(3)系爭行為是否造成 系爭行為是否造成 系爭行為是否造成 系爭行為是否造成「 「 「非不顯而易見的妨礙競爭 「 非不顯而易見的妨礙競爭 非不顯而易見的妨礙競爭」 非不顯而易見的妨礙競爭 」 」 」
2. 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討
(3)系爭行為是否造成 系爭行為是否造成 系爭行為是否造成 系爭行為是否造成「 「 「非不顯而易見的妨礙競爭 「 非不顯而易見的妨礙競爭 非不顯而易見的妨礙競爭」 非不顯而易見的妨礙競爭 」 」 」
此 處 所 謂 「 非 不 顯 而 易 見 的 妨 礙 競 爭 」（ nicht nur unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung），德國學者認為其具有「門檻條款」（Bagatellklausel）的性質，
亦即藉由此一要件，排除對市場上未有顯著影響的不公平競爭適用不正競爭防止法的情形。
解釋上本要件必須考量系爭行為是否「顯著影響」特定市場之競爭，並且因而造成「競 爭者、消費者或其他市場成員」的不利益。判斷上應考慮系爭行為對於行為人所形成的競 爭優勢程度、行為人從事不正行為的頻率或持續時間、有無再犯之虞
（Wiederholungsgefahr）、有無市場力量、利害關係人的數量等133。
我國公平會於所發布的「公平交易法第二十四條案件之處理原則」，對於「足以影響交 易秩序」之判斷亦接櫫相似的認定標準，惟於實務上公平會並未嚴守，已如前述。
2. 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討 以競爭法保護資料庫之探討
我國現行法對於不具原創性之數位電子資料庫重製，有以公平法第二十四條處理者，
最常見者往往在人力資源或房地產資訊等產業，例如：「重製 104 人力銀行資料庫案」(包 括翰能人力資源案134、凌亞資料案135、酷才網案136均與 104 人力銀行有關)，或者房地天 下案137、鉅亨網案138等等，其資料庫之內容多半為求職者個人履歷或房地產物件地段價格 等事實性資訊，而不具有著作權可言，性質上與數位典藏之資料庫內容頗具類似性，因此 相關案例之參考價值頗高，本文以下將先分析公平會在相關處分書之見解，並提出本文觀 點：
在這些案例中，公平會處分書幾乎都以：「被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網被處分人以不當重製行為藉以擴充己身網 站資料之行為
站資料之行為 站資料之行為
站資料之行為，，，以達成招攬更多造訪人數，以達成招攬更多造訪人數以達成招攬更多造訪人數，以達成招攬更多造訪人數，，增進廣告收益，增進廣告收益增進廣告收益，增進廣告收益，，核屬榨取他人努力成果，核屬榨取他人努力成果核屬榨取他人努力成果，核屬榨取他人努力成果，，並損，並損並損並損 害以價格害以價格
害以價格害以價格、、、、品質品質品質品質、、、、服務等效能競爭本質為中心之交易秩序服務等效能競爭本質為中心之交易秩序服務等效能競爭本質為中心之交易秩序服務等效能競爭本質為中心之交易秩序」等理由，而認為被處分人之行 為具有商業競爭倫理之非難性，已構成公平法足以影響交易秩序「顯失公平」行為139。
至於何謂顯失公平之行為？由於我國公平交易法第 24 條規定相當簡略，僅規定：「除 本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」因 此公平會為了補充第 24 條之抽象規定而制訂了「行政院公平交易委員會對於公平交易法第 二十四條案件之處理原則(下簡稱處理原則)」，依照該處理原則第 7 點，公平法第 24 條所
133 Hefermehl/Köhler/Bornkamm（2007）, §4 Rdnr.58ff.
134 請參見 89 年 4 月 29 日（89）公處字第 063 號處分書。
135 請參見 89 年 7 月 6 日（89）公處字第 118 號處分書。
136 請參見 89 年 12 月 21 日（89）公處字第 216 號處分書。
137 請參見 90 年 2 月 22 日（90）公處字第 044 號處分書。
138 請參見 95 年 6 月 1 日(95)公處字 095068 號處分書
139 關於公平會見解之評析，請詳見後述。
稱之「顯失公平」：係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者。其常見之具體內涵
有影響將來潛在多數受害人效果之案件 之公益目的，資料庫之重製是否構成侵害，應視其後使用者(the second comer)之利用方式 是否合法而定。一個後使用者對於前人所建制之資料庫可以有幾種合法利用途徑：（1）為 創作一全新著作而利用現有資料作為基礎:(2)其利用方式應使現有資料融合入後使用者之 新著作中(fused into that work)，而非僅將之鑲嵌入(in a mosaic manner)後使用者之著作中，
除非其所利用之數量並不重大；(3) 後使用者並非意圖取代(substitute)、損害(prejudice)原 著作之商業價值或與之在市場上競爭(compete)141。換言之，在資料庫之情形，後建置者之 行為如欲取代或損害原資料庫之商業價值，若要發生取代或損害原資料庫之商業價值，其 重製的數量與程度均應該達到一定的程度，而非就少數幾筆資料的重製就足以構成侵害
142。
此外，美國法院在NBA案143中所使用的「不當使用」(misappropriation)理論，係首次 將INS案144所提出的觀點套用至資料庫市場，需滿足(1)資料庫建制者在資料庫之資料蒐集 上花費相當成本與費用；(2)資訊之價值具有高度時效性(highly time-sensitive)；(3)使用者對 資料庫之使用將對於資料庫建制者所付出之成本與費用產生搭便車之情況；(4)該使用者對
140 參見 Paula Baron, Back to the Future: Learning from the Past in the Database Debate, 62 OHIO ST. L.J. 879, (2001)。
141 同前註。
142 馮震宇主持，論網路時代電子式資料的保護，頁 24，2003 年行政院國家科學委員會委託之研究報告。
143 National Basketball and NBA Properties, Inc. v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841(2nd Cir. 1997)
144 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215(1918)。本件判決為美國最高法院首次明確提出 misappropriation理論，係屬不公平競爭行為態樣之一。
145 歐盟資料庫保護指令第 7 條第 2 項(a)款與(b)款，詳見本文前述。
146 歐盟資料庫保護指令第 7 條第 5 項
相對於上述比較法之見解，我國公平會在翰能人力資源案147中，翰能公司被檢舉重製 104 人力銀行資料庫之十筆資料，但是翰能公司提出九筆同意刊登的同意書加以抗辯，僅 有資誠會計師事務所未出具同意書，實質上相當於只有一筆資料的重製，是否還能構成顯 失公平之行為？何況資誠會計師事務所亦有刊登其資料於 1011 人力銀行案，連是否重製自 104 人力銀行均有疑問。另外，公平會在酷才網案148中，酷才網被檢舉抄襲者僅有四筆資 料，而其中只有兩筆資料由業者指稱未在酷才網刊登求才廣告，但公平會依舊以違反公平 交易法第 24 條加以處分。
競爭法所欲保護者乃足以影響交易秩序而具備競爭法上規範意義之行為，已如前述，
因此並非擷取或重製他人資料庫內容之行為，即當然構成剝削他人工作之成果，仍必須具 備其他值得非難之特殊情形，才會被認為已經達到違反競爭秩序之程度，公平會在其所自 行訂定之處理原則中亦持相同見解149。然而自公平會上述案例之處分書理由中卻未能觀察 到公平會有意深入探究原資料庫之經濟利益是否實質被取代，或其損害商業價值之範圍是 否到達一定程度，反而是只要一有「疑似」抄襲之行為即一律逕予處分，如此解釋方式似 有過度濫用第 24 條之可能。
固然，一般在判斷是否為違反商業倫理之不公平競爭行為時，往往傾向認為其行為本 身之倫理可非難性即足以影響交易秩序，而不以該事業具有一定之市場地位為必要，本文 亦肯定資料庫建制者為建構資料庫所投入之努力應予適當保護。但本文認為，於判斷是否 違法榨取他人努力成果時，宜參照比較法之觀點，其所重製範圍之質與量（是否為重要部 份）以及重製或擷取之行為態樣（是否為有計畫的大量抄襲或惡意侵害他人商業利益等）
仍應納入考量。且資料庫之「重要部份」範圍究竟如何，應就使用者角度加以觀察，並需 視該資料庫內容之性質，就具體個案判斷，蓋因不同種類之資料庫，資料內容之重要程度 也各異，應視使用者會否因某特定重要之資料有無而影響使用者利用該資料庫之意願，而 不得僅因重製數量占整體資料庫內容之比例稀少即逕而認定其並未取代或損害原資料庫業 者之商業利益。例如，同樣是以蒐集北宋書畫為內容之資料庫，對利用人而言，若甲資料 庫有收錄范寬之「谿山行旅圖」，而乙資料庫沒有，對大多數使用者而言可能會認為「谿山 行旅圖」為北宋書畫之重要代表作，因而會傾向於選擇甲資料庫，儘管乙資料庫所蒐集之 書畫件數可能較甲資料庫為多，但因所收錄者多為名不見經傳的作品，因而影響使用人選 擇利用之意願。此時若乙資料庫業者未經甲資料庫以及典藏單位同意而擅自複製甲資料庫 中之「谿山行旅圖」檔案，用以充實自己的資料庫內容，即使所重製之件數只有一件，仍 有可能會構成重製他人資料庫之重要部份而該當於公平法第 24 條之不公平競爭行為。
至於針對資料庫的「非重要部分」的保護，則可參考歐盟資料庫保護指令第 7 條第 5 項、德國著作權法第 87b 條第 1 項之規定，如果有「重覆及系統地重製、散布或公開再現 在方式及範圍上屬於非重要部分之資料庫，且其行為已經違反資料庫之正常使用或對資料 庫建立人之正當利益造成不可估計之損害者」，應將此一行為與對於重要部分利用行為為相 同之評價。
147 89年 4 月 29 日（89）公處字第 063 號處分書。
148 89年 12 月 21 日（89）公處字第 216 號處分書。
149 行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則第 7 點(一)之 1
因此，公平會在處理相關案件時，宜更深入分析比較重製他人資料庫內容之業者與原 資料庫業者之間之獲利狀況或競爭地位是否因此消長、所複製利用之資料在系爭整體資料 庫中所占之質量、是否因其擷取或重製行為導致消費者混淆誤認其來源等，作為協助判斷 原資料庫建制者之經濟利益是否已遭榨取侵害之因素。
3. 小結 小結 小結 小結
不論典藏物之數位化成果是否受智慧財產權保護，由於該成果於商業應用市場上可能 具有相當之價值，而可能為第三人在未經典藏機構同意授權使用之情形下，直接擷取加以
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