第三章 準強盜罪在實務適用上之困境
第二節 論抗拒、難以抗拒與不能抗拒的迷思
依本文見解，強盜結合罪必須行為人在著手時即對於犯罪之整體 有所認識，方有強盜結合罪之適用。但是在準強盜罪，以準強盜殺人 為例，本文認為不存在先殺人，後準強盜而能成立準強盜結合罪的情 形。理由在於，準強盜行為會否發生，在著手於竊盜行為前根本不能 預知，也就是不在行為人所認識的範圍。行為人著手於殺人時，對於 將來的竊盜是否會被被發現，並無認識，所以在著手於殺人時，對於 準強盜欠缺認識，既然欠缺整體的認識，則不能成立準強盜結合罪。
其他與強盜罪相結合之犯罪，亦有相同之問題。換言之，準強盜結合 罪，本文認為只存在先有準強盜行為，再發生相結合之犯罪此種類 型，而不存在先發生相結合之犯罪，而後有準強盜行為的情形。
第二節 論抗拒、難以抗拒與不能抗拒的迷思
在大法官作成釋字 630 解釋前，我國學界與實務對於準強盜罪之 強暴、脅迫行為，是否如同強盜罪，須達到「致使不能抗拒」之程度，
向來有所爭議，而在釋字 630 號解釋作成後，大法官以強暴、脅迫行 為須達到「使人難以抗拒」之程度，為此爭議下一定論。然而，大 法官使用「使人難以抗拒」之用語，而非使用強盜罪條文中之「致 使不能抗拒」，此二者間又有何差異，是否真能解決由來已久之爭議，
亦或只是創造另一個問題，不無疑問。本文認為，要徹底解決此爭議，
應該從「抗拒」所表徵的意涵著手，釐清其與強制行為間的關係，可 能才是解決問題的正途。
141 林山田著，前揭註 8，頁 403。
142 最高法院 91 年度第 13 次刑事庭會議決議。
143 黃榮堅著，前揭註 133，頁 415。
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第一項 所謂「致使不能抗拒」的意義
刑法第 328 條強盜罪中之「致使不能抗拒」，我國學界有認為應 屬強盜罪之客觀構成要件144，亦有認為應屬於行為強度之描述145。
第一款 行為描述
學界有認為，「致使不能抗拒」只是強制行為現象的描述，在描 述強盜行為的強度罷了，但絕不是客觀構成要件之一。因此，在解釋 致使不能抗拒時，事實上被害人能不能抗拒或敢不敢抗拒並不重要，
而是在強調行為人行為之強度，是否足以壓制被害人的決定自由。依 此見解，對於「致使不能抗拒」的強度判斷標準，是採客觀標準，如 果行為人所實施的強制行為，足以使一般人不能抗拒，即屬強盜罪所 規範的強制手段，並不以確實導致被害人不能抗拒為必要。依此，行 為人主觀上須有認識其所為之行為是足以使一般人不能抗拒的強制 手段，若強制行為客觀上未達到足使一般人不能抗拒的程度，則行為 要件不該當，應僅論以未遂；若行為人未認識到其行為足以使人不能 抗拒，則應屬故意之欠缺，而不能論以故意犯，至於是否成立過失犯，
則屬另一問題。
第二款 客觀構成要件
若認為「致使不能抗拒」屬客觀構成要件，若單純從法條文義上 理解，應該是指被害人的反抗能力已經完全被排除，例如已經被擊暈 倒地或被繩索綑綁，否則都難認為被害人已經不能抗拒，更遑論被害 人可能基於各種考量而不敢抗拒或是不願意抗拒，皆不該當於「致使 不能抗拒」此一要件。但若作如此解釋，則將使得強盜罪成立的空間 大幅縮小，對於決定自由與財產權的保護也有欠周延。我國學界與實 務其實也意識到此一問題，實務146見解認為，被害人敢不敢抗拒或能 不能抗拒並非所問，只要強盜行為在客觀上足以壓制被害人的抗拒就
144 參照林山田著，前揭註 8，頁 376-378。
145 參照柯耀程著，弔詭的「致使不能抗拒」要件，月旦法學雜誌，第九十期，頁 314 以下。
146 30年上字 3023 號判例：「強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，
使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。」94 年台上字第 2266 號判決（節錄）：「而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、
脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或 顯難抗拒之程度而言。」
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為已足。學界亦認為，為符合常情，且避免本罪之適用範圍過於狹隘，
解釋上，只需「足使不能或難以抗拒」即得成立147。
至於應如何判斷是否達到「致使不能抗拒」的程度，學界中有認 為原則上應按通常一般人所能抗拒的程度參酌認定，若行為人的行為 在客觀上雖足堪認定足使他人不能抗拒，但被害人並不因之發生畏懼 或喪失抵抗力，而加以抗拒者，則該行為人可認定為該當本罪之強制 行為；至若被害人之抵抗力未及通常之標準，但就其年齡、性別，性 格、體能等因素，加以綜合判斷，足認其抵抗顯有困難者，則行為人 之行為雖然客觀上並不足以使人不能抗拒，但亦可認定為本罪之行為
148。
第三款 本文評析
雖然本文在前面主張應該刪除搶奪罪之規定，但是在現行法下，
如果將所有使用強制手段取得財物的行為都認為成立強盜罪，可能將 使得搶奪罪喪失其適用的空間。所以在現行法底下，以「致使不能抗 拒」作為強盜罪與搶奪罪間之界線，應該是可以支持的。
其實，不管是採取採客觀要件說或是行為描述說，並沒有太大的 差異。原因在於，客觀要件說也沒有完全的遵照「致使不能抗拒」在 字面上所表達的意義，要求相對人的人身自由或決定自由必須完全被 剝奪，而採用了「足使不能」這種比較和緩的解釋。從字面上來看，
「足使不能抗拒」並不要求相對人確實喪失抗拒的能力，而只是要求 該強制行為應該達到某一程度，才能符合強盜罪的不法內涵149。從這 樣的觀點來看，兩說其實沒有差別。
唯一可能有意義的爭議問題是，足使不能抗拒究竟應該以何人為 判斷標準，是以一般人為標準？或是以相對人為標準？所謂的「一般 人」是個不確定的概念。「一般人」究竟是指男人、女人、老人、小 孩？因為每個人的抗拒能力會因為其年齡、性別、經驗等諸多因素而 有所不同，可能會有標準難以界定的問題。
147 參照甘添貴著，前揭註 13，頁 253；林山田著，前揭註 8，頁 37。7
148 參照林山田著，前揭註 8，頁 377。
149 在現行法下，強盜罪與搶奪罪不法內涵的差異，因為二者對於財產法益的侵害並無不同，故 而完全取決於強制手段程度上的差異。
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然而，本文仍然採的一般人標準說，只是應該要明確的界定究竟 何謂「一般人」。本文認為，不考慮行為人攻擊對象本身的特殊因素，
例如特別膽小或為拳擊冠軍，以一般人與被害人處於同樣的狀況中，
包括同樣的年齡、性別、體力、智力與能夠利用的防衛手段各種具體 狀況，來判斷是否達到使人難以抗拒的程度。但是若行為人對於被害 人的狀況有特殊認識時，則應考慮行為人的特殊認識，例如行為人認 識被害人，知其特別膽小，只要對於舉起拳頭即足以使其喪失反抗能 力，此時也應認為該強制行為有達到令人難以抗拒的程度。
相對的，若以純客觀的相對人為標準，則強制行為是否該當，將 完全取決於相對人的反抗能力，相對人的反抗能力愈強，則越難該當 於強盜罪之構成要件。若此，則等於將強盜罪的成立與否的關鍵，落 在被害人身上，而非刑法的本身，而無客觀的標準。學界即有認為，
刑法判斷的機制，係以其評價對象的行為侵害事實，做為評價對象，
且刑法作為行為客觀的評價標準，其判斷的機制，必須是自身的規範 判斷，而非將標準交與被害人150，值得作為參考。
因此，「足使不能抗拒」的判斷標準，仍應回歸於刑法的判斷對 象，也就是行為人的角度來判斷。強盜罪強制行為的不法內涵，除了 在客觀上的攻擊行為外，也須行為人在主觀上出於壓制相對人決定自 由的意思，方為已足。故而，強制行為是否足以壓制相對人的意思自 由，即應以行為人主觀上的認識為準，若行為人主觀上認為其行為足 以壓制相對人之意思，即屬強盜罪之強制行為。
第二項 準強盜罪的「足使難以抗拒」
準強盜罪的強暴、脅迫行為，是否應達到「致使不能抗拒」的程 度，早期實務見解都採否定的看法，認為不以施強暴、脅迫之手段，
須致使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件。因強盜罪中之強制 行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強 盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫的 本質既有不同，自難謂準強盜之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、
脅迫行為，為相同之評價151。至於學界則有不同意見者，其主要論點 認為惟有準強盜之行為反社會性之強度不亞於一般強盜罪之反社會 性，使得有「以強盜論」之評價，且為脫免逮捕而暴力掙脫，可謂人
150 參照柯耀程著，前揭註 145，頁 319。
151 例如 48 年台非字第 48 號判例，86 年台上字第 3603 號判決，91 年台上字第 3746 號判決等。
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之常情，雖非完全無適法之期待可能性，然而若無強力之行為反社會 性，則又如何以強盜論？152因而認為強制行為應達到足以使人難以抗 拒之程度。大法官在釋字六三○號解釋理由書中則認為，準強盜之取 財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使顛倒，但對於財產及人身法 益之損害卻無二致，雖未如刑法第 328 條將不能抗拒之要件明文規 定，惟必於竊盜或搶奪之當場實施強暴、脅迫行為，已達使人難以抗 拒的程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得
之常情，雖非完全無適法之期待可能性，然而若無強力之行為反社會 性，則又如何以強盜論？152因而認為強制行為應達到足以使人難以抗 拒之程度。大法官在釋字六三○號解釋理由書中則認為，準強盜之取 財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使顛倒，但對於財產及人身法 益之損害卻無二致，雖未如刑法第 328 條將不能抗拒之要件明文規 定，惟必於竊盜或搶奪之當場實施強暴、脅迫行為，已達使人難以抗 拒的程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得