論準強盜罪之「實然」與「應然」

全文

(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論準強盜罪之「實然」與「應然」. 研究生：劉亞杰撰指導教授：黃常仁教授. 中華民國 100 年 7 月.

(2) 摘要我國刑法第三百二十九條是所謂「準強盜罪」之規定，此一規定立法至今，已有近八十年之歷史，其間從未進行任何修正，然此一規定是否有修正之必要，實不無討論之空間。其一，準強盜罪之成立，依現行條文規定，須行為人先有竊盜或搶奪行為，此一前行為在準強盜罪中究竟扮演何種角色，又現行規定是否妥當，以及是否有其他犯罪作為前行為的可能性。其二，本罪之行為時點限於「當場」，限於「當場」之論據究竟為何，又應如何解釋之。其三，行為人須有強暴脅迫行為，此一強暴脅迫行為應如何解釋，又與強盜罪間有何關聯，大法官釋字第六三○號解釋所提出「足使難以抗拒」的標準，是否足以解決所有問題。其四，行為人主觀上的故意，認識與決意之內容為何，以及現行法所定的三項意圖是否有修正之必要。其五，本罪之法律效果為「以強盜論」，則該如何以強盜論，亦非無疑。其六，關於本罪既未遂時點的認定，學界實務眾說紛紜，應如何解釋方為妥當。最後，探討本罪與其他犯罪競合之問題。對於上述問題，本文將分別提出我國學界及實務相關之見解，並參考德、日立法例及其學界看法，最後提出本文之意見，望能釐清我國準強盜罪所存在的問題，作為將來修正準強盜罪時之參考。. 關鍵詞：準強盜罪、防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證、當場、強暴、脅迫、不能抗拒、難以抗拒、以強盜論.

(3) 目錄第一章. 緒論................................................................................................................ 1. 第一節研究動機 ...................................................................................................... 1 第二節研究方法和範圍 .......................................................................................... 2 第三節問題之提出 .................................................................................................. 2 第四節論文研究架構 .............................................................................................. 3 第二章. 現行準強盜罪規定之檢討............................................................................ 5. 第一節「前行為」在準強盜罪中的定位 .............................................................. 5 第一項加重類型說、結合犯說與特別犯說的辨證 .......................................... 5 第一款加重類型說........................................................................................... 5 第二款結合犯說............................................................................................... 6 第三款特別犯說............................................................................................... 8 第四款本文意見............................................................................................. 13 第二項以「搶奪」作為前行為的疑義 ............................................................ 13 第一款搶奪的意義......................................................................................... 14 第二款搶奪不應作為準強盜罪前行為之理由............................................. 14 第三款解決問題之方案................................................................................. 16 第三項其他犯罪作為前行為之可能性 ............................................................ 18 第一款普通強盜罪......................................................................................... 18 第二款特別法中之竊林木、竊水、竊電..................................................... 20 第三款前行為之選擇為立法者之形成自由？............................................. 22 第四款小結..................................................................................................... 24 第二節「當場」在準強盜罪中之意義 ................................................................ 24 第一項時空因素在準強盜罪的意義 ................................................................ 25 第二項「當場」概念的構成與檢討 ................................................................ 25 第一款「當場」的性質................................................................................. 25 第二款「當場」之概念................................................................................. 26 第一目德國刑法中之「當場被察覺」......................................................... 27 第二目日本刑法中之「竊盜之機會」......................................................... 28 第三目外國立法例的檢討借鏡..................................................................... 30 I.

(4) 第三節強制行為在準強盜罪與強盜罪之異同 .................................................... 30 第一項強制行為涵攝的範圍 ............................................................................ 30 第一款強暴..................................................................................................... 31 第二款脅迫..................................................................................................... 32 第二項強制行為的對象 .................................................................................... 33 第一款強盜罪之強制對象............................................................................. 33 第二款準強盜罪之強制對象......................................................................... 34 第三項藥劑、催眠術應否屬本罪之強制行為 ................................................ 35 第一款藥劑與催眠術的強暴性質................................................................. 35 第二款本文意見............................................................................................. 36 第四節所謂「準強盜故意」的概念 .................................................................... 37 第一項對準強盜行為的認識與決意之內涵 .................................................... 37 第二項意義不明的「複合之單一故意」 ........................................................ 38 第五節準強盜罪與強盜罪的連結－意圖 ............................................................ 39 第一項意圖在財產犯罪中的角色 .................................................................... 39 第二項準強盜罪中之意圖 ................................................................................ 40 第一款準強盜罪中各意圖要素之意義......................................................... 40 第三項本文意見 ................................................................................................ 41 第三章. 準強盜罪在實務適用上之困境.................................................................. 43. 第一節「以強盜論」在解釋與適用上的疑義 .................................................... 43 第一項刑法 321 條加重事由適用於準強盜罪之質疑 .................................... 43 第一款加重準強盜罪之存否......................................................................... 43 第二款加重事由存在時點............................................................................. 45 第二項加重結果犯在準強盜罪適用之空間 .................................................... 46 第一款加重結果犯的意義............................................................................. 46 第二款強盜罪之加重結果犯......................................................................... 46 第三款準強盜罪之加重結果犯..................................................................... 47 第三項所謂「準強盜結合罪」面臨的難題 .................................................... 47 第二款準強盜結合罪的問題 ............................................................................ 49 第二節論抗拒、難以抗拒與不能抗拒的迷思 .................................................... 49 第一項所謂「致使不能抗拒」的意義 ............................................................ 50 第一款行為描述 ............................................................................................ 50 II.

(5) 第二款客觀構成要件 .................................................................................... 50 第三款本文評析 ............................................................................................ 51 第二項準強盜罪的「足使難以抗拒」 ............................................................ 52 第三項小結 ........................................................................................................ 53 第三節準強盜罪既未遂判斷之檢討 .................................................................... 54 第一項準強盜罪之既遂時點 ............................................................................ 54 第二項準強盜罪之著手時點 ............................................................................ 56 第三項預備準強盜罪之存否 ............................................................................ 57 第四節準強盜之參與犯問題 ................................................................................ 58 第一項未全程參與之共同正犯的責任範圍 .................................................... 58 第一款僅參與強暴、脅迫............................................................................. 59 第二款僅參與竊盜或搶奪............................................................................. 63 第二項教唆犯在準強盜罪之適用空間 ............................................................ 64 第一款教唆犯之要件..................................................................................... 64 第二款問題評析............................................................................................. 65 第五節準強盜罪之競合問題 ................................................................................ 66 第一項前行為犯罪與準強盜罪 ........................................................................ 66 第二項加重之前行為與準強盜罪 .................................................................... 66 第三項傷害罪與準強盜罪 ................................................................................ 67 第四項強制罪與準強盜罪 ................................................................................ 68 第四章. 未來準強盜罪之去向.................................................................................. 69. 第一節前行為類型的修正 .................................................................................... 69 第二節意圖要素的修正 ........................................................................................ 69 第三節揚棄「不能抗拒」的錯誤觀念 ................................................................ 69 第四節破除「以強盜論」產生的迷思 ................................................................ 70 第五章結論................................................................................................................ 73. III.

(6) 第一章緒論第一節研究動機一、立法逾七十年未曾修正從暫行新刑律1第 371 條規定：「竊盜，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。」即已經有準強盜罪之規定，且此一規定已經幾乎與現行法相同。舊刑法2第 347 條，將原暫行新刑律之條文加上搶奪的規定，當時立法者認為竊盜與搶奪同樣是侵害財產法益的犯罪，基於處罰的一致性，將原本的條文加上了搶奪的規定，即成為了現行準強盜罪的原型3。現行刑法第 329 條自民國 24 年施行時起，制訂至今已逾 70 年，期間刑法雖經多次修正，但第 329 條隻字未改。竊盜或搶奪事發之際，被他人發現而遭追捕的情形，亦常見於現實生活中，既然準強盜是在生活中常見的犯罪，司法實務上必然常有適用本條判決之機會，對於一個七十多年未曾修正的條文，實務上會遇見何種難題，而又形成了什麼共識，本條是否完全沒有存在任何問題，而無修正之必要？如果本條在運作上發生了困難，則將來修法又應如何因應，來面對目前的困境？均有加以討論的必要。二、學界與實務對準強盜罪的解釋適用多有爭議準強盜罪在學界或實務上存有諸多爭議問題，例如竊盜或搶奪的性質、「當場」的認定標準、強暴、脅迫的程度與既未遂如何認定等等，學界或實務界以專文探討準強盜罪亦所在多有，但是均爭議多年，但至今仍無定論。三、大法官釋字第 630 號解釋未完全解決準強盜罪之問題司法院大法官於民國 96 年 7 月 13 日，針對立法者選擇以竊盜與搶奪做為準強盜罪之前行為，以及強暴、脅迫行為所應達到之程度，做成之釋字 630 號解釋。大法官認為現行法僅選擇竊盜與搶奪為準強盜之前行為，屬立法者之形成自由；而對於強暴脅迫行為之程度，做 1 2 3. 中華民國元年三月十日頒行。中華民國十九年七月七日施行。參照釋字六三○號解釋，許玉秀大法官協同意見書之附表一。 1.

(7) 出限縮解釋，認為應到使人難以抗拒之程度，方能成立準強盜罪。大法官所作成的本號解釋，雖然確立了實務上對於強暴、脅迫程度認定的標準，但是尚未完全解決現行準強盜罪所存在的問題。. 第二節研究方法和範圍本文之研究方法以蒐集國內外有關準強盜罪之著作、期刊、實務見解、學位論文，先作分析、歸納並做一定程度之整理，以先建立對於準強盜罪初步的認識。在有初步的認識之後，再藉由對於準強盜罪條文以文義解釋，論理解釋與體系解釋等方法，對於準強盜罪做更深入的研究，以期能對於準強盜罪有更進一步的認識與發現。此外，準強盜罪並非我國所獨有，世界各國多有類似於我國準強盜罪相關之規定，有如同我國是援用強盜罪之法律效果者，亦有獨立規定其法定刑者4。其中德國和日本與我國相同，是以援用強盜罪法律效果的立法模式，因此在部分問題上，本文亦將從比較法上做研究，援引德國或日本的學界或實務的見解，來作為解決我國法上問題的參考。準強盜罪中還有前行為竊盜與搶奪之規定，並且援用強盜罪的法律效果，因此本文在研究範圍上，不僅只於準強盜罪之部分，尚包含竊盜罪、搶奪罪與強盜罪等相關之問題。. 第三節問題之提出準強盜罪在立法上捨棄了自己獨立的法定刑，而是「以強盜論」決定其法律效果，這樣的立法模式，即註定了其與強盜罪間的不解之緣，勢必在各要件上均會被提出而與強盜罪相比較。由此展開的第一個問題就是，竊盜或搶奪犯人基於特定目的之強暴脅迫行為，以強盜罪的法定刑來處罰，與以強暴脅迫手段取得財物的強盜罪究竟是否相當，學界早有所爭議。釋字六三○號解釋中，大法官認為準強盜罪與強盜罪的法益侵害相當，只是行為順序顛倒，並將強制手段限縮於使人「難以抗拒」的程度，認為準強盜罪沒有違反平等原則。雖然在釋字六三○號解釋後，學界仍有提出準強盜罪合憲性的質疑5，但不可 4. 各國立法的詳細資料，參照許玉秀大法官釋字 630 號解釋協同意見書，附表二。質疑準強盜罪之合憲性，參照黃榮堅著，強盜罪概念的重構，收錄於＜刑與思－林山田教授紀念論文集＞，頁 270 以下。 2. 5.

(8) 否認的是，在現行法的架構下，實務判決仍將繼續適用準強盜罪。因此，本文就合憲性的部分將不做大篇幅的探討，而將著重於現行法上解釋適用的問題。準強盜罪的條文結構上，開始所規定之「竊盜或搶奪」，此一要件所代表的意義為何，學說上即產生爭議，德國學界普遍將之稱為「前行為」（vortat），日本學界則有提出身分犯說與結合犯說不同的見解。就此一要件則又延伸出準強盜罪之著手時點、既未遂判斷與參與犯等諸多問題。本文將就此部分加以釐清分析，希望能夠解決相關的問題。除了上述的問題之外，準強盜罪在適用上也存在其他的問題，例如「當場」的判斷標準、強制行為的程度、準強盜罪預備犯之存否、準強盜罪與其他各罪競合的問題等等。雖然在多數的問題上，最高法院都有一貫的見解，但是判決的理由是否令人信服，抑或是似是而非的理由，而欠缺理論的依據，都是本文所要討論的重點。綜上所述，本文將先釐清相關的學說及實務見解，藉由各種不同說法間的相互辯證，試圖從中找到準強盜罪正確的出路，如果有修正的必要，則以準強盜罪的合憲性沒有疑慮為前提，提出本文對於準強盜罪修正的意見。. 第四節論文研究架構本文的重點著重在準強盜罪「實然面」與「應然面」的檢討上。因此，在架構上，先從準強盜罪現行條文本身出發，檢驗「實然面」的現行規定是否有其不當之處，如果有不當之處，又應如何修正，或在解釋上應如何修補，亦即在「應然面」上準強盜罪應該如何立法或解釋。再者，從準強盜罪與其他刑法條文間的配合運用上，例如既未遂的判斷、犯罪的參與，先觀察學界與實務對於實際個案如何處理的「實然面」，再檢驗此處理的方式是否有瑕疵存在，是否在理論上有其依據，如果有處理不當之處，則又在「應然面」上應如何處理較為妥當。第一章為緒論，提出本文的研究動機、研究目的、研究方法以及提出本文認為準強盜罪問題之所在，並且介紹本文的架構。第二章則是以現行法的規定為主。第一節討論準強盜罪中之「前行為」究竟應如何定位，以及「前行為」所能以及所應涵蓋之範圍的問題。第二節 3.

(9) 則檢驗關於「當場」的要件應該如何解釋，兼論及時空的要素在刑法上的意義究竟如何。第三節中討論強盜罪與準強盜罪皆有規定強暴、脅迫的強制行為，此二者有無不同。第四節則討論準強盜罪主觀上「故意」的內涵，學界上普遍說援用的「準強盜故意」的概念有無不妥之處。第五節中分別討論準強盜罪之主觀意圖，「防護贓物」、「脫免逮捕」和「湮滅罪證」之意義為何，以及作為準強盜罪之法定意圖在立法上是否正確。第三章以準強盜罪在實務適用上所遇到的困難為中心。第一節討論由「以強盜論」之規定所引發的問題，包括加重準強盜罪、準強盜罪之加重結果犯與準強盜結合罪等問題。第二節則探討強盜罪中「致使不能抗拒」之要件是否適用於準強盜罪。第三節討論準強盜罪既未遂判斷的標準，並論及準強盜罪是否應處罰其預備犯的問題。第四節則討論準強盜罪參與犯，主要的重點在於未全程參與準強盜之共同正犯的責任範圍，以及檢驗教唆準強盜是否有成立的空間。第五節則探討準強盜罪與其他各罪競合之相關問題。第四章即整合前二章所發現之問題，提出本文對於條文規定本身有無修法之必要與實務在適用準強盜罪時的建議。最後，第五章結論的部分，將對於本文所論述的內容，做出大略的回顧以作為本文的總結。. 4.

(10) 第二章. 現行準強盜罪規定之檢討. 第一節「前行為」在準強盜罪中的定位我國刑法第 329 條規定，「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」觀察此條文之結構，可區分為前後二行為，前行為「竊盜或搶奪」，後行為「強暴、脅迫」強暴、脅迫屬於準強盜罪的構成要件行為，並無疑問。但是「竊盜或搶奪」此一「前行為」在準強盜罪中之性質為何，學界眾說紛紜，有加以釐清之必要。又前行為包括竊盜與搶奪兩種行為，此二行為之性質與不法內涵均有差異，本條將之並列，是否有扞格之處，亦不無疑問。. 第一項加重類型說、結合犯說與特別犯說的辨證第一款. 加重類型說. 加重類型說，在論理上可以再區分為「竊盜、搶奪之加重」或「強暴、脅迫之加重」。認為本罪屬於「強暴、脅迫之加重」者，其理由在於本罪重在保護他人之決定自由，故基本的論點在於竊盜或搶奪之後的強制行為相較於一般的強制行為更需要被處罰6，故若行為人在強暴脅迫行為之前，又有先為竊盜行為，則符合加重之要件。認為準強盜罪屬於前行為的加重類型者，即認為竊盜時因具有一定之加重情況（為防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據，而當場施以強暴、脅迫）而加重處罰，即相當於加重竊盜罪，只是與強盜罪做相同之處理7。本文認為，不論採上開何種見解，皆有所偏，均不能說明準強盜罪的犯罪性質。理由有二，其一，若認為準強盜罪屬於「強暴、脅迫之加重」，其前提必須建立在強暴、脅迫行為單獨成立犯罪，否則即無從加重。但就我國刑法 304 條之強制罪觀之，行為人客觀上須有強暴脅迫行為外，尚須造成「使人行無義務之事」或「妨害他人行使權利」之結果8，然而成立準強盜罪並不要求此一結果之發生。詳言之， 6. 此學說之介紹，參照曾淑瑜著，準強盜罪之共同正犯及既、未遂，台灣本土法學，第五十一期，頁 187。 7 此學說之介紹，參照陳子平著，論準強盜罪，收錄於＜刑法七十年之回顧與展望紀念論文集（二）＞，頁 226-227。 8 參照，林山田著，刑法各罪論（上），頁 202。 5.

(11) 竊盜或搶奪之行為人於當場實施強暴、脅迫行為，除了準強盜罪外，是否亦成立強制罪，應依實際個案情況而定，並非必然成立強制罪。換言之，單純有僅強暴、脅迫行為並不成立強制罪，而唯有在犯罪成立後，始有加重事由介入而加重處罰之空間，此說即忽略了此一基本犯罪須成立之前提。其次，犯罪因具備某些因素而加重處罰，立法上雖有其必要性，但並非毫無限制，若加入該加重事由，則已逸脫原基本犯罪的不法內涵，則不應認為該罪屬於加重類型，而是屬於另一獨立之犯罪。以我國刑法第 321 條加重竊盜罪為例，雖各款加重事由有不同之加重理由，但在該行為本質上仍屬竊盜，並無逸脫竊盜罪之不法內涵。但是在準強盜罪，行為人除了竊盜行為外，尚有強暴、脅迫行為，本質上與竊盜已經產生相當大的差異，因為其重心已非單純是對於財產法益的保護，還包括了個人的決定自由在內，應已不能認為是屬於竊盜之加重。. 第二款. 結合犯說. 所謂「結合犯」，是指由「基礎單一犯」及其「相結合之單一犯」所共同組合而成9，意即兩個單一個構成要件，立法上將其結合為一個不法構成要件10。準強盜罪是否屬結合犯，在實務與學界則有不同意見。第一目實務見解我國實務11對於準強盜罪是否屬結合犯，採取否定之見解，主要所持之理由在於，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅. 9. 參照，黃常仁著，刑法總論－邏輯分析與體系論證，頁 319。參照，林山田著，刑法通論（下），頁 304。 11 86 年台上字第 3603 號（節錄）：「刑法第三百二十九條之準強盜罪，乃介於強盜罪與搶奪罪間之一種處斷上之強盜罪，性質上屬單純一罪，而非結合二個以可以獨立致罪之行為，而成一體之結合犯，且其條文所規定之『強暴、脅迫』，不以使人達於不能抗拒為必要。」最高法院 63 年度第 2 次刑庭庭推總會議決議（一）：提案：院長交議：刑法第三百二十九條之準強盜罪，是否為結合犯 ?有下列兩說：討論意見：甲說：刑法第三百二十九條之準強盜罪，亦稱臨時強盜罪，竊盜或搶奪，如有施強暴脅迫之情形，本應於竊盜或搶奪罪外，另構成強制罪，然刑法以其施強制之目的，既在防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證則與強盜之情節相當，允宜準用強盜之例，從嚴論科，此本條之所由設也。本條既結合竊盜(或搶奪)與強制兩個可獨立構成犯罪之行為，另成準強盜一罪，自屬結合犯之一種。 6 10.

(12) 迫之行為，不獨立構成犯罪，既然強暴脅迫行為非獨立構成犯罪，即不符合結合犯是結合二獨立犯罪之性質，故非屬結合犯之性質。對於上開最高法院決議，尚有反對意見12，所持之理由有二，其一是認為準強盜罪之強暴脅迫與刑法 304 條之準強盜罪相當；其二是竊盜或搶奪與強暴脅迫之間，在時間上有銜接性，地點上有關聯性，與結合犯的構成背景相同，因此應屬於結合犯。第二目學界意見我國學界13亦有認為準強盜罪並非結合犯，理由在於，結合犯之成立，須行為人對於結合犯之全部構成事實須有概括之認識，而準強盜罪之行為人在實施竊盜或搶奪時，並無強暴脅迫之故意，因而與結合犯之本質不符。其次是強暴、脅迫行為並未獨立成罪，亦與結合犯之構造不合。再者將準強盜罪解為結合犯，將使本罪之著手時點以著手為竊盜或搶奪為準，而使多數之竊盜或搶奪均有成為準強盜未遂之可能。綜合上述三點理由，可認為準強盜罪在性質上非屬結合犯。日本學界14則有主張事後強盜罪15與強盜罪相同，是竊盜與暴行、脅迫兩個行為所結合之犯罪，只是事後強盜罪與強盜罪的行為順序相反，但是所侵害之法益則是相同，因此才準用強盜罪之規定。既然強盜罪屬於實質結合犯，與強盜罪相當的事後強盜罪，也應該屬於實質結合犯。第三目本文意見本文認為，判斷準強盜罪是否為結合犯，應該先對結合犯進行更深入的了解之後，才能對此問題做出正確的判斷。首先，結合犯又可乙說：刑法第三百二十九條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；如具備本條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪。其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是本條之罪，應屬單純之一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯。以上應以何說為當? 請公決決 12. 議：採乙說。. 參照，花滿堂著，準強盜罪試論，刑事法雜誌，第四十四卷第五期，頁 89-90。參照，甘添貴著，刑法各論（上），頁 261。 14 參照，山口厚著，刑法各論，頁 223。 15 日本刑法第 238 條：「窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために、暴行又は脅迫をしたときは、強盗として論ずる。」（竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據而施以強暴、脅迫者，以強盜論。）日本學界普遍稱本罪為事後強盜罪，與我國之準強盜罪頗為類似，其學界對於本罪亦有相當深入的探討，值得參考。 7 13.

(13) 以依照法條規定的方式是否明白表示該犯罪是結合兩個單一犯罪，區分為「形式結合犯」與「實質結合犯」。「形式結合犯」例如刑法第 223 條、第 332 條、第 334 條、第 348 條等；「實質結合犯」例如刑法第 328 條強盜罪。準強盜罪，並未如刑法第第 223 條、第 332 條、第 334 條、第 348 條般可以很明顯的看出是結合兩個單一犯罪，所以並非形式結合犯。又是否為實質結合犯，則應回歸結合犯的要件加以審查。前行為「竊盜」、「搶奪」均屬獨立之犯罪，並無疑問，故準強盜罪在性質上是否屬於結合犯，即以後行為之「強暴脅迫」是否獨立成立犯罪為斷。我國刑法第三○四條條之強制罪，行為人除了客觀上有「強暴、脅迫」之行為外，尚須「使人行無義務之事」或「妨害他人行使權利」，前以論及。然而，準強盜罪之強暴脅迫行為，並不須發生「使人行無義務之事」或「妨害他人行使權利」之結果，即已該當於本罪之構成要件，與第三○四條強制罪之構成要件並不相同，不必然成立強制罪，此與實質結合犯結合兩個犯罪的結構不合。再者，從實質結合犯的構成要件上而言，必須行為人在著手時即對於構成要件事實的全部有所認識。但是準強盜罪中後續的強暴、脅迫行為是否發生，完全取決於不確定的因素，因而行為人對此根本無從全部認識。因此，行為人主觀上的認識也與實質結合犯的結構不符。綜上所述，準強盜罪所結合的竊盜或搶奪與強暴、脅迫行為，並非結合兩個獨立的犯罪類型而成為一罪，主觀上行為人在為竊盜或搶奪行為時，也無從認識將來是否會發生強暴、脅迫行為，不符合實質結合犯主觀上於著手時必須對於全部事實有所認識的要求。因此，準強盜罪非屬結合犯，應無疑問。. 第三款. 特別犯說. 所謂「特別犯」16，是指在不法行為構成要件中，因一定之身分或其他特定關係而限制其行為主體之資格者，其犯罪之性質即屬特別. 16. 我國學界與實務上，對於必須具備一定行為主體資格的犯罪類型，多以「身分犯」的概念稱之，較少以「特別犯」的概念來說明。身分犯的概念只是要求行為主體資格的犯罪類型中的一種，除了身分資格之外，尚有要求其他主體資格的類型，所以本文認為稱「特別犯」較為妥當。 8.

(14) 犯17。特別犯中，又可區分為「純正特別犯」與「不純正特別犯」，前者係指以特定主體關係創設刑罰，後者則是以特定之主體關係作為加重、減輕或免除刑罰之事由。然而準強盜罪在性質上是否屬於特別犯，我國文獻對此著墨較少，大多僅謂準強盜罪之行為主體以竊盜犯人與搶奪犯人為限18，因而此處本文將援引日本相關文獻見解加以探討。第一目純正特別犯說此說認為，準強盜罪並非暴行、脅迫行為之加重類型，而是屬於類似於強盜的財產犯罪。因此於準強盜罪，應認為是只有竊盜之行為人始得違犯之犯罪19，不具有竊盜犯身分之人，不可能獨立成立事後強盜罪。而且竊盜犯人的身分將本為「身體犯」的暴行、脅迫行為的違法性變更為新的「財產犯」的違法性，所以違法身分應適用日本刑法第六十五條20第一項。第二目不純正特別犯說此說認為，事後強盜罪的構造是暴行罪與脅迫罪加上竊盜犯人的身分而加重其刑的不真正身分犯。主要的理由是，若為非竊盜犯人施以暴行、脅迫的情況下，行為人處以暴行罪、脅迫罪的法定刑，而具有竊盜犯人身分者，則處以較重的強盜罪法定刑，所以事後強盜罪應為不真正身分犯。並且批評真正身分犯說，認為真正身分犯如果不具有該身分就不能成立任何犯罪，但是在事後強盜罪，就算不具有竊盜犯人的身分，也會成立暴行、脅迫罪，所以真正身分犯說並不恰當。第三目二分說21 此說認為應該從身分犯說的本質出發，將日本刑法六十五條區分為第一項的「違法性身分」，與第二項的「罪責身分」。事後強盜罪. 17. 黃常仁著，前揭註 9，頁 258。參照，林山田著，前揭註 8，頁 388。 19 參照，前田雅英著，刑法總論講義，頁 443。 20 犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。因行為人之身分所構成之犯罪行為，參與實行者，雖無身分，仍以共犯論（第一項）。因行為人之身分致刑有加重或減輕者，其無身分之人，科以通常之刑（第二項）。 21 參照，曾根威彥著，刑法の重要問題【各論】，頁 178-179。 9 18.

(15) 應依照法定目的分類，第一類為防護贓物，第二類為脫免逮捕與湮滅罪證。在第一類防護贓物的情形，竊盜行為人的暴行、脅迫行為從實質上而言，仍然是侵害財產上的利益（財物的返還請求權），與強盜罪是相同的，因竊盜而取得財物的身分是法益侵害性為基礎的違法性身分。因此，在此情形下，事後強盜罪為真正身分犯。相對的，在第二類意圖脫免逮捕與湮滅罪證的情形，竊盜行為人與詐欺行為人同樣的行為，其違法性並無不同，此時竊盜犯人並於與強盜類似性，此種身分不能視為違法性身分。基於竊盜犯人逃亡時所犯下的暴行、脅迫，相對於通常的暴行、脅迫，責任非難的程度較高，所以第二類的竊盜犯人屬於責任身分，因此在此情況下的事後強盜罪應認為不真正身分犯。第四目本文意見從本文對於前開純正特別犯與不純正特別犯的論述可知，若從「特定關係」的觀點而言，準強盜罪確屬特別犯。但不論採純正特別犯或不純正特別犯，卻又均有其無法解釋的難處。其實，對於此一問題，或從特別犯的意義去了解，應可解決這個困境。一、純正特別犯說的缺失純正特別犯中的特定關係，具有創設刑罰的意義與功用，即表示不具備此特定關係之人，即無從侵害該罪所保護之法益。由此觀點而言，任何人都不能對他人施以強暴、脅迫，而侵害他人的決定自由，並非獨竊盜罪之行為人具有此一義務。換言之，竊盜行為並沒有創設竊盜行為人不得對他人實行強暴、脅迫行為的義務，因為這是任何人都應該遵守的義務，並非竊盜或搶奪之人所獨有。因此，竊盜或搶奪在準強盜罪中並不具有創設強暴、脅迫行為之刑罰的意義與功用，由此觀之，準強盜罪並不屬於純正特別犯。再者，若採特別犯說的見解，則所有的複行為犯都有可能被理解為特別犯，例如強盜罪、強制性交罪等，將實施前行為做為特定的身分關係，未實施前行為之人，即不具備身分關係之人，其所為之取財或性交行為，並不能成立強盜罪或強制性交罪。但本文認為此實則為. 10.

(16) 構成要件是否該當之問題，將之理解為特別犯，其實並不能解決任何問題，反而可能混淆了特別犯所表彰的意義，混淆問題的重心。此外，如依我國與日本多數學界的見解22，準強盜罪的既未遂判斷是以竊盜（或搶奪）的既未遂做為基準，但既然以竊盜（或搶奪）作為準強盜罪的身分要素，而非構成要件行為，身分的有無並不影響犯罪的既遂或未遂，因而前行為既未遂應與準強盜罪之既未遂無關。因此，特別犯說的與「以前行為的既未遂為準強盜罪之既未遂」，恐有所矛盾而不能並存。二、不純正特別犯說的缺失不純正特別犯的特定關係，則是具有產生加重、減輕或免除刑罰之意義與功用，亦即此一身份與行為之不法並無關聯，而是在於決定行為人責任的加重或減輕。因此，準強盜罪是否屬於不純正特別犯的核心問題，在於已經犯了竊盜或搶奪，而存有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的的行為人，是否有較高的遵守法律之期待可能，而要提高其刑罰？本文認為，「趨吉避凶」乃人之本性，竊盜或搶奪的行為人面臨到他人的追捕時，必然盡其所能的抗拒追捕，在此種情況下，期待行為人不實施強制行為的可能性反而應該較低23，即使不因期待可能性較低而減輕其責任，至少也不應該加重其刑罰24。因此，在對於竊盜或搶奪行為人並沒有較高的期待可能之下，不純正特別犯說並無法說明準強盜罪重刑之理由。三、二分說的缺失二分說首先認為竊盜行為人所實施的強制行為，仍然是侵害財產上的利益（返還請求權）。然而，本文則懷疑返還請求權是否真的能夠藉由強制行為來侵害？詳言之，返還請求權屬於物之所有權人，竊盜或搶奪的行為人對前來請求返還財物的所有權人施以強暴脅迫，充其量只能認為返還請求權的行使遭到了妨礙，但是返還請求權仍然完整的歸屬於物之所有權人，此權利並不因強暴、脅迫行為而受到任何的侵害。換言之，以強暴、脅迫行為趕走上門討債的債權人，只可能依情形成立強制罪或傷害罪，但是並不會成立強盜罪，則何以在竊盜 22. 關於準強盜罪既未遂之判斷，請容後詳述。亦有認為竊盜或搶奪之人為脫免逮捕、湮滅證據者乃人之常情者，參照陳子平著，前揭註 7，頁 227。 24 在立法政策上，行為人之期待可能性較低時，可能是減輕刑罰，也可能是不予處理。參照黃榮堅著，前揭註 5，頁 275。 11 23.

(17) 或搶奪的當場，對債權人25實施強暴脅迫，就變成了準強盜罪？再者，竊盜行為人事後處分贓物的行為，按照通說26的見解，因為後行為並無擴充或改變前行為所造成的損害，故處罰前行為即以包括後前為於其中，即「與罰後行為」之概念。故若侵害返還請求權的理由可採，則所有事後處分贓物的行為都是侵害返還請求權的行為，均應該加以處罰，而非因屬與罰後之行為而不罰。其實，返還請求權是由所有權所衍生出之權利，而在事實上的所有利益已經喪失之後，刑法即不再保護一個已經喪失的財產利益27，當然也就不再保護由此利益再衍生出的其他權利。其次，二分說認為竊盜犯人逃亡時所犯下的暴行、脅迫，相對於通常的暴行、脅迫，責任非難的程度較高，所以在脫免逮捕、湮滅罪證的情況下應該屬於不純正特別犯。缺失之處和不純正特別犯說相同，都不能說明為何竊盜犯人逃亡時所實施的強暴、脅迫行為可非難性較高，而非如本文前述的其實可非難性較低。若認為是發生的可能性較高28，而加重處罰以避免其發生，那恐怕只是單純刑事政策的考量，但仍然欠缺刑法理論的支持。二分說提出準強盜所侵害的財產利益是返還請求權的看法，雖然能夠避免因採特別犯說而導致的準強盜罪屬於身體犯的質疑，四、小結準強盜罪在性質上，從表面觀察，非竊盜或搶奪之人，無從成立準強盜罪，故而看似屬於特別犯。但是，在區分為純正特別犯或不純正特別犯時，又均有其矛盾難解之處，因而本文認為這應該是一種特別犯的「假象」。如果將強制手段獨立於竊盜行為觀察，則該強制手段所造成的只是被害人財物回復的危險，對於財產法益侵害的程度與強盜罪仍然有相當的差距，無法將其與強盜行為侵害財產利益的程度 25. 更何況如果強暴脅迫的對象不是被害人，而是員警或見義勇為的路人，則與行使返還請求權的關係又更加遙遠，因為這時候可能只是「間接」、「不確定」的妨害返還請求權的行使而已。 26 林山田著，前揭註 10，頁 369-370；林鈺雄著，新刑法總則，頁 585-586；黃常仁著，前揭註 9，頁 310-311。我國實務 22 年上字第 4389 號判例則僅謂：「強盜將搶得之財物分別當賣，係犯強盜罪後處分贓物之行為，自不能再論以侵占之罪。」但並無說明原因。 27 黃榮堅著，前揭註 5，頁 273。 28 其實在釋字 630 號解釋的解釋理由書與許玉秀大法官的協同意見書中，均有傳達出這樣的想法，大法官認為「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種客觀具體事由，屬於竊盜及搶奪行為事發之際，經常促使經常促使行為人對被害人或第三人施強暴、脅迫之原因，故立法者選擇該等事由所造成實經常促使施強暴、脅迫之情形，論以強盜罪，俾能有效保護被害人或第三人之身體自由、人身及財產安全不受非法侵害。」 12.

(18) 相提並論29。因此，準強盜罪，應該是由竊盜或搶奪與強暴、脅迫行為所共同構成，竊盜或搶奪與強暴、脅迫行為又均有其各自的不法內涵，竊盜或搶奪此一前行為，既非在創設強暴、脅迫行為的不法內涵，亦非在加重強暴、脅迫行為的責任內涵，而是與強暴、脅迫行為共同形成一個新的準強盜罪的不法內涵與責任內涵，才有與強盜罪相提並論的空間。因此，準強盜罪既非結合犯，亦非特別犯，竊盜或搶奪行為的意義，是成立準強盜罪所必須具備的一個狀態，屬於準強盜罪不法內涵的一部分，但非在限制行為人主體之資格，亦非是準強盜罪構成要件行為的一部。. 第四款. 本文意見. 準強盜罪之前行為，即刑法 329 條所規定之竊盜或搶奪，此一要件與強暴、脅迫共同建構準強盜罪之不法內涵，故屬於本罪之不法構成要件，並無疑問。然而，後行為「強暴、脅迫」是否發生，於行為人實行竊盜、搶奪時，是否會遭被害人發現而追討財物，實屬一偶然且不確定之因素。因此，不能將前行為定位為準強盜罪之構成要件行為，亦即不能將本罪定位為「實質結合犯」，否則行為人須在實行前行為時，主觀上必須認識到其將實施強暴、脅迫行為以脫免逮捕、湮滅罪證或防護贓物，若欠缺此一認識，即不成立本罪，如此亦與本罪之立法目的有違。準強盜罪前行為的作用，看似在限制成立準強盜罪之行為主體的資格，亦即未實施竊盜或搶奪之人，不能成立準強盜。但是，本文認為這只是一個假象，因為「竊盜或搶奪」此一要件，並不具有純正特別犯或不純正特別犯應有的性質，而只是準強盜罪不法內涵的一部份。其實就如同強盜罪，由強制行為與取財行為共同組成強盜罪的不法內涵，不會認為強制行為是在限制成立強盜罪的行為主體資格，而認為強盜罪屬於特別犯。綜上所述，其實德國學界普遍只將竊盜稱為準強盜罪之「前行為」，而未討論特別犯或結合犯的相關問題，應該也是已經釐清了準強盜罪並不具有特別犯或結合犯之性質，而只是屬於構成要件的一部分。. 第二項以「搶奪」作為前行為的疑義. 29. 相同看法，薛智仁著，準強盜罪之立法改革方向（上），台灣法學，第一○九期，頁 52。 13.

(19) 搶奪罪為我國所獨有之規定，德國、日本並無類似之條文，也因此在立法例上也僅有我國除了竊盜之外，將搶奪並列為準強盜罪之前行為。竊盜與搶奪雖然本質上都是財產犯罪，且均屬破壞財物之監督支配，並建立新的監督支配關係的犯罪。但是竊盜罪與搶奪罪罪唯一最重要的不同處在於搶奪罪存在有形物理力的施加，也就因為此點差異，本文認為以搶奪罪作為準強盜罪之前行為可能存有疑義。. 第一款. 搶奪的意義. 在判斷以搶奪作為準強盜罪之前行為是否有不當之處前，應先了解搶奪之意義究竟為何，方能正確判斷此問題。所謂「搶奪」，我國與實務30見解認為，以行為人是否「趁人不及抗拒」而「公然掠取」為判斷標準，而不論行為人有無對被害人之身體施加不法腕力。學界則有不同的看法，有認為是指趁人不及抗拒，以直接侵害持有人自由意思之手段，破壞持有人對物的監督支配關係31；或認為行為人強取之物必須與被害人在空間上具有緊密關係，而破壞這種緊密的持有關係，會對被害人的生命身體造成危險，此為搶奪罪不法內涵重於竊盜罪之32；又或認為係，搶奪是指趁被害人不備，遽然施用不法腕力，使其不及抗拒，而強加奪取，而行為人之強制手段，係以尚未致使被害人不能抗拒的程度為限33。搶奪與強盜之區別，我國學界34與實務35係以強制行為之程度是否達到不能抗拒為區別之標準，若僅使人不及抗拒，而奪取財物，則屬搶奪罪，如已足以使人喪失意思自由，則屬強盜罪。. 第二款. 搶奪不應作為準強盜罪前行為之理由. 本文認為，「搶奪」不應作為準強盜罪之前行為，理由有下列三點：. 30. 64 年台上字第 1165 號判例：「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。」其他如 22 年上字第 1334 號、28 年上字第 2299 號、32 年上字第 2181 號等均為相同之見解。 31 甘添貴著，前揭註 13，頁 247。 32 林東茂著，刑法綜覽，頁 1-132；張麗卿著，新刑法探索，頁 330。 33 林山田著，前揭註 8，頁 371。 34 林山田著，前揭註 8，頁 371；甘添貴著，前揭註 13，頁 245。 35 20 年非字第 28 號判例：「刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。」 14.

(20) 一、竊盜與搶奪之不法內涵高低有別竊盜行為，行為人僅單純破壞舊有的監督支配關係，而創造新的監督支配關係，並無對他人施加不法之腕力，相對於搶奪，是屬於以「和平」之方式為之。而在搶奪行為，除了上開竊盜行為所造成的財產法益侵害之外，尚有施加不法腕力以造成被害人決定自由之侵害，因而從不法內涵比較，搶奪罪之不法內涵必然高於竊盜罪。不法內涵高低有別之二罪，卻同樣做為準強盜罪之前行為，而在行為人基於法定意圖實施強暴脅迫後，卻同樣論以準強盜罪，將明顯不法內涵高低有別的兩個不同行為做相同之處理36，恐難免於違反平等原則之質疑。二、強制行為未受充足評價依前開我國學界與實務之見解，搶奪行為亦屬施加不法腕力的強制行為，行為人實施搶奪行為後，基於法定意圖再實施強暴脅迫行為，僅論以一準強盜罪。換言之，先後分別兩次之強制行為，若以行為之不法內涵而論，實則重於強盜罪，但此前後兩個強制行為實僅受一次準強盜罪之評價，恐有未受充足評價之虞。三、搶奪罪存有加重結果犯之問題刑法第三百二十五條第二項規定搶奪罪之加重結果犯，係著眼於搶奪行為本身亦屬對於被害人有形物理力之施加，只是尚未達到致使不能抗拒之程度而與強盜有所區別。但是就施加有形物理力而言，亦有提高被害人生命身體之危險，因而有加重結果犯之規定。但此搶奪罪加重結果犯之規定可能將影響其作為準強盜罪前行為之適當性。詳言之，如行為人於前行為時已造成被害人致死或致重傷之加重結果，而後又對前來追捕之人出於防護贓物之意圖而施以強暴脅迫，此時應如何論罪？若僅論以準強盜罪，則前行為致死或致重傷之加重結果並未受到評價，產生評價不足之問題。再者，強盜罪之加重結果犯，其加重結果之發生，應來自於強制行為所造成的危險性37，因而準強盜罪之加重結果犯，加重結果之發生也應該是來自於強暴、脅迫. 36. 學說上有認為竊盜或搶奪行為只是在創設準強盜罪的行為主體資格，而不法內涵完全來自於強暴、脅迫行為，若採此論點，即無此處之問題。但本文認為此論點並不可採，理由容後詳述。 37 學說上有強調基本犯罪與加重結果之間，還必須具備「特有危險」實現關係，方足以成立加重結果犯者。在強盜罪，此一特有危險應該是來自於強制行為。詳參蔡惠芳著，傷害致死罪之適用，台灣本土法學，第六十一期，頁 49-67。 15.

(21) 行為，而非於強暴脅迫前即已存在之死亡或重傷結果。綜上所述，本文認為論以準強盜罪，或準強盜罪之加重結果犯，都有其問題存在。若不能論以準強盜罪之加重結果犯，則其餘可能的處理方式有二：第一，成立準強盜罪與過失致死（或致重傷）罪，再依想像競何處理，但是如此則忽略了加重結果犯平衡刑罰與責任之規範目的，因為想像競合之後的結果，還是只論以準強盜罪，其刑度還是無法包含致死或至重傷部分之責任。第二、成立搶奪罪加重結果犯與強制罪，二者數罪併罰，由於搶奪罪之加重結果犯最高之刑度為無期徒刑，故就科刑上而言，這可能是最能表彰其責任的處理方式，但仍然存在的問題是，犯普通搶奪罪而當場時施強暴脅迫之人，論以較重的準強盜罪，犯較重的搶奪罪加重結果犯，又當場施以強暴脅迫，卻不能論以準強盜罪，在論罪上又恐有輕重失衡的問題。. 第三款. 解決問題之方案. 雖然本文認為搶奪不應作為準強盜罪之前行為，但本文也認為不能貿然刪除現行準強盜罪「或搶奪」之文字，否則會產生犯竊盜而當場施強暴脅迫之人論以準強盜罪，犯較重之搶奪罪而當場施強暴脅迫之人卻只能論以搶奪罪和強制罪，反而更造成刑罰輕重失衡的問題。其實，本文認為真正的問題在於搶奪罪的定位上，詳述如下：第一目搶奪罪定位不明搶奪罪與竊盜罪都是罪對於財產的侵害，如果搶奪行為沒有造成其他利益的侵害，則沒有獨立成為犯罪類型的必要。從取得他人財物此點而言，與竊盜罪和強盜罪並無不同，因此要將搶奪罪清楚定位，則應該從其他要件著手討論。一、趁人不備如前所述，實務上強調搶奪行為須在「趁人不備」下為之。本文則認為，被害人「有備」或者「不備」，並不影響搶奪罪的不法內涵，不足以做為搶奪罪較竊盜罪加重處罰之理由。詳言之，若認為搶奪罪在保護被害人之決定自由，趁被害人「不備」對於決定自由侵害的程度，並不當然較被害人「有備」時為重。又若認為搶奪罪是對身體攻擊的竊取行為，搶奪罪較竊盜罪加重處罰的理由，是其行為造成生命或身體之危險，相同的問題是，被害人「不備」時與被害人「有備」 16.

(22) 時的危險性究竟何者較高，恐怕也沒有必然的關係。綜上所述，被害人的「不備」並不提高取財行為的不法內涵，故而「趁人不備」並不是在解釋搶奪行為時所必需的要素38。二、公然掠取我國實務見解認為，搶奪行為須公然為之39，學說上則有反對意見，認為並不以公然為必要40。本文認為，搶奪行為是否公然為之，與對法益之侵害並無關聯，搶奪行為是否為第三人所得共見共聞，對於其犯罪之成立並無影響，行為人縱與被害人獨處一室，而無公然的情狀，但仍可成立搶奪罪。從財產法益保護的角度來看，行為人的行為是公然或隱密，被害人是否知情，都與財產的保護無關，被害人的財產不會因為行為是隱密進行或被害人不知情，就少損失一點41。因此，搶奪罪之成立應不以公然為之為必要。就此，搶奪罪要加重處罰的原因，唯一的可能性就落在了取得財物的手段上，惟有取得財物的手段有獨立的不法內涵在，才有正當加重處罰的理由。實務上所謂的「掠取」，並無法說明搶奪行為真正的意涵為何，與「搶奪」實則為同義複詞，無從作為參考之依據。學界則有認為，是直接侵害持有人自由意思之手段，破壞持有人對物之監督支配關係，尚未達抑制持有人自由意思之程度42。本文認為，搶奪罪較竊盜罪為重之原因，在於其手段上有直接或間接對於被害人身體上的攻擊，亦即被害人對於財物支配力的鬆弛，必須是由於行為人之攻擊行為所造成，如果行為人僅是利用被害人對財物支配力暫時的鬆弛，而將財物取走，縱使在被害人來不及反應的狀況下為之，仍屬竊盜罪，而與搶奪無涉。若採本文對於搶奪行為的見解，則一些實務上認為屬於搶奪罪的行為，其實應該成立竊盜罪。例如：（1）見他人互助會款掉落地上，當場撿拾而去43。（2）計程車司機見乘客暫時下車，車上留有皮包，迅速將車駛離44。（3）佯稱選購金飾，趁老闆將金飾交付供選看時轉 38. 學界有同此意見者，參照甘添貴著，前揭註 13，頁 247。 32 上字 2181 判例：「搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。」 40 參照林山田著，前揭註 8，頁 372。 41 參照黃榮堅著，刑法問題與利益思考，頁 86。 42 參照甘添貴著，前揭註 13，頁 247。 43 法務部檢察司司法 73 檢二字 531 號函。 44 法務部檢察司司法 75 檢二字 1013 號函之 23。 17 39.

(23) 身逃逸45。以上三個案例，實務上均認為應構成搶奪罪。本文則認為行為人自始至終均無對被害人的攻擊行為，不論是對於人身安全或是決定自由，都沒有造成侵害，應論以竊盜罪，而非搶奪罪。綜上所述，實務上對於一些應成立竊盜罪之行為，卻認為應成立搶奪罪。觀察此三案例，其特徵在於行為人都是趁被害人不及抗拒之際將取走財物，可見實務深受前述「趁人不備」之要素所影響。但是搶奪罪重於竊盜罪處罰的理由並不在於此，而在於除了取財行為之外，還需另有攻擊行為，方有加重處罰之必要，若僅是趁原持有人的支配力鬆弛之際而取得財物，論以竊盜罪即為已足。第二目應刪除搶奪罪依本文之意見，搶奪行為必須是以攻擊行為破壞被害人對物的支配力方能成立。因此，部分不存在攻擊行為，而是趁人不備時取走財物，卻被實務論以搶奪罪的行為，應該回歸以竊盜罪論處。其餘的搶奪行為，雖然是直接對財物的攻擊，但因持有人也會受到攻擊力的影響，故而該攻擊在意義上亦屬一種強暴行為。在趁人不及抗拒時突然實施的強暴行為，相對人本來就難以抗拒46，行為人在主觀上也是想藉由此種「突襲式的攻擊」，在短時間內壓制相對人反抗的能力，所以應該可以認為這是一種足以使人難以抗拒的攻擊行為，而可認為屬於強盜行為的一種。只是此與以強制手段壓制相對人反抗而取得財物的行為相較，其不法內涵較低，因此刪除搶奪罪時的配套措施，應該是修法將強盜罪的最低本刑減輕47，使此種不法內涵較低的強盜行為可以論以較輕的法定刑。. 第三項其他犯罪作為前行為之可能性第一款. 普通強盜罪. 學界對於準強盜罪之前行為，有認為強盜行為亦屬準強盜罪之前行為者48，其所持之理由，在於普通強盜罪本身含有竊盜罪與搶奪罪 45. 法務部檢察司司法 78 檢二字 1319 號函。本文認為不能抗拒其實就是難以抗拒，詳容後述。 47 觀察沒有搶奪罪的德國刑法可以發現，其強盜罪的法定刑較我國為低，應該就是為了賦予法官較大的裁量空間，將在我國屬於搶奪罪的案件論以較輕的刑罰。 48 參照黃惠婷著，強盜罪第二講：準強盜罪，月旦法學教室，第三十二期，頁 101。此亦為德國學界多數見解，德國學界見解參閱 Rengier, BT/I, §10, Rn.3; Tröndle/Fischer, StGB, §252 Rn.2; Wessels/HillenKamp, BT/II, Rn. 363; LK-Herdegen, §252, Rn.5 18 46.

(24) 之性質，而且也包含二者所有的構成要件要素，因此有準強盜罪之適用空間，特別在行為人於整個強盜過程中的第二次強暴脅迫行為才存在加重事由的情形時，更凸顯前行為應包含強盜罪之重要性49。例如強盜罪行為人取得財物後，正要離開犯罪現場之際，被第三人撞見，行為人為防護贓物而拿起桌上的水果刀攻擊該第三人，造成第三人因傷致死。由於強盜行為人是在取得財物後以兇器施暴於第三人，若準強盜的前行為限於竊盜，則本例中行為人對於第三人的強暴行為將無法成立加重強盜罪，而是與普通強盜罪成立實質競合，與竊盜後所構成加重準強盜罪相比，產生評價矛盾。因此強盜罪的行為人為了防護贓物又施以強制，也應該成立加重的準強盜罪50。如此，則行為人同時實現強盜罪與準強盜罪，但應適用強盜罪或是準強盜罪則有不同見解51。前開學界所採之「普通強盜罪包含竊盜與搶奪所有的構成要件要素」之理由，雖言之成理，但本文認為若僅論以一個強盜罪，則在後之強暴、脅迫行為無法被充分評價。詳言之，「與罰後行為」是指當先後出現二犯罪行為時，後行為仍是針對同一法益之侵害且無獨立之非價內涵時，後行為並無擴大或改變前行為所造成之損害，故僅處罰前行為即已包括後行為於其中52。因此，前行為包括強盜在內的見解是否妥當，恐不能一概而論。詳言之，普通強盜罪除侵害被害人之財產法益外，尚侵害其意思決定自由，若於實施普通強盜罪後，再次實施強暴脅迫，在對象非原被害人時，已是再次侵害其他人之決定自由，造成了法益侵害的擴大，已非僅處罰前行為即可包括後行為於其中。若僅論強盜罪，則對於第二次侵害他人決定自由的部分無法充分評價。認為普通強盜罪亦屬準強盜之前行為，恐忽略了將產生評價不足的問題。若再次實施強暴脅迫之對象為原被害人時，因未造成新的財產法益的侵害，且因犯罪行為尚未終了，可將再次實施的強暴脅迫行為認為是前強盜行為的延續，而可將後強制行為依與罰後行為加以處理。然而，在這種情形下，該犯罪的本質就是強盜，又何來以強盜論之必要，實令人不解。 49. 參照黃惠婷著，前揭註 48，頁 101；松宮孝明著，刑法各論講義，頁 220-221。案例參照黃惠婷著，刑法上的強盜罪，頁 72。 51 認為應適用強盜罪：Rengier, BT/I, §10, Rn.16; 認為應適用準強盜罪：Artz/Weber, BT, §17, Rn.38 52 黃常仁著，前揭註 9，頁 310。 19 50.

(25) 德國學界從竊盜後強制行為與強盜後強制行為的評價衡平性出發，認為準強盜罪之前行為包括強盜，在論理上確有其論據。但是在現行規定下，準強盜罪所規定之前行為乃「竊盜或搶奪」，實已無將強盜解釋為準強盜罪前行為的空間。原因在於，若謂強盜包含了竊盜的所有要素，則搶奪亦是，但立法卻有明文規定搶奪為準強盜罪之前行為，可見立法者並不認為強盜可包含於竊盜中而有意忽略。因此，在現行法下，若將「竊盜或搶奪」解釋擴及於強盜，有違反罪刑法定原則的危險，若強盜之行為人當場基於特定目的而施強暴脅迫，則依個案情形判斷行為人之後行為是否成立強制罪或傷害罪，而與強盜罪數罪併罰。. 第二款. 特別法中之竊林木、竊水、竊電. 我國學界53與實務界54與有認為在特別法中之竊林木、竊水、竊電等，皆可成為本罪之前行為，本文則認為若對此問題一概而論恐有欠周延，因特別法中許多竊水竊電之行為態樣，雖以「竊」為名，但實則與竊盜罪無涉，詳述如下。第一目竊取森林主、副產品森林法第 50 條55所規定之竊盜行為乃竊取森林主、副產物。森林之主、副產物在與土地分離前，雖屬不動產之成分，但因其性質尚非不能分離，故仍可做為竊盜罪之客體56，應無疑問。因此，竊取森林主副產物，本質上與竊盜罪無異，屬準強盜罪之前行為，可資贊同。第二目竊水（一）水利法第 91 條水利法第 91 條57所規定竊取之客體為第四十六條、第五十一條之建造物或器材或其他水利設備，其行為在本質上仍屬破壞他人對於該 53. 參照黃惠婷著，前揭註 48，頁 100。參照花滿堂著，前揭註 12，頁 87。 55 森林法第 50 條：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」 56 參照林山田著，前揭註 8，頁 306。 57 水利法第 91 條：「毀損或竊盜第四十六條、第五十一條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。因前項毀損或竊盜、以致釀成災害者，處七年以上有期徒刑；其情節重大且危害多數人之生命財產者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 20 54.

(26) 器材或水利設備之間督支配，而建立自己的監督支配關係，而與竊盜罪相同，故可成為準強盜罪之前行為，應無疑義。（二）自來水法第 98 條自來水法第 98 條58第一、二、四款，均是未經自來水事業之允許，而從水管或消火栓中取得自來水之行為。自來水乃有形之物，且為動產，在水管或消火栓中之自來水，仍屬在自來水事業之間督支配之下，行為人私接管線取得自來水，即破壞自來水事業對於自來水的監督支配，建立自己對自來水的監督支配，故應認為屬竊盜行為。但第三款規定「毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確」，行為人取得自來水乃基於自來水事業之同意，並無破壞自來水事業對於自來水之監督支配，而是其行為使得自來水事業不能正確計算用水量以收取用水費用，因而產生財產上的損失，此一行為在本質上已與竊盜行為無涉，不能認為屬於竊盜而屬準強盜罪之前行為。第三目竊電（一）電業法第 105 條電業法第 105 條59規定之客體為「電桿、電線、變壓器或其他供電設備」，此些設備或為不動產上之定著物，但均非不能分離移動，故竊取此些設備之行為均得成立竊盜罪，應無疑問。（二）電業法第 106 條60. 第一項之未遂犯罰之。」 58 自來水法第 98 條：「有左列行為之一者為竊水，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金：一、未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。二、繞越所裝量水器私接水管。三、毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確者。四、未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因消防需要而開啟不在此限。」 59 電業法第 105 條：「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」 60 電業法第 106 條：「有左列行為之一者為竊電，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金：一、未經電業供電，而在其供電線路上私接電線者。二、繞越電度表或其他計電器，損壞或改動表外之線路者。三、損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造，或以其他方法使其失效不準者。 21.

(27) 電能，並無實際形體，本非屬竊盜罪中所規定之動產，但因具有其經濟價值，且能為人力所控制，因而刑法第三百二十三條規定，電能以動產論，而使電能成為竊盜罪之客體。然而，電業法第一百零六條所規定之六款竊電行為，除了第一款之外，其餘五款均非刑法上的竊盜行為。詳言之，未經電業供電，而在其供電線路上私接電線，使得原在電業支配下的電能，在未經電業同意下，破壞電業對於電能的支配，進而建立自己對於電能之支配，故而在要件上該當於竊盜行為。但後五款的行為態樣，不論是改動電表電路，或是私接較高價之電器，或私自增加用電瓦數等等，只是使得電業不能正確計算用電述而收取電價，造成電業的損害，但是並不符合竊盜的要件，當然也不能做為成立準強盜罪之前行為。. 第三款. 前行為之選擇為立法者之形成自由？. 依大法官釋字第 630 號解釋之解釋文之意旨，認為立法者選擇以竊盜、搶奪做為準強盜罪之前行為，乃是「因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍」，學界61亦有贊同大法官此一觀點者，認為詐欺、侵占、背信之被害人常不能立即發覺，不可能就地追討所失之財物，因而沒有面對詐欺犯等行為人使用強暴脅迫的危險。本文認為，竊盜、搶奪以外的其他犯罪，是否真如大法官所言，取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，究竟有實證上之依據，或僅是大法官憑空臆測，不得而知。即使確實如大法官解釋例所言，其他財產犯罪與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，但「時空之緊密連接關係」是否為立法者選擇前行為的唯一理由，抑或有其他「只能」選擇以竊盜或搶奪為前行為的原因，此點並未見大法官於解釋文或解釋理由書中加以說明。對於此一問題，許玉秀大法官於協同意見書62認為「若立法者立意要一體擬制，仍屬立法者的形成自由」，只要在構成要件內容及，並不必然因此即違反比例原則、平等原則。對於此一論點，本文有以下兩點質疑：. 四、在電價較低之線路上，私接電價較高之電器者。五、包燈用戶，在原定電燈盞數及瓦特數以外，私自增加盞數或瓦特數者。六、電力用戶，在原申請馬力數、瓩數或仟伏安數以外，私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者。」 61 林東茂著，再論準強盜罪，東吳法律學報，第二十卷第三期，頁 8。 62 詳細內容請參閱許玉秀大法官協同意見書叁、三、（二）。 22.

(28) 一、所謂「一體擬制」所指為何？若謂「一體擬制」係指如詐欺、侵占與背信之其他財產犯罪皆可成為準強盜罪之前行為，而後若有出於防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證之強暴、脅迫行為，均得以強盜論而成立準強盜罪，則當然論以強盜罪之刑罰，則又何須「法定刑經過嚴謹的設計」，否則豈有以強盜論，但法定刑卻不同於強盜之理？然若係指財產犯罪後出於防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證之強暴、脅迫行為，應如何立法加以規範，則屬另一獨立犯罪之問題，又何來「擬制」之說？協同意見書之意涵究竟為何，實令人費解。二、符合比例原則與平等原則之要求，擬制即有其正當性？比例原則與平等原則乃憲法原則，刑事立法當然應符合其要求，但欲將原本非強盜之行為擬制為強盜，恐非僅符合比例原則與平等原則即可任意擬制，而應另外有其擬制之基礎。大法官在解釋理由書中認為，準強盜行為論以強盜之重刑的理由乃「竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰」。本文認為，對於身體自由與人身安全之侵害，在於客觀上強暴、脅迫行為本身的危險性，而不在於行為人主觀上出於何種目的，並不會因為出於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之意圖就產生特別高的危險，而有特別視為與強盜行為相同而予以重罰之理由。其實，在任何犯罪，行為人都可能為了避免自己被追訴處罰，出於脫免逮捕或湮滅罪證之目的而實施強暴脅迫，但是並沒有見到立法者將先後兩個行為設立另一個獨立的構成要件加以處罰。例如擄人勒贖的行為人為了脫免逮捕而殺死前來追捕的員警，仍然是以擄人勒贖罪與普通殺人罪合併處罰。此外，大法官於解釋理由書中所言，「取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。」以侵害相同法益作為相同評價之理由，固然言之成理，但大法官忽略了立法者既「以強盜論」，必應有其論理基礎，否則科以相同之法定刑即可，又何須「以強盜論」而徒增困擾。不論是「擬制」或「準用」，二者的立論基礎，都在於構成要件上有其類似性，對於欠缺共通點的 23.

(29) 構成要件，給與相同的對待，並不符合法律的邏輯63。因此，本文認為除了侵害法益相同之外，還必須有行為上的類似性，否則仍然欠缺了擬制的基礎。強盜罪與準強盜罪除了均有「強制行為」與「取財行為」之外，在立法上要將先取財後強暴脅迫之行為態樣擬制為強盜罪，則準強盜罪之取財行為必須與強盜罪之取財行為有類似性，此類似性在於兩者取財行為之性質，均屬「破壞他人對於財物的監督支配關係，並進而建立自己對該物之監督支配關係」，即「破壞－建立」的行為態樣，而詐欺、侵占或恐嚇取財等罪，雖均有獲得財產上的利益，但均欠缺此一「破壞－建立」之行為特性，故即使行為人在實施此等財產犯罪後有強暴、脅迫之行為，亦不能「以強盜論」。. 第四款小結本文認為，立法者將選擇僅將竊盜或搶奪列為準強盜罪之前行為是正確的，但是理由並非大法官在釋字 630 號解釋中所言「因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係」，而是在於將一個非強盜罪的「先取財、後強暴脅迫」的行為擬制為強盜罪，必須有其類似性，類似性越高，則擬制的基礎越穩固。因此，準強盜罪之前行為，在犯罪行為的態樣上，應限於竊盜罪，即「破壞他人對動產之監督支配關係，而建立自己對該動產之監督支配關係」，若非如此，即與強盜罪欠缺了類似性，即無支持「以強盜論」的論理基礎。觀諸現行我國刑法，具備上開特性之犯罪，則僅有竊盜、搶奪與強盜三罪，而搶奪與強盜不宜作為準強盜罪之前行為的原因前已論及；而在特別刑法或附屬刑法中，如有與竊盜罪性質相同之犯罪，亦屬準強盜罪之前行為。. 第二節「當場」在準強盜罪中之意義大法官在釋字六三Ｏ號解釋中，對於「當場」的要素，雖未多加著墨於當場概念的闡釋，但是大法官認為竊盜、搶奪以外的其他財產犯罪行為，因為在取財行為與強制行為間，鮮少有時空之緊密連接關係，所以立法者不選擇對其他財產犯罪作為準強盜罪的前行為，「時空之緊密連接關係」似乎成為了準強盜罪重罰的關鍵理由。然而，時空的因素是否具有決定準強盜罪不法內涵的作用，抑或是準強盜罪在結構上必須具備的要素，本文認為尚有討論的必要性。. 63. 亞圖‧考夫曼著，劉幸義等譯，法律哲學，頁 100，註 15。 24.

(30) 第一項時空因素在準強盜罪的意義我國刑法第三百二十九條之準強盜罪，明文規定必須「當場」實行強暴、脅迫行為，始足該當其構成要件。德國刑法第二百五十二條也有「當場被發覺」（auf frischer Tat betroffen）的要素。日本刑法並無明文規定，但其通說及實務也都認為強制行為必須是在「竊盜之機會」下所為，方有準強盜罪之適用。由此觀之，時間及空間的因素在準強盜罪中似乎不可或缺，但不可或缺的理由，不論是學界或是實務對此較少著墨，而較著重於解釋論上的問題。因此，本文擬先尋找準強盜罪中竊盜行為與強制行為間必須具備緊密時空關聯之理由。從強盜罪的法條文字上來觀察，並沒有規定「當場」或類似於當場的與時間空間有關的要素。但是從強盜行為的行為模式上來看，行為人在強制行為之後，必然緊接著藉由被害人的人身自由或決定自由被壓制的情況下取得財物。因此，強制行為與取財行為之間必然存在著緊密的時空關聯，也就是行為人在為取財行為時，被害人必須是處於意思自由被壓制的狀態，否則不能論以強盜罪64。然而在準強盜罪先取財、後強制的情形，若不對強制行為的時間和空間上有所限制，則僅單純的取財行為與強制手段結合，仍尚難與強盜罪相提並論。因此，時空的因素在準強盜罪中，是為了提升先取財、後強制的準強盜行為論以強盜罪的合理性，是不能或缺的因素。因此，「時空上的緊密關聯」是在提供準強盜罪以強盜論立論的依據，但卻與準強盜罪的不法內涵無關，因為行為人的強制行為，並不會因為是不是在竊盜當場所為而使造成的侵害更大或更小。大法官認為選擇竊盜或搶奪作為準強盜罪前行為之理由，在於竊盜或搶奪與強暴、脅迫行為通常具有緊密的時空關聯，似乎認為緊密時空關聯只是選擇前行為時所考量的因素，而沒有意識到，「緊密時空關聯」是準強盜罪之構成所必備的要素。. 第二項「當場」概念的構成與檢討第一款「當場」的性質. 64. 參照柯耀程著，弔詭的「不能抗拒」要件，台灣法學，第九十七期，頁 217。 25.