第三章 準強盜罪在實務適用上之困境
第一節 「以強盜論」在解釋與適用上的疑義
準強盜罪之法律效果「以強盜論」，條文規定本身在先天上就已 經註定了與強盜罪脫離不了關係，學說與實務則以此作為解釋的基 礎，認為應該準用各該當的強盜罪的法律效果處斷，也就是除了普通 強盜罪或其加重結果犯外，也可能準用加重強盜罪，甚至是準用強盜 結合罪處斷121。就此問題，德國學界也認為，德國刑法第二百五十條 加重強盜罪，以及第二百五十一條強盜罪之加重結果犯也可一併準用
122。問題是，單單「以強盜論」之規定，是否提供了足夠堅強的理論 基礎，始準強盜最能準用各該當的強盜罪的法律效果。本文將試著擺 脫單純的邏輯思考，而從論理上去檢驗加重強盜罪、強盜罪之加重結 果犯、強盜罪結合犯在準強盜罪中有無準用的空間。
第一項 刑法 321 條加重事由適用於準強盜罪之質疑
準強盜罪是否準用加重強盜罪之規定，會遇到兩個問題，第一個 問題是，加重竊盜罪或加重搶奪罪，本質上仍屬竊盜或搶奪，故而仍 為準強盜罪之前行為，應無疑問，但是當前行為是加重竊盜或搶奪 時，究竟應論以準強盜罪，或論以加重準強盜罪？第二個問題是，若 肯定準強盜罪亦有加重強盜罪之適用，則加重事由存在的時點為何 時？前行為竊盜或搶奪時，抑或強暴、脅迫行為時？
第一款 加重準強盜罪之存否
我國實務見解認為，如犯準強盜罪而有第三百二十一條第一項各 款情形之一，自應依第三百三十條論處123。對此學界124曾有反對意見，
121 林山田，前揭註 8，頁 394。
122 Wessels/Hillenkamp, BT-2, Rn.375
123 42年台上字第 523 號判例：「刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之 意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強 盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一 項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。上訴人果有於夜間侵入他人住宅行竊，因被事主發 覺急追，為防護贓物，脫免逮捕，乃以竊得手槍，對天連放兩響情事，則其所犯之準強盜罪，
已具有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，即應依同法第三百三十條第一項於夜間侵入 住宅強盜罪論處。」
124 韓忠謨著、吳景芳增補，刑法各論，頁 422。
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認為強盜罪既已規定「竊盜或搶奪」，則當然也包括加重竊盜罪或加 重搶奪罪，因此直接論以準強盜罪即可，而無庸再準用加重強盜罪。
當然，要解決這個爭議問題，前提要件是確認有加重準強盜罪成立的 空間。如果沒有加重準強盜存在的空間，則這個爭論完全沒有意義，
即使有加重事由存在，也只能論以準強盜罪。
本文認為，要解決此問題，必須先釐清準強盜罪的本質。因為這 將關係到是否有第三百三十二條所規定「犯強盜罪」之適格問題。關 於準強盜罪之本質，學說上大致有以下三種見解125：
（一）加重竊盜
加重竊盜說主張準強盜是竊盜時因具有一定之加重行為，故特別 加重處罰，雖然其效果與強盜罪為相同處理，但其實有別於強盜罪，
而是屬於竊盜罪之類型。
（二）強盜
強盜說主張準強盜罪與普通強盜罪之犯罪情節類似，且對於財產 法益與人身法益之危害大致相同，因此準強盜罪在本質上屬於強盜罪 之一類。
（三）特別財產犯罪
此說認為準強盜罪是介於竊盜罪與強盜罪間之特別財產犯罪，雖 然行為之強暴脅迫相同，但是準強盜罪之強暴脅迫並非取得財物之手 段，且為強暴脅迫之犯意，亦與普通強盜罪有輕重之別。因此，準強 盜罪在本質上，是介於竊盜罪與強盜罪間的獨立犯罪類型。
（四）本文意見
準強盜罪中行為人實施強暴、脅迫行為，即已侵害該強制對象之 決定自由，單就此點而言，因其所侵害者已經不僅只是財產法益，即 已非竊盜罪所能涵蓋，因此竊盜說並不可採。再者，若認為準強盜罪 屬於竊盜罪與強盜罪之中間類型，則在法律效果上準強盜罪的法定刑 應該輕於強盜罪，但現行法顯然與此說有出入。強盜說所主張之理 由，雖僅是說明立法上將「先取財後施以強暴、脅迫」之行為以強盜
125 學說整理，參照陳子平，前揭註 7，頁 226-227。徐慶國，前揭註 94，頁 82-83。
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論之原因，但也說明了兩者間有其類似性，雖然不能導出準強盜與強 盜罪本質相同之結論，但至少在本質上相當。綜上所言，本文認為準 強盜罪在本質上仍應歸於強盜一類，較為可採。
既然準強盜罪之本質屬於強盜一類，則刑法第 330 條之「犯強盜 罪」之規定，在解釋上，當包括犯普通強盜罪與準強盜罪之情形126。 況且，從立法目的上來看，加重事由多半的原因是因為行為人所造成 的危險性，由此觀點而言，準強盜罪若存在加重事由，危險性與竊盜 或強盜並無差異，並無不能加重處罰之理。因此，本文認為，「加重 準強盜罪」在現行法上有存在的空間。
第二款 加重事由存在時點
加重事由，如於前行為與強暴、脅迫行為時均存在者，能成立加 重準強盜罪，固無疑問。但是若加重事由僅存在於前行為或後行為 時，則又應如何處理？在具體個案上，實務127認為，如竊盜時未持有 凶器，但是於實施強暴、脅迫行為時持兇器行兇，應成立加重準強盜 罪。此一實務上的見解，本文認為可資贊同。理由在於，依本文之見 解，準強盜罪的著手是以行為人開始為強制行為時起算，既然強制行 為時存在加重事由，即可論以加重準強盜罪，並援引加重強盜罪之法 律效果。
至於若加重事由僅存在於前行為時，例如：攜帶兇器竊盜，但竊 盜既遂後即將兇器丟棄。若依本文見解，此情形不能論以加重準強盜 罪。理由有二，第一是行為人於準強盜之著手時並不存在加重事由，
也就是加重事由中所表彰的危險性在準強盜罪的行為時並不存在，亦 即行為人既未著手於準強盜行為，則並不該當第 330 條「犯強盜罪」
的要件，即不能論以加重準強盜罪；第二，準強盜罪中的前行為，依 本文的見解，並非構成要件行為，而是為準強盜罪提供與強盜罪相當 的不法內涵，此點已詳述於前。不論是加重竊盜罪或普通竊盜罪，在
126 不同意見，參照甘添貴著，前揭註 113，頁 190。
127 最高法院 99 年台上字第 716 號判決（節錄）：「所謂犯準強盜罪而有同法第三百二十一條第 一項第三款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持 有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第三百三十條第一項之規定，於攜 帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言。又準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因 為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故 行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此 情形，依刑法第三百三十條第一項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。」
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其既遂之後128，就已經造成了「破壞對財物原有的監督支配關係，並 建立新的監督支配關係」的狀態，是否具備加重事由，就此點而言並 無影響。在此種情形下，本文認為將加重事由作為法官判決時量刑之 基礎，並於判決書中說明之，即為已足。
第二項 加重結果犯在準強盜罪之適用空間
第一款 加重結果犯的意義
所謂「加重結果犯」，是指行為人實施某特定之犯罪行為，但卻 逾越當初認識之結果，而發生比預期更重之結果，在法律有特別規定 之情形下，而使行為人負擔較重之刑責的犯罪型態129，即我國刑法第 17 條規定:「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如 行為人不能預見其發生時，不適用之。」
加重結果犯之規範目的乃為平衡刑罰與責任。例如在刑法第 277 條第 2 項輕傷致死之情形，假設若無加重結果犯之規定，輕傷與過失 致死僅得依想像競合之規定，依故意輕傷罪處斷，但輕傷罪之刑度顯 然僅及於輕傷行為與輕傷結果，而不及於過失致死之責任部分；反觀 加重結果犯之規定，則已涵蓋了故意傷害他人與過失致人於死之責任
130。
第二款 強盜罪之加重結果犯
關於強盜罪加重結果犯之成立是否限於基本犯既遂，我國學界有 不同見解。否定說認為刑法第 328 條第三項僅規定「犯強盜罪」，並 不以強盜既遂為必要，強盜未遂亦可成立此一基本犯131。肯定說則認 為依照刑法 328 條的編排次序而言，應指前兩項規定之強盜既遂，而 不包括第四項之強盜未遂的情形132。
本文認為，否定說之見解較為可採，即強盜罪加重結果犯之成 立，並不以強盜既遂為必要。理由在於，強盜行為對於他人生命、身
128 本文認為準強盜罪之前行為限於既遂，詳細推論見第三章第三節關於準強盜罪既未遂判斷時 點的部分。
129 參照陳子平著，刑法總論，頁 355。
130 黃常仁著，前揭註 9，頁 132。
131 參照黃常仁著，前揭註 9，頁 135。
132 參照黃榮堅著，走味的咖啡，月旦法學雜誌，第 28 期，頁 15。
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體所造成的危險在於強制手段本身的危險性，而非取財之行為133。例 如，行為人持刀強盜，被害人奮力反抗，在扭打中不慎將刀刺入被害 人腹部，被害人因流血過多而死亡，行為人因見被害人已死，遂放棄 取財，倉皇逃離現場。本案中，因行為人未取得財物，故強盜行為尚
體所造成的危險在於強制手段本身的危險性，而非取財之行為133。例 如，行為人持刀強盜，被害人奮力反抗，在扭打中不慎將刀刺入被害 人腹部，被害人因流血過多而死亡，行為人因見被害人已死，遂放棄 取財，倉皇逃離現場。本案中，因行為人未取得財物，故強盜行為尚