，台北：新文京開發出版股份有限公司出版，四版，2005 年 9 月，頁 101。
此如何決定，涉及自己對生命及後代的價值信念；最後，個人透過其行動，將 其決定表現於外。因而，論述生育自主權之權利依據，至少包括身體、行動、
精神信念及資訊等面向，而涉及身體自主權、健康權、性行為自由、一般行動 自由、信仰自由、隱私權、人格權等權利，而這些面向共同構成了人格發展自 由的內涵47。
於男性死後人工生殖之情形，指死者有同意他人使用其生前儲存之精子或 死後取精為其生育之權利，而某位女性是否願意接受該男性之精子而受孕並生 下該生命亦係其生育的自由；反之，於女性死後人工生殖之情形，指死者有透 過其他女性之子宮代為孕育其與某位男性精子結合後之受精卵為其生育之自 由，而該位為他人孕育子女之女性，即俗稱之代理孕母(代孕者)僅係單純出借 子宮，與該受精卵無任何基因上關連。關於代理孕母之身體權問題，詳見本文 第三章第三節代理孕母合法化爭議。
第二項 剝奪死後人工生殖子女之擁有雙親權利
所謂「生而擁有雙親」係指，一般情形在受孕之當下，所有的胚胎未來都 擁有父親與母親之可能性，至於事後喪父則屬於一般人生風險48，即俗稱之遺腹 子。首先須釐清的是，「生而擁有雙親」是否係權利？按，受孕之條件係一對 男女提供精卵，透過自然性交或人工生殖之方式，結合成受精卵，於女性子宮
47 許家華，由生育自主權重新檢視自願墮胎行為之相關法規範，國立中正大學法律學研究所碩 士論文，2007 年 8 月，頁 47。
48侯英泠，從李幸育堅持取精施行人工生殖論未來人工生殖法之立法方向，台灣本土法學雜誌，
第 78 期，2006 年 1 月，頁 5。
內孕育成長，其後出生。正常情況，胎兒出生後會有父親與母親，縱使是未婚 生子之情況，亦有母親，且將來透過準正49、生父認領50、撫育視為認領51、非婚 生子女或其生母或其代理人提起認領之訴52亦可使該子女與生父發生法律上父子 關係，其中「強制認領之訴」即係賦予非婚生子女有請求生父認領之法律上權 利，換言之，若得知其血緣上父親為何，現行民法係直接地肯認非婚生子女有 請求「擁有雙親」之權利，且效力溯及於子女出生時53。綜上所述，「生而擁有 雙親」之權利可依現行民法第一千零六十七條強制認領之「保護子女之權益及 血統之真實」立法意旨得出。
反觀死後人工生殖之情形，除非死者之生存配偶再婚而再婚相對人對其為 收養外，否則，自受胎時起，該死後人工生殖之子女即無父54，而此係肇因死後 人工生殖制度之開放所造成。按，擁有父親與母親之家庭即俗稱之雙親家庭係
49 民法第一千零六十四條：「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女」。
50 民法第一千零六十五條第一項前段：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女」。
51 民法第一千零六十五條第一項後段：「其經生父撫育者，視為認領」。
52 民法第一千零六十七條：「(第一項)有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其
生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。(第二項)前項認領之訴，於生父死亡後，得
向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之」。
53 民法第一千零六十九條：「非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，
不因此而受影響」。
54 於女性死後生育之情形，關於代孕生下之子女法律上母子關係之認定，本文採血源說，不採
現行法之分娩說，故代理孕母(代孕者)非該小孩之法律上母親，死者始為該子女之法律上母親
(詳見本文第四章第三節)。
社會中之常態，雖近年來離婚率攀升，單親家庭之比率提高，但雙親家庭仍占 家庭結構種類之大宗。不可諱言的是，家庭氣氛和樂之雙親家庭確實能給小孩 快樂的成長環境且有助於性別角色的學習，但並不能因此否定單親家庭不適合 小孩成長，根據研究指出，真正影響子女發展的因素是：家庭內的氣氛(情緒) 狀況、家庭成員間的關係是和諧或衝突、家庭經濟的穩定性、教導子女的方式 與品質及角色典範55。換言之，開放死後人工生殖雖會剝奪死後人工生殖之子女
「生而擁有雙親」之權利而成長於單親家庭之中，但若嚴格把關死後人工生殖 之要件，在可期待死後人工生殖之子女能在一個穩健的家庭環境中出生並成 長，則「生而擁有雙親」權利之侵害係可透過後天彌補加以補救的，況且「出 生」本身即係一大價值，即係無父親或母親，人生未必不美滿。
第三項 小結
死後人工生殖無法避免死者及生存配偶之生育自主權與死後人工生殖之子 女之生而擁有雙親權益之拉鋸戰，且因死後人工生殖對於該死後人工生殖之子女 權益影響深遠，故關於死後人工生殖之子女權益保護通常係禁止死後人工生殖最 大的考量事項，本文亦不否認。惟，死後人工生殖之子女權益保護如法律婚生子 女之地位、受扶養權益、繼承權等，皆可透過法律賦予保障，非不可解決，唯一 無法解決的可能是「現實生活中無法同時擁用雙親」即所謂單親家庭之缺憾，但 本文於第三章第四節死後生育之衝擊與緩和，有針對單親家庭此點疑慮加以討論，
甚至根據學者之研究表示，單親家庭對於小孩之成長未必不利，重要的是家庭的 氣氛、教養方式、及經濟能力，故開放死後生育制度雖可能對於死後人工生殖之
55 郭靜晃，兒童少年社會工作，揚智文化出版，2004 年 10 月，頁 174-175。
子女造成無法同時擁有雙親之缺憾，但此缺憾未必不可透過其他方式加以填補，
如其他家庭成員之呵護與愛，甚至是得到生存父或母雙倍的親情。簡言之，死後 人工生殖制度的確隱藏許多隱憂(詳見本文第三章第四節死後人工生殖之衝擊與 緩和)，但此等隱憂非不可解決，如死後人工生殖之子女受扶養權益、婚生子女 地位、及繼承權。但不可諱言的是，死後人工生殖之子女法律上權益保護確為死 後人工生殖主要之隱憂及考量重點，故倘若將來開放死後人工生殖制度，首當其 衝須就死後人工生殖之子女法律上權益為相關設計，使死者及生存配偶之生育自 主權與死後人工生殖之子女之權益衝突之緊張關係得以獲得紓解、緩和，始為立 法者主要之任務，而非一味地為反對死後人工生殖而反對。