死後人工生殖法律問題之研究

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國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Graduate Institute of Legal College of Legal

National Taiwan University Master Thesis

死後人工生殖法律問題之研究 Research on the Legal Matter of Postmortem Artificial Reproduction

王瑩婷 Ying-Ting Wang

指導教授：朱柏松 Advisor: Penh-Sung Chu

中華民國 100 年 4 月 April, 2011

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國立臺灣大學碩士學位論文口試委員會審定書

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謝辭

本論文自 100 年 4 月底完成口試至出版歷經七年多，期間內歷經結婚、生子、創業，除感謝指導教授朱柏松老師及口試委員郭振恭老師及林秀雄老師對本論文之指導外，亦感謝母親長久以來的栽培及給予精神上支持與鼓勵，孩子父親及兩位孩子於研習語文期間對我的體諒，更感謝宇宙萬物所有的一切安排，使我在家庭與工作之餘仍能使本論文得以出版，感恩所有的一切~

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中文摘要及關鍵詞

所謂死後人工生殖有兩種情形，一種是使用生前當事人自我預先儲存的精卵。另一種是在當事人死後一定期間內取出精卵。本文肯認具備一定條件下之死後人工生殖，惟因涉及死後人工生殖之子女之基本權衝突，故就死後人工生殖設有一定門檻即合法化之配套制度，包括法定要件，如原提供者生前明示同意或可證明其意願之證據、使用者限原提供者之法律上生存配偶、法律上生存配偶有生育意願、原提供者與法律上生存配偶無子女(或養子女)、一年思考期間之經過、法律上生存配偶於配偶死亡之日起兩年內向法院聲請認可等；

包括運作及程序，如法律上生存配偶於配偶死亡後向主管機關申請就死亡配偶屍體進行取精(或卵)，現行人工生殖法關於生殖細胞及胚胎於生殖細胞提供者、受術夫妻一方死亡時即應銷毀之規定應予修正為「逾兩年」始銷毀。法律上生存配偶應經法院認可後始得實施人工生殖等；包括死後人工生殖之子女法律地位及權益保障，如肯認其為原提供者之婚生子女及肯認其對原提供者有繼承權等。

關鍵詞：死後人工生殖;死後取精。

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Abstract and Keyword

There are two kinds of postmortem artificial reproduction, one is the use of pre-stored sperm eggs by the parties before death, the other is the removal of sperm eggs within a certain period of time after the death of the parties. This paper is willing to recognize that postmortem artificial reproduction has certain conditions, but because it involves the conflict of the basic rights of the children of postmortem artificial reproduction, there is a certain barrier to postmortem artificial reproduction, that is, the supporting system of legalization. It includes legal elements, such as the evidence of the original consent of the original provider, the consent of the

original provider, the Legal Survival spouse of the user, the Legal Survival spouse, the child free (or the child) of the legal surviving spouse (or the child), the course of one year's examination, the legal survival of the spouse and the death of the spouse in two

years. Including the operation and procedure, such as the application of a legally surviving spouse to the competent authority after the death of a spouse to extract the sperm (or egg) of a dead spouse. The current artificial reproductive law should be amended to "over two years" to destroy the germ cell and embryo in the reproductive cell provider and the death of the spouses. The Legal Survival spouse should begin with the approval of the court. Artificial reproduction

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may be implemented, including the legal status and protection of rights and interests of children born after death, such as children born in wedlock who are willing to recognize them as original

providers and their inheritance rights to the original providers.

Keyword：postmortem artificial reproduction;Post-Mortem Sperm Retrieval;Surrogate Motherhood.

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國立臺灣大學碩士學位論文口試委員會審定書 ... I 謝辭 ... II 中文摘要及關鍵詞 ... III ABSTRACT AND KEYWORD ... IV

第一章緒論 ... 1

第一節死後人工生殖之定義 ... 3

第二節研究動機與研究目的 ... 3

第一項研究動機 ... 6

第二項研究目的 ... 7

第三節研究方法與範圍 ... 8

第一項研究方法 ... 8

第二項研究範圍 ... 9

第四節論文架構 ... 10

第二章死後人工生殖法規範之比較 ... 11

第一節概說 ... 12

第二節我國法規範尚未開放死後人工生殖 ... 15

第一項人工協助生殖技術管理辦法 ... 15

第二項人工生殖法 ... 17

第三項醫療法規 ... 19

第三節外國關於死後人工生殖之立場 ... 20

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第一項美國與英國 ... 21

第二項法國 ... 22

第三項德國 ... 23

第四項其他歐洲國家 ... 24

第五項日本 ... 25

第六項以色列 ... 26

第四節外國立法例可供我國死後人工生殖立法之啟示 ... 26

第三章開放死後人工生殖之合理性 ... 29

第一節死後人工生殖之概說 ... 29

第一項名詞解釋 ... 29

第二節死後人工生殖之基本權衝突與調和 ... 31

第一項原提供者與使用者之生育自主權 ... 31

第二項剝奪死後人工生殖子女之擁有雙親權利 ... 33

第三項小結 ... 35

第三節代理孕母制度合法化爭議 ... 36

第一項反對合法化者論點 ... 36

第二項贊成合法化者論點 ... 39

第三項開放代理孕母之外國立法例 ... 44

第四項代理孕母所生小孩之法律上母親認定根據 ... 49

第五項小結 ... 56

第四節死後人工生殖之衝擊與緩和 ... 61

第一項單親家庭之宿命 ... 61

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第二項生存配偶無法拒絕之心理壓力 ... 67

第三項死後人工生殖之子女淪為死者之紀念品 ... 69

第四項血緣上母親與法律上母親不一 ... 70

第五項非原提供者之婚生子女且無繼承權 ... 71

第六項小結 ... 76

第四章死後人工生殖合法化之實現 ... 78

第一節概說 ... 78

第二節法定要件 ... 79

第一項男性原提供者生前明示同意或可證明其意願之證據 ... 79

第二項女性原提供者限生前明示同意 ... 80

第三項使用者限法律上之生存配偶 ... 81

第四項生存配偶有生育意願 ... 82

第五項生存配偶與原提供者無子女或養子女 ... 83

第六項死後(屍體)取精(卵)須生存配偶同意 ... 87

第七項思考期間經過且於原提供者死亡時起一定期間內申請 ... 90

第八項向專業管轄機關申請許可 ... 92

第九項小結 ... 94

第三節注意事項 ... 94

第一項原提供者生前因疾病或非自願性不生育 ... 94

第二項生存配偶之健康狀況適合生育 ... 95

第三項穩定之家庭經濟或收入來源 ... 98

第四項家庭成員之支持 ... 99

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第五項非有其他不適合死後人工生殖之情形 ... 101

第六項小結 ... 104

第四節死後人工生殖之運作與程序 ... 104

第一項取精(卵)技術 ... 105

第二項人工生殖方式 ... 107

第三項原提供者之生存配偶對精(卵)有申請權 ... 115

第四項向主管機關申請許可自死亡配偶屍體取精(或卵) ... 121

第五項死後人工生殖之事前諮商輔導 ... 122

第六項自配偶死亡之日起兩年內向法院聲請認可 ... 122

第七項小結 ... 123

第五節死後人工生殖之子女法律地位及權益保護 ... 124

第一項子女最佳利益保護原則 ... 124

第二項為原提供者及其生存配偶之婚生子女且有繼承權 ... 128

第三項小結 ... 137

第五章結論 ... 140

參考文獻 ... 142

附錄：人工生殖法修正草案 ... 152

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第一章緒論

按本文題目為死後人工生殖法律問題之研究，顧名思義係討論死後之人工生殖問題。至於為何撰寫此題目，主要係本文認為目前家庭組成形態已多元化，包括雙親家庭、單親家庭(包括配偶死亡、離婚)、收養家庭等，且隨著思想觀念的轉變，社會對於相較於雙親家庭之單親家庭型態亦已逐漸接受。社會對於受胎後，生父不幸死亡之「遺腹子(女)」所屬之單親家庭，亦多給予憐憫，並不認為係歧異的家庭型態。據此，本文所討論之死後人工生殖之子女，

受胎時，雖生父已死亡，惟與「遺腹子」情形之差異，僅受胎時點不同，故

「遺腹子」之單親家庭型態既可被接受，則「死後人工生殖之子女」之單親家庭型態無不被接受之理。況且，目前國內生育率逐年降低，對於有生育意願之人，何以限制其生育之可能性，不管是生前自然生育(或人工生殖)或死後人工生殖。至於死後人工生殖之子女權益保護問題，係可透過法律及社會福利機構相關配套予以完善。以下將針對死後人工生殖之定義、本文之研究動機及研究目的，研究方法及研究範圍，及論文架構為簡略陳述。

第一節死後人工生殖之定義

受孕最起碼的條件有三：一為卵巢要能產卵，並經過排卵的過程而進入輸卵管；二是輸卵管要暢通連接子宮腔；三要有正常的精子，能夠通過子宮到達輸卵管內；這三項是最基本的受孕條件，缺一不可¹。故當一個人死亡後，自己或他人欲留下與死者具有一半同樣基因的下一代時，即有賴於死後人工生殖之

1 游士弘、金玉堂、簡立婷、溫慧勤、王鈴琪撰稿，人工生殖之醫學與法律(上)，當代醫學，

第 24 卷第 7 期，1997 年 7 月，頁 89。

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人工生殖技術。

死後人工生殖(postmortem artificial reproduction)的技術不僅僅是冷凍精子之後予以受精，同時也可以冷凍卵子嗣後利用代理孕母的方式完成死後人工生殖。所謂死後人工生殖有兩種情形，一種是使用生前當事人自我預先儲存的精卵。另一種是在當事人死後一定期間內取出精卵。所謂當事人死後取出是指當事人並未於生前同意之狀況下如精子可以在人死後四十八小時內取出都還具有生殖作用²。雖有學者認為，只要有女性願意為其代孕，懷孕期間與胎兒不僅因身體連結一體之感覺，而且懷孕身體所分泌之賀爾蒙，也會使婦女對胎兒產失感情，法律設計上只要回歸分娩者為母原則或開放代孕者得優先收養之，該子女反而會有雙親。從而自子女利益觀之，似乎開放女性留後問題比男性留後之問題少。因而考慮僅開放給男性死亡之人工生殖留後可能產生法律上不平等現象，技術上應可以避免，且並無合理理由將死後人工生殖，僅限於男性死亡之情形³。本文肯認之死後人工生殖亦不限於男性，但本文肯認之女性死後人工生殖較男性死後人工生殖之要件嚴格，限於死者生前有明示同意，排除可推測同意之合理根據。且本文對於代孕所生之子女法律上母子關係之認定根據採血缘說(詳見本章第三節、代理孕母合法化爭議)。

於男性死後人工生殖之情形，除利用生前儲存之精子外，尚包括屍體取精。屍體取精又稱死後取精(Post-Mortem Sperm Retrieval ,PMSR)乃是指由已經死亡或瀕臨死亡者身上取出具有活性的精子後加以保存。要求死後取精的案

2 游彥城，以生殖為目的使用與處分人類精卵法律問題之研究，中原大學財經法律學系碩士論文，2005 年 7 月，頁 65。

3 侯英泠，論開放死後人工生殖之適宜性，戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，現代身分法之基礎理論，元照出版，初版第一刷，2007 年 8 月，頁 147。

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例大多是發生於死者遭遇嚴重外傷或者進程快速的傳染性疾病，在無法預警的情況下突然死亡。而在此情況下從事死後取精大多是希望能藉由取出的精子進行人工生殖，繁衍具有死者基因的下一代。屍體取精最早的案例發生於 1980 年的英國，一位 30 歲男性在一場車禍中受傷後進入腦死狀態，而在家屬的要求下醫師為其保留了精子，此後，各地死後取精的案例便陸續被報導出來。依據一份研究調查顯示，美國於 1980 年至 1995 年間，至少有 82 個提出死後取精要求的案例⁴。

於女性死後人工生殖之情形，必然需藉助代理孕母之幫助。然關於代理孕母制度，行政院衛生署自民國八十五年十二月便提出包含代理孕母在內的人工生殖法草案，但和西方國家(例如英國)不同的是，有關胚胎的道德與法律地位在台灣並非主要立法爭議焦點。反而是代理孕母議題難以形成立法共識。因為國內女性主義者對於代理孕母究竟有的持反對態度，認為代理孕母乃「父權體制的傳宗接代觀念，透過現代科技繼續壓迫女性的方式」；有的則持贊成態度，認為代理孕母乃「解決不孕婦女獨自面對無法生育的社會壓力方法」，時至今日，代理孕母制度仍存有疑慮且尚未合法，本文將於本章第三節討論代理孕母合法化爭議之正反論點、開放之外國立法例，並提出本文為何肯認代理孕母制度可合法化看法。

第一節死後人工生殖之定義

受孕最起碼的條件有三：一為卵巢要能產卵，並經過排卵的過程而進入輸

4 楊秀儀，論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構－以尊重自主為中心思想，萬國法律，第 145 期，2005 年 2 月，頁 24-25。

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卵管；二是輸卵管要暢通連接子宮腔；三要有正常的精子，能夠通過子宮到達輸卵管內；這三項是最基本的受孕條件，缺一不可⁵。故當一個人死亡後，自己或他人欲留下與死者具有一半同樣基因的下一代時，即有賴於死後人工生殖之人工生殖技術。

死後人工生殖(postmortem artificial reproduction)的技術不僅僅是冷凍精子之後予以受精，同時也可以冷凍卵子嗣後利用代理孕母的方式完成死後人工生殖。所謂死後人工生殖有兩種情形，一種是使用生前當事人自我預先儲存的精卵。另一種是在當事人死後一定期間內取出精卵。所謂當事人死後取出是指當事人並未於生前同意之狀況下如精子可以在人死後四十八小時內取出都還具有生殖作用⁶。雖有學者認為，只要有女性願意為其代孕，懷孕期間與胎兒不僅因身體連結一體之感覺，而且懷孕身體所分泌之賀爾蒙，也會使婦女對胎兒產失感情，法律設計上只要回歸分娩者為母原則或開放代孕者得優先收養之，該子女反而會有雙親。從而自子女利益觀之，似乎開放女性留後問題比男性留後之問題少。因而考慮僅開放給男性死亡之人工生殖留後可能產生法律上不平等現象，技術上應可以避免，且並無合理理由將死後人工生殖，僅限於男性死亡之情形⁷。本文肯認之死後人工生殖亦不限於男性，但本文肯認之女性死後人工生殖較男性死後人工生殖之要件嚴格，限於死者生前有明示同意，排除

5 游士弘、金玉堂、簡立婷、溫慧勤、王鈴琪撰稿，人工生殖之醫學與法律(上)，當代醫學，

第 24 卷第 7 期，1997 年 7 月，頁 89。

6 游彥城，以生殖為目的使用與處分人類精卵法律問題之研究，中原大學財經法律學系碩士論文，2005 年 7 月，頁 65。

7 侯英泠，論開放死後人工生殖之適宜性，戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，現代身分法之基礎理論，元照出版，初版第一刷，2007 年 8 月，頁 147。

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可推測同意之合理根據。且本文對於代孕所生之子女法律上母子關係之認定根據採血缘說(詳見本章第三節、代理孕母合法化爭議)。

於男性死後人工生殖之情形，除利用生前儲存之精子外，尚包括屍體取精。屍體取精又稱死後取精(Post-Mortem Sperm Retrieval ,PMSR)乃是指由已經死亡或瀕臨死亡者身上取出具有活性的精子後加以保存。要求死後取精的案例大多是發生於死者遭遇嚴重外傷或者進程快速的傳染性疾病，在無法預警的情況下突然死亡。而在此情況下從事死後取精大多是希望能藉由取出的精子進行人工生殖，繁衍具有死者基因的下一代。屍體取精最早的案例發生於 1980 年的英國，一位 30 歲男性在一場車禍中受傷後進入腦死狀態，而在家屬的要求下醫師為其保留了精子，此後，各地死後取精的案例便陸續被報導出來。依據一份研究調查顯示，美國於 1980 年至 1995 年間，至少有 82 個提出死後取精要求的案例⁸。

於女性死後人工生殖之情形，必然需藉助代理孕母之幫助。然關於代理孕母制度，行政院衛生署自民國八十五年十二月便提出包含代理孕母在內的人工生殖法草案，但和西方國家(例如英國)不同的是，有關胚胎的道德與法律地位在台灣並非主要立法爭議焦點。反而是代理孕母議題難以形成立法共識。因為國內女性主義者對於代理孕母究竟有的持反對態度，認為代理孕母乃「父權體制的傳宗接代觀念，透過現代科技繼續壓迫女性的方式」；有的則持贊成態度，認為代理孕母乃「解決不孕婦女獨自面對無法生育的社會壓力方法」，時至今日，代理孕母制度仍存有疑慮且尚未合法，本文將於本章第三節討論代理

8 楊秀儀，論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構－以尊重自主為中心思想，萬國法律，第 145 期，2005 年 2 月，頁 24-25。

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孕母合法化爭議之正反論點、開放之外國立法例，並提出本文為何肯認代理孕母制度可合法化看法。

第二節研究動機與研究目的

萌生本文題目構想之起點，本文歸納為研究動機(詳見本節第一項)。至於本文肯認之死後人工生殖，衍生之基本權衝突及其子女之法律地位相關問題，

如何調和與規範為本文之研究目的(詳見本節第二項)。

第一項研究動機

民國 94 年 9 月孫連長吉祥事件⁹，孫連長之未婚妻李幸育小姐盼求能為孫連長留後而引發國內關於死後人工生殖之爭論，然該事件之結局因現行法並未開放死後人工生殖，且孫連長之家屬反對，故銷毀孫連長之精子，破滅李幸育小姐為其未婚夫孫連長留後的心願。關於死後取精之議題雖已冷卻，但本文認為死後人工生殖，包括利用生前儲存之精(卵)或死後(屍體)取精(卵)，進行死後人工生殖，於特殊個案應有存在之必要及需求，如死者因疾病於生前無法生育，希望透過生前儲存之精(卵)或死後取精(卵)生育下一代，及其生存配偶因無再婚意願亦有意願為其死後人工生殖，甚至整個家庭成員均支持死者之生存配偶為死者死後人工生殖之決定時，死後人工生殖制度是否果真完全不可行恐有討論空間，蓋倘若有足夠的法律上配套措施及權益保障規定，對於死後人工生殖之子女未必不利，甚至該子女因係在眾人期盼下出生，更可得到更妥善的

9 網路資源：＜獨家＞孫連長精子保存三個月 12 月 9 日銷毀，TVBS 網路新聞，2005 年 12 月 7 日，http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=suncomedy20051207183634。軍方：指揮應在側面監控，自由電子報，2005 年 9 月 17 日，

http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/sep/17/today-fo8.htm。

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呵護與照顧。本文認為於特殊個案中，死後人工生殖之制度仍有存在價值，則關於死後人工生殖之議題應有探討之價值，此為本文萌發的原因。

參考日本學者小林直樹曾說過的一段話：「每當社會發生某種大變動，法與權利亦必隨之發生變動。若法與權利關係，無視於社會條件之顯著變化而抱殘守缺於舊有狀態，不但對解決社會所生之紛爭毫無裨益，反而會成為摩擦或紛爭之根源。而隨著社會之變動，若社會成員之意識與需要已構成要求變革之強大力量，則基本的權利關係，自然會產生變化。」¹⁰根據目前之科技發展，取精 (卵)技術早已純熟，甚至死後取精亦有成功案例存在，但礙於目前法令就死後取精尚未合法化，故目前的醫療機構尚不敢違法貿然死後取精，但本文認為此乃技術層面的問題，根本的問題在於法律是否開放死後取精(卵)，承上所述，

本文認為死後人工生殖制度於特殊個案中應有存在之價值，則既然於特殊個案中有需求，且法律上非無法設計相關配套措施因應需求及杜絕可能之憂慮，那麼將來死後人工生殖制度非不可行，積極的立法者理應因應現實社會有此需求而審慎考量此制度各方面可能之問題後設計一套死後人工生殖之制度，否則即如同日本學者小林直樹所言之抱殘守缺於舊有狀態。

第二項研究目的

本文不否認一旦開放死後人工生殖制度，勢必面臨死者之生育自主權與剝奪死後人工生殖之子女之生而擁有雙親權益及後續權益保護之拉鋸，然立法者於兩者權益之保護非僅能為二擇一之決定，於開放死後人工生殖制度時，若能與相關

10 轉引自蔡達智，生命科技的發展對基本人權的影響，月旦法學雜誌，第 29 期，1997 年 10 月，頁 100。

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配套措施緊密結合，除於例外情形許可死後人工生殖而符合個案正義外，對於死者及生存配偶之生育自主權、死後人工生殖之子女權益保障非不可能尋覓到一平衡點，此亦為本文討論死後人工生殖配套措施即死後人工生殖之要件之目的，冀求能為將來死後人工生殖之初步立法有所助益。

第三節研究方法與範圍

關於死後人工生殖，目前技術僅止於死後取精，死後取卵技術待未來醫療技術克服，故外國死後人工生殖之案例亦僅限於死後取精。然目前全世界大部分國家均反對死後人工生殖，僅少數國家附有條件的肯認。而目前我國法令，

雖未對於死後人工生殖表示意見，但對於生前捐精(或卵)或受術夫妻之胚胎，

於捐精(或卵)者或受術夫妻一方死亡時起二個月內即應行銷毀，可推知目前我國對於人工生殖採取非常保守立場。本文擬先就外國立法例對於死後人工生殖議題之看法為簡略說明，試圖從有條件開放死後人工生殖之外國立法例，找尋可供我國將來開放死後人工生殖之相關配套措施(詳見本節第一項)。且本於男女平等，本文研究範圍並不侷限於男性之死後人工生殖，亦包括女性之死後人工生殖情形(詳見本節第二項)。

第一項研究方法

本文之研究方法主要是先就目前我國及外國對於死後人工生殖議題所持態度為初步了解，再就死後人工生殖制度本身為檢討，後就死後人工生殖制度提出相關之配套措施並提出人工生殖法修正草案以供將來立法參考。詳細如下：

第二章先就死後人工生殖法規範之比較為討論，試圖對於目前主要國家對於死

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後人工生殖所持態度為初步了解，並從中得出將來可供我國人工生殖法增列死後人工生殖之啟示。第三章再就開放死後人工生殖之合理性為討論，從死後人工生殖可能涉及之基本權衝突角度切入，主要係死者及生存配偶之生育自主權與死後人工生殖之子女之基本權拉鋸戰，與女性死後人工生殖搭配之代理孕母制度之討論，並承接代理孕母制度合法化後之代孕之子女法律上母親認定根據，應採取分娩說抑或血緣說為討論，及開放死後人工生殖可能之衝擊與緩和。第四章就死後人工生殖合法化之實現為討論，包括死後人工生殖之要件、

程序、實際運作、死後人工生殖之子女將來於法律上之地位如婚生子女地位之建立、繼承權有無加以討論。第五章結論，除總結本文關於死後人工生殖之看法外，並將提出本文對於未來人工生殖法之修正意見說明並於附錄提出人工生殖法草案。

第二項研究範圍

本文討論之死後人工生殖係指生前取精(或卵)或死後取精(或卵)，於死後再利用人工生殖之方式生育子女，且包括男性死後人工生殖及女性死後人工生殖兩種情形。男性死後人工生殖限於與生存配偶之卵子結合成受精卵後，再植入生存配偶之子宮內孕育出生；女性死後人工生殖限於與生存配偶之精子結合成受精卵後，再植入代理孕母(代孕者)之子宮內孕育出生，二者之差別點在於，女性死後人工生殖有代理孕母(代孕者)即第三人之介入，除同涉及死後人工生殖合法化之問題外，亦涉及代理孕母制度是否合法化之問題，蓋女性死後人工生殖若無代理孕母(代孕者)之協助即無實現之可能，因男性天生之生理結構並無法提供受精卵成長之環境，故縱然生存配偶有意願為妻子留後，亦有先

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天性之障礙而無法實現，僅能透過代理孕母(代孕者)之子宮幫助實現。

死後人工生殖目前於世界各國幾乎仍屬不合法，僅少數國家如以色列允許之，故本文研究之範圍有其侷限性。本文先從死後人工生殖面臨的基本權衝突及社會、法律問題加以討論檢討，再試圖為死後人工生殖設想相關配套措施，

冀圖為死後人工生殖開一道狹小的門，將來於有需要的少數個案，得有相應之法律可循。簡言之，本文所討論的死後人工生殖，不限於死後取精，本於男女平等原則亦包括死後取卵(但於技術上是否可行，目前文獻缺乏，但非不可期待將來的人工生殖技術亦可達成)，且本文所定義之死後人工生殖包括兩種情形，

一種為生前存精(卵)，另一種為死後(屍體)取精(卵)，再利用人工生殖技術為生育，此兩種情形僅取精(卵)之時間點不同，且死後取精(卵)涉及屍體侵入性問題外，皆係於精(卵)提供者死亡後，使用者利用人工生殖技術為死者死後人工生殖，故本文討論的死後人工生殖包括此兩種情形在內，並不侷限於死後(屍體)取精(卵)之死後人工生殖，先予敘明。

第四節論文架構

第一章主要是針對死後人工生殖之定義、研究動機及研究目的、研究方法及研究限制為說明。

第二章主要是針對目前世界主要大國對於死後人工生殖所採取的見解為簡單介紹，並就開放死後人工生殖之外國觀點中歸納出可供將來我國死後人工生殖立法之啟示。就我國法規範而言，包括已廢止之人工協助生殖技術管理辦法、現行之人工生殖法、醫療法規等法令，雖未明文禁止死後人工生殖，惟規定捐精(卵)者或受助夫妻之精(卵)(或胚胎)於其捐贈者或受助夫妻一方死亡

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時，即應行銷燬，應可推知，我國人工生殖目前採取保守立場，且不開放死後進行人工生殖技術；就外國關於死後人工生殖所持立場而言，針對美國、法國、英國、德國、瑞典、西班牙、日本及以色列對於死後人工生殖抱持態度為介紹，目前僅以色列允許死後人工生殖，至於美國與英國雖有死後人工生殖之案例，但尚無法律明文，對於死後人工生殖強調須死者有意願為死後人工生殖，美國不限於生前明示同意，包括有證據可證實死者生前確有使其生存配偶為其死後人工生殖意願之推測同意；英國則限於死者生前明示同意死後人工生殖始得為之；其他國家，目前對死後人工生殖多持否定看法，或有正面反對如法國；或雖無正面反對，但將來死後人工生殖之子女與死者不發生法律上親子關係如日本。最後就開放死後人工生殖之立法或案例中提出可供我國開放死後人工生殖之立法啟示。

第三章主要是針對開放死後人工生殖可能面臨之問題及衝擊作討論，包括於女性死後人工生殖時，須搭配之代理孕母制度一併討論。

第四章主要是針對死後人工生殖合法化之實現及死後人工生殖之子女之權益保障作討論，先就死後人工生殖之要件、及實際運作程序等情形為論述，再就死後人工生殖之子女之法律地位及其權益保護為將來人工生殖法修法提出建議，

藉以保障死後人工生殖之子女為死者之婚生子女地位及對死者有繼承權。

第五章主要是總結本文對於死後人工生殖之觀點及相關配套措施，並就死後人工生殖於未來人工生殖法提出修法建議，並於附錄提出人工生殖法草案。

第二章死後人工生殖法規範之比較

隨著人工生殖技術之進步，目前已可分別自人體取出精(卵)或利用現成之精

(22)

(卵)，使精、卵培育成受精卵，再植入女性子宮內孕育生命。然我國目前的法令，

如人工生殖法，主要係針對不孕且無法治癒或罹患遺傳性疾病有生育異常子女之虞之夫妻始得進行人工生殖，並限制夫妻至少一方有生殖細胞，僅需接受他人捐贈精子或卵子，且妻得以其子宮孕育生產胎兒，又一旦受助夫妻一方死亡，精、

卵、胚胎即應行銷燬。簡言之，目前人工生殖法令僅限夫妻得使用人工生殖方式孕育下一代，且限於生前為之，蓋夫妻一方死亡，精、卵或胚胎即應行銷燬。由此推知，我國雖為明文禁止死後人工生殖，但尚未開放死後人工生殖，詳見本章第二節。至於外國立法例部份，亦多持反對立場，縱使開放死後人工生殖，亦附有條件或限制，如美國、英國、及以色列，詳見本章第三節。由於本文贊同開放死後人工生殖，故將彙整開放死後人工生殖之外國立法例所設之條件或限制，並就該條件或限制提出看法，作為我國將來立法之參考，詳見本章第四節。

第一節概說

民國六十七年英國倫敦誕生人類第一個試管嬰兒¹¹。人類已經手握原本上帝才能擁有的生命之鑰¹²！臺灣第一位試管嬰兒在民國七十四年出生，讓台灣的生殖技術邁向新紀元。生殖技術對生命尊重及生命品質提昇之衝擊，已超越傳統醫療倫理僅以醫病關係建構之範圍，而進入「生命倫理」思索之範疇。行政院衛生署自民國七十五年起，即陸續訂定「行政院衛生署人工生殖技術管理諮詢小組設置要點」、「人工生殖技術倫理指導綱領」及「人工協助生殖技術管理

11 侯英泠，論開放死後取精生殖之適宜性，戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集，現代身分法之基礎理論，元照出版有限公司出版，初版第一刷，2007 年 8 月，頁 132。

12 顏厥安，生物科技之倫理、法律與社會意涵問題簡介，生物科技與法律研究通訊，第 2 期，

1999 年 4 月，頁 5。

(23)

辦法」等，據以提供倫理指導及管理¹³，於民國九十六年三月立法院通過現行之

「人工生殖法」。民國九十四年九月曾轟動一時的陸軍上尉連長孫吉祥因公殉職，其女友李幸育欲透過死後取精人工受孕之方式為孫連長留後的新聞，引發是否開放死後取精之討論¹⁴。衛生署於民國九十四年九月至十一月間，於全國分別三場專家會議，邀請醫學、法律、倫理、社會、心理諮商、兒童福利、婦女團體及宗教等跨領域專家學者，就該議題廣泛討論並做成共識：死後授精生子無法兼顧家庭圓滿、社會健全的結構，背離自然生子規律，且涉及死者生前有無明確表達意願、子女之身分應如何確認及未來成長與人格發展有無影響等問題，本於維護子女之最佳利益考量，不宜在短期內匆促做成決定，故截至目前為止，我國法規範尚未開放死後人工生殖。

外國觀點與立場方面，美國國際生育醫學聯合會於民國九十三年曾蒐集世界各國對死後人工授精之規範資料，據資料顯示：在 48 個國家或地區中，僅有 9 個國家或地區有條件允許或曾有報告案例，其餘 39 個國家或地區完全禁止死

13 人工生殖法草案總說明（96.03.21 修正），法源法律網 http://www.lawbank.com.tw/index.php。

14 網路資源: http://www.rocmp.org/thread-3072-1-15.html。

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後人工授精¹⁵。允許之條件包括男性生前必須簽署同意書¹⁶、人工生殖施術前受術對象必須思考六個月至一年、須考量未來所生子女之福利，以及須經法院同意或在特定機構管理監督下進行等¹⁷。有學者¹⁸簡單整理目前各國對死後生殖行為之看法，表一：

死後的協助生殖德國、瑞典、加拿大、澳洲規定禁止死後使用生殖細胞生殖。

對於前胚胎(pre－embryo) 以色列規定丈夫死後一年內可以將胚胎轉移給妻子使用(即使沒有丈夫的

15 （如德國「胚胎保護法」(das deutsche Gesetz zum Schutz von Embryonen (ESchG))第 4

條第 1 項第 3 號，禁止男性在死後為人工受精。1962 年德國刑法草案規定，明知某男性死亡之

事實，於其死亡後使用其精子對卵細胞進行人工受精，可處三年以下有期徒刑；日本法務省法

制審議會人工生殖醫療親子法制部會在立法準備程序中明白指出，禁止利用死者的精子，且即

使在人工生殖懷胎後提供精子之男性死亡，亦禁止提起強制認領之訴。）曾淑瑜，從人體精

子、卵子之法律地位論死後取精之刑法可罰性，萬國法律，第 145 期，2005 年 2 月，頁 18-

19。

16 （1990 年英國「人類生殖及胚胎法案」並未禁止死後精子的儲存與使用，但需事前對於精子

的使用預立書面同意。）吳介尊，我要你的精子！－「死後取精」倫理法律相關問題初探，萬

國法律，第 145 期，2005 年 2 月，頁 34。

17 蘇淑貞，談「人工生殖法」，律師雜誌，第 318 期，2006 年 3 月，頁 34。

18 吳介尊，我要你的精子！－「死後取精」倫理法律相關問題初探，萬國法律，第 145 期，

2005 年 2 月，頁 34。

(25)

同意)；但若妻子也死亡的話，這個胚胎就不能再使用。

對於精子 1990 年英國「人工生殖及胚胎法案」

並未規定禁止死後精子的儲存與使用，但需要事前對於精子的使用預立書面同意(因此死後精子的取出、保存及使用在事前的合法同意下都可以被允許執行)。

利用死後取出精子從事人工生殖法國在 Parpalaix case 之後便禁止在死後從事人工生殖行為，並且在 1994 年通過禁止相關的法令。比利時與美國最近允許死後取精受孕不一定要有死者事前預立的書面同意。

第二節我國法規範尚未開放死後人工生殖

我國雖未明文禁止死後人工生殖，惟目前人工生殖技術主要係開放予不孕夫妻，且僅能於生前進行人工生殖，換言之，我國目前的人工生殖法令採取保守立場，人工生殖技術之使用範圍及對象均有其侷限性，無論係人工協助生殖技術管理辦法、人工生殖法均係如此，故本文因此推論我國目前尚未開放死後人工生殖之進行。

第一項人工協助生殖技術管理辦法

(26)

衛生署於民國八十三年十一月二十三日依據「人工生殖技術倫理指導綱領」(以下簡稱指導綱領)，公布了「人工協助生殖技術管理辦法」(以下簡稱管理辦法)。該管理辦法主要內容源自於「人工生殖技術指導綱領」所揭示之四大原則。該指導綱領係於民國七十五年七月由衛生署發布，並於七十八年修正一次。最先之指導綱領分為兩部分，即前言與指導原則。(一)前言之主要內容在說明人工生殖生育之必要性，對夫妻罹患不孕症或遺傳性疾病，正可以解決此傳香火之問題。為確保人工生殖之正當使用，而不被濫用，應為適當之管理與監督。(二)指導原則共分四大原則，第一原則為人工生殖技術實施之條件。在此原則上，肯定人工生殖技術僅能作為醫療行為，不得作為創造生命的手段，

而未婚及鰥寡之人為避免子女身分認定上法律疑義及違反人性尊嚴，因此加以禁止；第二原則為禁止商業交易之生殖細胞精卵的提供；第三原則為捐贈生殖細胞之條件；第四原則為人工生殖子女婚生地位之認定¹⁹。修正前後的差異點在於，民國七十五年的指導綱領，只要是以生育下一代為目的的人工生殖方式，

原則上都是許可的，甚至連備受爭議的代理孕母，如經醫生證明無法正常生育，也例外的不在禁止之列。不過，於民國七十八年修正時²⁰，增加對合法施行

19 戴東雄，孫連長死後取精留後與人工生殖法草案，萬國法律，第 145 期，2005 年 2 月，頁 5。

20 民國七十八年十月修正之「人工生殖技術倫理指導綱領」原則四、人工生殖技術乃反自然的

擬制行為：5 下列人工生殖技術之施行應予以禁止：(1) 出於營利動機之媒介與供給。(2) 純

以優生為動機之人工生殖，但有罹患先天或遺傳性疾病不適生育之情況者不在此限。(3) 代理

孕母方式之人工生殖行為。(4) 使用培育超過十四天之胚胎。(5) 使用供實驗研究用途之精

子、卵子或胚胎。(6) 捐贈者與受贈者間有民法第九百八十三條之親屬關係。

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人工生殖方式的限制，也禁止代理孕母的施行²¹。

根據該管理辦法第六條：「符合左列各款條件之夫妻，醫療機構始得為其施行人工生殖技術：一、夫妻之一方經診斷罹患不孕症且無法治癒或罹患遺傳性疾病有生育異常子女之虞者。二、夫妻至少一方應有生殖細胞，並僅需接受他人捐贈精子或卵子者。三、妻方能以其子宮孕育生產胎兒者。四、依前條規定檢查及評估結果，適合接受人工生殖技術者。」、第十五條：「(第一項)醫療機構於捐贈人所捐贈之精子或卵子，或受術夫妻之精子、卵子或胚胎有左列各款情形之一時，應不得再使用，並於情形發生後二個月內銷燬²²之：一、保存逾十年。二、捐贈人或受術夫妻一方死亡。三、受術夫妻完成活產一次。(第二項)保存未逾十年之冷凍胚胎於完成活產一次後，經同一受術夫妻要求，醫療機構得協助其再完成活產一次，不受前項第三款之限制。(第三項)醫療機構為第一項銷燬時，應依第十二條第一項規定辦理。」之規定可知，人工生殖技術限不孕夫妻始得施行，且一旦捐贈人或受術夫妻一方死亡，生殖細胞即行銷毀，

即該管理辦法並未開放死後人工生殖。

惟，該管理辦法於民國九十六年九月十日經行政院衛生署署授國字第 09604007352 號令發布廢止，因於同年三月二十一日公布具法律位階之「人工生殖法」。然，該管理辦法大部分內容被「人工生殖法」所採用。

第二項人工生殖法

21 戴瑀如，從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊，法令月刊，第 58 卷第 8 期，

2007 年 8 月，頁 135-136。

22 該管理辦法之用字為「燬」，故本文於條文引用時遵從之。

(28)

繼民國八十三年衛生署公布之「人工協助生殖技術管理辦法」後，總統於民國九十六年三月二十一日公布現行之「人工生殖法」(以下簡稱同法)，全文共四十條。根據同法第一條揭示之立法意旨「為健全人工生殖之發展，保障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人之權益，維護國民之倫理及健康，特制定本法。」、第十一條：「夫妻符合下列各款情形者，醫療機構始得為其實施人工生殖：一、經依第七條規定實施檢查及評估結果，適合接受人工生殖。二、夫妻一方經診斷罹患不孕症，或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病，經由自然生育顯有生育異常子女之虞。三、夫妻至少一方具有健康之生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子。夫妻無前項第二款情形，而有醫學正當理由者，得報經主管機關核准後，實施人工生殖。」、及第二十一條：「(第一項)捐贈之生殖細胞有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：一、提供受術夫妻完成活產一次。二、保存逾十年。三、捐贈後發現不適於人工生殖之使用。(第二項) 受術夫妻之生殖細胞有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：一、生殖細胞提供者要求銷毀。二、生殖細胞提供者死亡。三、保存逾十年。但經生殖細胞提供者之書面同意，得依其同意延長期限保存。(第三項)受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：一、受術夫妻婚姻無效、撤銷、離婚或一方死亡。二、保存逾十年。三、受術夫妻放棄施行人工生殖。」之規定可知，與前揭之「人工協助生殖技術管理辦法」之立場相同，僅對不孕或有重大遺傳性疾病夫妻開放人工生殖，且生殖細胞於生殖細胞提供者或受術夫妻一方死亡時即應行銷毀，尚未開放死後生育之人工生殖子女方式。

至於銷毀的原因，依學者見解，考量的因素主要有二：一是生殖細胞為個

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人專屬，其個人死亡後，無人可以為死者決定生殖細胞之處理，所以應該銷毀之；其二，基於人工生殖子女之利益，避免死後仍孕育下一代，所以夫妻一方死亡，其所保存胚胎應該銷毀²³。

第三項醫療法規

現行醫療法規對於死後取精保存行為，尚無明文禁止規定。惟，「醫師法」第二十五條「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：

一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理

24。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」。所謂醫學

23 侯英泠，從李幸育堅持取精施行人工生殖論未來人工生殖法之立法方向，台灣本土法學雜誌，第 78 期，2006 年 1 月，頁 2。

24 （醫療人員治療病人的醫學倫理，是基於下列四個倫理法則。自主（Autonomy）、助益

（Beneficence）、無害（No-malfeasance）及正義（Justice）。一、自主原則：當你有決定

的能力（decisional capability）時，你有權利自我決定及規劃生涯。並決定是否接受治

療，即使在瀕死之前、或意識不清時，你的代理人有權決定你的治療，或以你的遺囑（Living

Will）來表明你的決定。二、助益原則：醫療的主要目的在協助病人保持生命（Preserving

Life），恢復健康（Restoring Health），減少痛苦（Relieving Suffering）和恢復及維持功

能（Restoring or Maintaining Function）。醫療人員有義務協助病人獲得依自己的選擇下，

所能得到的最佳益處。不過在緊急狀況，醫療人員有權利去做無害的治療。三、無害原則：此

原則的精神在於不要傷害、防止傷害以及除去傷害。也就是在醫療過程中，你不應得到任何非

必要的「醫療上」或「非醫療上」的傷害，尤其是因醫療人員的疏忽及技術不成熟所造成的傷

(30)

倫理，係指醫療人員從事醫療行為應予遵守之規範，除不為法律明文禁止之行為外，尚包括不為尚未合法化之醫療行為。由於現行「人工生殖法」尚未開放死後人工生殖，若醫師擅自為死後取精或利用死者生前所存之精子為死後人工生殖行為，解釋上有違背醫學倫理而移付懲戒之虞。又，「人工生殖法」第二十一條規定，生殖細胞於生殖細胞提供者或受術夫妻一方死亡時即應行銷毀，

且依同法第二十七條規定，人工生殖機構應向主管機關通報依第二十一條第一項至第四項規定所為之銷毀資料，並由主管機關建立人工生殖資料庫管理之。

易言之，依現行實務運作，縱有生前存精亦於死後即被銷毀，故欲利用生前儲存之精子從事死後人工生殖於現行法制下恐有困難。

第三節外國關於死後人工生殖之立場

外國關於死後人工生殖之立場，主要係就目前世界上主要大國如美國、英國、法國、德國等國家，及與我國風土民情較相似之日本，揭示或推測其等對於死後人工生殖之看法或立場，再提及開放死後人工生殖之以色列對於死後生殖之限制，提供將來我國開放死後人工生殖之參考，詳述如下。

害。<這是在美國最常見的醫療糾紛> 四、正義原則：在一定醫療資源下，每一個病人都有權利

獲得適當的治療（Optimal care）；醫療資源的分配要合理且依據醫療上的需要。病人的社會

地位，給付能力以及社會價值不能做為分配醫療資源的考慮依據。醫療人員的責任就是為病人

的好處著想。）網路資源：小港醫院－醫學倫理委員會網站，查閱日期：2009.9.30

http://www.kmhk.kmu.edu.tw/committee/other/principle_1.asp

(31)

第一項美國與英國

美國並沒有關於死後取精之法律或之個案法。第一例成功死後取精在西元 1980 年被揭發，第一例因而受孕者發生於西元 1997 年，隨後於西元 1998 年出生，引爆醫學、法律及道德間之辯論，然而，不論在美國或全世界，請求死後取精者仍屬不多見²⁵。美國目前的態度是，若有證據可證實死者有意願使其生存配偶為其生育小孩即允許死後取精之請求，但即便如此，小孩的福利也昰必需考量的²⁶。

美國曾有個案 Hecht v Superior Court,20 Cal.Rptr.2d

275(ct.App.1993)，死者在生前以遺囑表示其冷凍精子由其配偶單獨繼承，並得使用該精子為人工生殖，惟死者繼承人對此表示反對，但法院最終以承認死者對於其生殖細胞有財產權，從而有權處理其生殖細胞而尊重死者之決定²⁷。美國洛杉磯 Gaby Vernoff 於其丈夫 Bruce 於西元 1995 年意外(戰爭)死亡後 30 小時屍體取精。雖然 Vernoff 先生因非自然死亡而無留下正式的文件(如遺囑)可遵行，但 Vernoff 太太有ㄧ片她丈夫生前表達想要擁有小孩的光碟片，西元 1999 年成功生下嬰兒²⁸。

25 網路資源：Senait Fisseha，A Match Made in Heaven：Posthumous Fatherhood and Postmenopausal Motherhood，2007 年 9 月，http://virtualmentor.ama-assn.org/2-- 7/09/pfor1-0709.html。

26 網路資源：R D Orr and M Siegler，Is posthumous semen retrieval ethically permissible？，2002 年，http://jme.bmj.com/cgi/content/full/28/5/299。Senait Fisseha，A Match Made in Heaven：Posthumous Fatherhood and Postmenopausal Motherhood，2007 年 9 月，http://virtualmentor.ama-assn.org/2--7/09/pfor1- 0709.html。

27 侯英泠，從「子女最佳利益」原則檢視人工生殖法草案－檢視受術夫妻之條件與親子關係，

律師雜誌，第 318 期，2006 年 3 月，頁 23。

28 網路資源：Bio News：US soldier’s widow takes sperm after his death，查詢日期：

2008 年 4 月 14 日，http://www.BioNews.org.uk。

(32)

英國，除非生前有同意死後取精，否則禁止死後取精²⁹。

第二項法國

西元 1978 年 Caillavet et Mézard 所提的草案 (proposition de loi) 第十一條規定：「有婚姻關係的妻子或有明確事實婚關係的女性，有請求使用被繼承人的精子施行人工授精的權利。此外，於第十條規定須於死亡之日起三年內為之。」又，西元 1983 年 Palméro 所提的法案：「精子寄託時，在被繼承人意思有明確表明之情形，其配偶在短時間內請求施行人工授精被肯認是其正當的權利」³⁰。另外，於西元 1984 年 C’reteil 法院判決亦認為使用以死亡丈夫之精子，為人工授精，並不違反自然，因婚姻之目的之ㄧ就是希望有後代。惟，西元 1988 年建議報告書第四十五條規定：亡夫冷凍保存之精子不能作為妻人工授精之用：而法國精子保存研究中心(Centre détudes et de

conservation du sperme)也拒絕對未亡人實施人工授精³¹。最後，在

Parpalaix case 之後便禁止在死後從事人工生殖行為，並且在西元 1994 年通過禁止相關行為的法令³²。西元 1994 年 7 月 29 日通過的「公共衛生法典」第

29網路資源：Senait Fisseha，A Match Made in Heaven：Posthumous Fatherhood and Postmenopausal Motherhood，2007 年 9 月，http://virtualmentor.ama-assn.org/2-- 7/09/pfor1-0709.html。

30 松川正毅，フラソスに於ける人工生殖，民商法雑誌，第１０５巻第 2 号，1991 年，頁 180。

31 陳蕙芳，人工生殖子女之法律地位，國立國防管理學院法律學研究所碩士論文，1999 年 6 月，頁 28。

2005 年 2 月，頁 34。網路資源：追授精子檢索，自由的百科全書，

http://translate.google.com.tw/translate?h1=zh-

TW&sl=en&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Posthumous_sperm_retrieval&ei=_rsHStDrNaj06

(33)

152 條之 2 規定，只能在已經建立的家庭之內，為生育子女之合法目的，才能採用醫學生育方法；當一對夫婦在進行試管受孕的最後程序－胚胎移植之前，

丈夫死亡的情形下，夫婦關係消滅，就被排除運用試管受孕生育的方法(法國最高法院第一民事庭，西元 1996 年 1 月 9 日)³³。簡言之，法國法律禁止死後授精 (死後生育)³⁴。

第三項德國

德國在兩大歷史的包袱下，對人工生殖採取相當保守的態度：其一為納粹時期所採的種族政策，由於人工生殖的發展正提供了基因篩選的可能性，人們擔心過去的歷史會重演，因此規範重點放在胚胎保護之問題，以防止任何被濫用的可能性，此態度也間接的影響到對於人工生殖的規範；其二為至今仍深根地故知基督教價值觀，教會認為婚姻與生殖是神聖的，人類不應藉由人為的科技來干涉自然的生殖過程³⁵。德國之「胚胎保護法」(das deutsche Gesstz zum Schutz von Embryonen(ESchG))立法至今已有十年以上歷史，其以刑罰規範禁止行為，立法目的在保護實質上屬於未來生命之胚胎，關於出生前生命之保護問題，鑑於體內之生命與體外之生命有同價值性，是以，胚胎之保護當然亦涵括在生殖醫療法律(Fortpflanzungmedizingesetz)內。依前開胚胎保護法之規

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33 罗结珍译，法国民法典(上册)2004 年版，北京．法律出版社出版，頁 279。

35 戴瑀如，從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊，法令月刊，第 58 卷第 8 期，

2007 年 8 月，頁 138。

(34)

定，禁止醫師因女方之承諾而擅自受精移植胚胎(第 4 條第 1 項第 1 款及第 2 款)，也禁止男性在死後為人工受精(第四條第一項第三號款。有關非配偶間人工受精之問題，國際間之意見相左，即在何種條件下容許使用非配偶之精子為體外受精雖然有所差異，但基本上均不容許非配偶間為人工受精，且以刑罰之手段禁止之。西元 1962 年德國刑法草案則基於夫妻及家族貞潔性之觀念研擬相關規定。依前揭胚胎保護法第 4 條規定，明知某男性死亡之事實，於其死亡後使用其精子對卵細胞進行人工受精，可處三年以下有期徒刑³⁶。於西元 1986 年，在德國柏林召開之第五十六屆德國法律專家大會，決議禁止使用死者精子，理由為從孩子生下來開始就缺少遺傳上的父親，對子女而言，出生時即無法對父親要求負責任，是違反德國基本法第六條第二項：「養育子女為父母之自然權利，且為其最重要之義務，其實行由國家監督之。」因此，在西元 1991 年 1 月 1 日施行之「胚胎保護法」(Gesetz zum Schutz von Embryonen)中明文禁止使用死亡男性之精子施行人工授精³⁷。

第四項其他歐洲國家

瑞典人工授精問題特別調查委員會(Inseminatiomsutredningen)西元 1983 年所提人工授精法草案第 3 條明定「實施手術者之夫或事實婚之夫死亡時，不能施行人工授精」，但後來被刪除。西元 1985 年 3 月 1 日生效之「人工授精

36 曾淑瑜，從人體精子、卵子之法律地位論死後取精之刑法可罰性，萬國法律，第 145 期，

2005 年 2 月，頁 18-19。

37 陳蕙芳，人工生殖子女之法律地位，國立國防管理學院法律學研究所碩士論文，1999 年 6 月,頁 27。網路資源：Senait Fisseha，A Match Made in Heaven：Posthumous Fatherhood and Postmenopausal Motherhood，2007 年 9 月，http://virtualmentor.ama-assn.org/2-- 7/09/pfor1-0709.html。

(35)

法」(Swedish Insemination Act)第二條規定：「人工授精，僅限於婚姻關係中之婦女或具有類似婚姻關係之婦女始得為之。施行時，非經婚姻關係中之夫或同居關係中之另一方書面同意者，不得為之。」可知，不贊成夫或同居人死亡後，使用其精子進行人工授精³⁸。

西班牙，西元 1988 年 11 月 22 日第 35 號法律之第 8 條第 2 項規定，依據夫之公証證書或遺囑，在其死後六個月內，能把丈夫之精子作為未亡人施行人工授精之用。但如逾六個月者，僅所生子女之身分較不受保障而已，並未明文規定禁止³⁹。

第五項日本

法無明文禁止。但，平成十八年(西元 2006 年)日本最高法院第二法庭判決

40，針對使用生前保存之男性精子，於該男性死亡後，施行人工生殖之女性懷胎

2005 年 2 月，頁 34。網路資源：Senait Fisseha，A Match Made in Heaven：Posthumous Fatherhood and Postmenopausal Motherhood，2007 年 9 月，http://virtualmentor.ama- assn.org/2--7/09/pfor1-0709.html。

2005 年 2 月，頁 29。

40 事件番号:平成１６年（受）第１７４８号事件名 :認知請求事件

裁判所 :最高裁判所第２小法廷

判決日 :平成 18 年 9 月 4 日（2006-09-04）

出典：判例タイムズ１２２７号１２０頁。

判示事項:

保存された男性の精子を用いて当該男性の死亡後に行われた人工生殖により女性が懐胎し

出産した子と当該男性との間における法律上の親子関係の形成の可否

(36)

所生之子女與該男性間，不承認依其認領發生之法律上親子關係。

第六項以色列

西元 2003 年 10 月，以色列政府頒佈為了讓生存配偶或同居授精或進行人工生殖之死後取精指導原則，主要的程序是配偶或同居人及死者父母之同意。關於指導原則之二大程序，第一、配偶或同居人請求自即將死亡或已死亡之另一半取精。即使欠缺死者生前的同意，仍允許死者之法律上配偶或事實上夫妻請求自死者屍體取精⁴¹；第二、使用精子之許可；取精不一定許可使用精子，決定可否使用精子是由法院依個案，審酌死者之尊嚴及推定意願為決定⁴²。

第四節外國立法例可供我國人工生殖法修法之啟示

外國立法幾乎禁止死後取精，遑論死後取卵。目前對死後人工生殖持較開放態度者為美國、以色列及西班牙。就允許的條件言，1、申請者限為死者之配偶或同居人；2、死者有明確同意或有證據可證實有使其生存配偶或同居人利用

判決要旨:

保存された男性の精子を用いて当該男性の死亡後に行われた人工生殖により女性が懐胎し

出産した子と当該男性との間に，認知による法律上の親子関係の形成は認められない。

42 網路資源：R. Landau，Posthumous sperm retrieval for the purpose of later insemination or IVF in Israel：an ethical and psychosocial critique，2004 年 8 月 7 日，http://humrep.oxfordjournals.org/cgi/content/full/19/9/1952。

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死後取精為其死後生育之意願；3、死者父母之同意；4、法院介入。

就 1、申請死後取精者限死者之生存配偶或同居人而言，本文不完全同意，

理由在於死後取精之目的在於死後人工生殖，為免法律關係趨於複雜，取精 (卵)後之申請者亦為將來之使用者限於死者之生存配偶為妥，否則可能發生

「生前不允許出軌(刑法通姦罪)，死後允許非配偶之人為其生育」之吊詭現象，且對於死者之生存配偶情感亦係一種傷害。本文排除同居人之選項，蓋配偶與同居人於法律上之地位本不相同，為維持婚姻制度之穩定性，不宜將配偶與同居人為同等對待，且若開放同居人亦可為死者死後人工生殖，對於死後人工生殖之控管亦增添困擾，如舉證困難、死後人工生殖申請程序之調查成本等。

就 2、死者有明確同意或有證據可證實有使其生存配偶或同居人利用死後取精為其死後人工生殖之意願而言，本文基於尊重死者生育自主權而持贊同看法，但於女性死後人工生殖情形限死者生前有明示同意使得為之，理由在於男女的先天的生理構造及機能大不同，男性生育下一代不論死後人工生殖或生前生育必由另一位女性之子宮為其孕育，故男性對於生育相較於女性較無切身之感，故若生前有明確同意或可推測同意(即有證據可證實)由其生存配偶為其死後人工生殖，即係尊重其生育自主權：然而，生育對於女性而言猶如自自己身體分離出的一塊肉，因自懷胎開始至分娩前胎兒與母親係全天候牽絆在一起，

此種母子情感一般而言較男性深刻，對於任何期盼擁有小孩的母親(排除擔心產後肥胖而冀求代理孕母之女性)而言，能夠自己孕育胎兒是種甜蜜的負擔，不應輕易剝奪其體驗懷孕過程之自由，故本文於女性死後人工生殖之情形，除尊重死者之生育自主權外，強調死者(女性)須有明確同意死後人工生殖(排除推測同

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意)，即同意由另一位女性之子宮代為孕育下一代，此乃係考量死者(女性)可能不願由代理孕母為其生育小孩之複雜心情使然。

就 3、死者父母之同意而言，本文認為毋庸死者父母同意，僅須死者及其生存配偶同意即可。蓋本文認為無論係生前取精(卵)死後人工生殖、或死後(屍體)取精(卵)死後人工生殖，同屬於是否生育之問題，而是否生育本即屬於男女間，尤其是夫妻間自主之決定，父母本無干涉之權利。換言之，是否死後人工生殖，重點在於死者與其生存配偶有無生育意願，蓋本文認為原提供者(及死者)之精(卵)限「法律上之生存配偶」始得使用，且「生存配偶有生育意願」始得為之。故倘若生存配偶無為死者死後人工生殖之意願，縱死者之父母有為子女留後的想法，亦屬空想；反之，生存配偶有為死者留後的意願，且其他客觀條件均適合生育，任何人甚至是死者之父母，豈有干涉其為死者死後人工生殖之權利正當性。

就 4、法院之介入而言，本文持肯定看法，蓋死後人工生殖除涉及死者與生存配偶之生育自主權外，對於死後人工生殖之子女之權益亦影響深遠，宜參考民法收養應經法院認可之制度設計精神，由法院介入審查是否認可法律上生存配偶得利用死亡配偶之生殖細胞或胚胎實施人工生殖。至於死後人工生殖之法定要件及注意事項，本文將於第四章(死後人工生殖合法化之實現)之第二節及第三節為詳細討論。

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第三章開放死後人工生殖之合理性

何謂死後人工生殖、且死後人工生殖相關權利主體為何，必須先加以定義與界定，詳見本章第一節。且開放死後人工生殖，涉及相關權利主體各自何種基本權，且該基本權彼此間是否可以調和，詳見本章第二節。女性死後人工生殖情形，勢必由代理孕母代為懷胎生育，然代理孕母制度目前尚未合法化，且正反見解不一，本文本於受助夫妻渴望擁有子女之現實需求之考量，贊成合法化立場，惟須有相關配套措施，詳見本章第三節。最後，開放死後人工生殖可能會帶來何種衝擊或結果，是否有解套方法，詳見本章第四節。

第一節死後人工生殖之概說

死後人工生殖究係何所指，本文擬對其加以定義，包括生前取精(卵)死後人工生殖，抑或死後(屍體)取精(卵)死後人工生殖(詳見本節第一項)。並就本文提及之死後人工生殖之主要參與者，包括原提供者、使用者、代理孕母、受助夫妻等名詞為解釋(詳見本節第二項)。

第一項名詞解釋

本文中為免重複提及「死者」之字眼，以「原提供者」代替之。且允許死後人工生殖之外國立法例中，對於使用死者精子進行死後人工生殖者，不限於配偶，

尚包括同居人，故本文對於此等人，以「使用者」代之。又本文認為死後人工生殖應包括女性，則隨之搭配之代理孕母制度必然發生，惟代理孕母制度區分多種情形，故本文對於「代理孕母」(「代孕者」)亦加以定義並限縮，而與「代理孕母」(「代孕者」)相對應者，即稱為「受助夫妻」。

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第一款原提供者與使用者

本文所謂原提供者係指提供死後人工生殖之精(卵)來源者，即死後生育之子女之生物學上父親或母親。惟囿於該段落文義通順，認以死者稱呼較妥時，

則仍以死者稱之。

由於本文討論之死後人工生殖情形包括男性及女性。男性死後人工生殖方面，係藉由其生存配偶利用其生前儲存之精子或屍體取精(死後取精)植入其子宮孕育其下一代，而此利用精子之行為相當於使用，故本文稱此行為人為使用者。於女性死後人工生殖方面，亦唯有生存配偶可利用生殖技術將該卵子並結合自己之精子為受精卵，並藉由代理孕母(代孕者)之子宮孕育之，則該卵子之使用者為死者之生存配偶。

第二款代理孕母（代孕者）與受助夫妻

女性無法用自己的子宮孕育含有與自己一半相同染色體之生命時，現今科技可用試管嬰兒之方式將受精卵植入另一位女性之子宮內代為孕育，即俗稱之代理孕母( Surrogate Mother )制度。代理孕母，是有關人工生殖孕母

( Leihmutter；Ammenmutter )之通稱，可分為含有捐卵或單純出借。出租子宮 ( Rent a Womb；Womb－leasing )又可區分為替代受孕

( Ersatzmutterschaft )、捐卵孕母( ordinary surrogate )、部分代母 ( partial surrogacy )以及借腹孕母( Leihmutterschaft；gestational surrogate )、完全代母( total surrogacy )二種。其主要區別在於孕母本身與所生育之子女是否有血統之聯繫。由於大部分人對代理孕母之觀念及其衍生之問題，尚持保留與疑慮、觀望態度，因此，現今我國所探討之代理孕母都限

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制在單純出借、出租子宮之情形⁴³，本文所提及之代理孕母制度或代孕者亦僅限於單純出借子宮之情形，代理孕母(代孕者)即係指用其子宮代為他們受精卵孕育之女性。

受助夫妻是指藉由代理孕母(代孕者)之子宮代為孕育其受精卵之法律上有婚姻關係之男女，由於係藉由代理孕母(帶孕者)之幫助始能孕育出自己的小孩，故此受幫助之夫妻，本文稱之為受助夫妻。

第二節死後人工生殖之基本權衝突與調和

開放死後人工生殖，勢必衍生經(卵)之原堤供者即死者、使用死者精(卵) 之人即死者生存配偶、女性死後人工生殖須仰賴代理孕母(代孕者)、及死後人工生殖之子女等人之基本權衝突。惟關於代理孕母議題，本文統於第三章第三節一併討論，故本節僅就原提供者及使用者、死後人工生殖之子女間之基本權衝突為討論，詳述如下。

第一項原提供者與使用者之生育自主權

生育自己的下一代，為人類自然之願望。生命之延續為人類之基本權利⁴⁴。所謂生育自主權，有稱之為生殖權利(reproductive right)，即個人就其自身的生育事項，特別是女性對於其懷孕及生產，有自主決定之權利。個人就自身生育事項自主決定的權利，意味著個人在決定自己之生育事項時，擁有獨立、

43 李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版，修訂再版，2001 年!1 月，頁 106。

44 薛宇婷，我國基因型代孕法制化之研究，私立東海大學法律學研究所碩士論文，2006 年 1 月，頁 15。

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完整、及不被不當限制或剝奪的權利。此乃由於生育事項涉及個人的生物特徵與信仰價值，必須交由個人自主決定。生育擁有自己血統的子孫，是將自己的生物特徵透過繁衍，代代相傳；是否要將自己的生物特徵，藉由繁衍傳遞到後代，則屬於個人的信仰價值。不論是於對自己生物特徵的決定，或是在生育事項上的信仰及價值，都與個人之自我實現及核心信念密切相關，因而有使個人自我決定的必要⁴⁵。

進一步言，若肯定個人有所謂的生育自主權，而生育自主權既未於我國憲法條文中明文揭示，則憲法上的依據為何？按，各國憲法關於人民的自由權利有採取列舉規定的，例如：德國威瑪憲法第二編德國人民之基本權利及基本義務；也有的是採列舉與概括規定兩種混合方式的，例如：美國憲法增修條文第九條規定：「不得因本憲法列舉某種權利而認為人民所保留之其他權利得取消或忽視之」。混合規定可以避免列舉規定之遺漏，並且適應時代環境的需要。

我國憲法兼採列舉保障與概括保障的規定，除了在第七條到第十八條明白列舉我國人民的基本自由之外，又在第二十二條中作了概括的規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障」。這一規定稱為「憲法直接保障主義」。也就是說，凡適合於要件的自由權利均受憲法本文直接保障，而不需依法律規定方式來加以保障⁴⁶。關於生育自主權之權利依據，容依不同面向加以觀察。關於生育事項，個人決定自身生育事項之自由，

涉及自身身體的處分；處分的內容，則攸關自身生物特徵之繁衍與否；個人對

45 許家華，由生育自主權重新檢視自願墮胎行為之相關法規範，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2007 年 8 月，頁 44、46。

46 陳淳斌，中華民國憲法精義，台北：新文京開發出版股份有限公司出版，四版，2005 年 9 月，頁 101。