第二章 企業併購之研究
第五節 企業併購流程再審思
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第四節 小結
企業併購為其目的在於取得他企業之控制權或經營權，可分為合併、收購 與分割等併購類型。所謂合併係指兩個或兩個以上的公司，合併成為一個公 司，免經清算程序，法律效果為消滅公司權利義務是由存續公司或其新設公司 概括承受。收購則可分為資產收購及股份收購，資產收購原則上不會發生收購 公司概括承受被併購公司資產及負債之效力，按企併法第 27 條所規定之概括承 受、概括讓與營業或財產之資產收購類型，會產生由收購公司概括承受被併購 公司資產及負債之效力。所謂股份收購，指收購公司於公開市場或私下直接或 間接取得他公司之股份或認購其發行之新股，並藉由股份上所享有之表決權之 運作，達到取得他公司經營權之目的。而股份轉換為特殊之股份收購類型，股 份轉換後，讓與公司成為受讓公司百分之百持股公司，而形成單一控股公司型 態。所謂分割係指被分割公司將其經濟上為一整體的營業部門的財產，以對既 存或新設公司為現物出資之方式，由被分割公司或其股東取得他公司所發行之 新股，並由他公司概括繼承被分割公司該營業部門之程序。採消滅分割者，消 滅公司之權利義務由承受營業公司概括承受。
因此企業併購之法律效果，有可能是公司法人格消滅，由他公司概括承受 權利義務；也可能是透過取得他公司多數股權之方式，造成他公司經營權之移 轉；也可能是併購後，公司成為他公司百分之百子公司之情形，瞭解各種併購 類型之法律效果以及併購對公司財務、業務所帶來之影響，對於討論併購相館 問題是否會成為操縱市場或為內線交易重大消息時應有所幫助。
第五節 企業併購流程再審思
當進行併購法定程序前，會先經過併購評估、協商與談判等商業流程92，於 併購評估階段中，併購公司通常先為初步規劃併購策略、選擇妥適併購方式、
財務顧問公司之選任，乃至於篩選並且確立併購對象等相關事宜。
在確定要併購之對象後，併購公司開始與被併購公司進行洽談，雙方若有 併購意願，接著將針對併購條件、併購對價、併購後組織架構、人員改制等後 續事項進行磋商。之後若達成共識，會先簽訂意向書，並且並由投資銀行、財 務顧問、會計師、律師進行財務面、業務面以及法律層面之審查評鑑。以便作 為日後就併購價格等條件進行談判時之參考依據。審查評鑑程序結束後雙方再 依據審查評鑑之結果進行談判協商，進行正式締結併購契約。在法律上之流程 係指法律規定之併購必經過程，我國公司法、證券交易法、企業併購法等法律
92 參閱陳春山，企業併購及控股公司法實務問題，學林出版公司，2002 年 8 月初版，頁 28-29。
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或相關行政命令皆詳細規範。
本節所欲討論之企業併購流程偏重於商業上之流程，至於法律規範大多僅 作為輔助、依循之次要角色。一般而言，併購之發生多導因併購公司看中被併 購公司具有前瞻性、及經濟上利益或係得以彌補併購公司之不足部分，俾使相 輔相成進而達到一加一大於二效果，屬於經濟學理論上之「綜效」。而一成功的 併購，其併購過程之每一環節皆必須審慎處理，不容有所疏失，又併購前之準 備工作往往係嗣後併購能否成功之重要因素。以下將分析商業上併購流程93。 第一項 併購前之準備
事前之準備程序可謂在併購之成敗上扮演重要之角色。因此於企業併購 前，企業應確立之事即係進行併購是否符合企業現階段之需求，亦即進行併購 是否為現在企業所必須。並思索併購後是否將與本身經營策略相符，是否有除 了併購以外方案可茲使用呢?
因此企業併購之首要步驟係瞭解其進行併購之動機、目的為何94？依據學理 上之探討，得以歸納為：垂直整合、水平整合、技術因素、拓展銷售通路以及 補足產品與服務缺口、企業本身之佈局，或係為專注於某一特定事業經營而進 行組織瘦身等因素。總之，併購前之準備程序其所涉及到之層面係多面向，包 含法律、會計、財務、營運等層面。必須藉由專業人士之評估，俾使對併購風 險有所控制與掌握。一般而言，公司進行併購前會先請財務顧問提供建議與規 劃，日後該財務顧問亦可能扮演併購雙方談判之中間角色。併購公司於此階段 中應當評估、分析可能存在之併購風險，確定其欲藉由併購之財務目標後，審 慎檢視自身財務狀況，是否有此能力進行併購。以下係學理上所整理之六點企 業併購動機與目的：
一、垂直整合：此多為上游、下游廠商間之併購行為。
二、水平整合：此多指同業間整合之併購行為。
三、技術因素：為取得他公司之專門技術、智慧財產權或係研發技術而進行之 併購行為，亦即此多半係為取得自身公司所欠缺之技術。
四、規模經濟：多半係為取得市場一定規模或係擴張自身規模所為之併購行 為。
五、產品或服務缺口：通常係因公司缺乏某一產品、服務，為達到業務之完備 性所進行之併購行為。
六、通路因素：有時因公司產品、服務推出不易，遂透過併購方式以取得銷售 通路。
由以上所述併購之目的不外乎拓展公司事業版圖、補足公司業務或技術之 不足之處、建立結盟關係便於產品、服務之推廣。
93 參閱黃偉峯，企業併購法，元照出版公司，2007 年 10 月初版 1 刷，頁 59。
94 參閱劉紹樑、葉秋英、蘇鴻霞等，前揭註 3，頁 177-178
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第二項 基本合併意思形成之階段
併購公司經過審慎評估，並且選定欲併購之被併購公司95後，將對被併購公 司進磋商、交涉，同時針對併購之實質內容進行談判。而談判及磋商之範圍可 能包括併購條件、併購對價，併購後組織架構等方面，透過雙方的意見交流與 討論，倘若能達成共識與合意時，通常會將雙方合意之內容以書面方式呈現，
此書面協議，而在簽訂意向書或備忘錄之前，雙方公司為避免併購相關資訊不 至於外洩，多半可能先行簽訂保密契約96。
而簽訂保密契約之目的，一若併購之一方為上市櫃公司，當併購公司提早曝光 消息後，難免對於股價有所波動；二於協商及磋商過程或審查評鑑過程中，雙 方公司難免必須揭露公司之財務狀況或業務狀況，甚至涉及到公司機密資 料。，為避免對方故意洩漏協商過程中所知悉之機密消息，故有簽訂保密契約 之必要性，關於此部分，本文認為簽訂保密契約當然為必要之點，尤其於無法 順利達成併購者，亦即最終並未併購成功，雙方公司會因先前之磋商、談判等 過程知悉對方公司之機密資訊，為避免恣意洩漏，更有賴保密契約加以限制。
不然如果併購案未成功，而公司機密資訊更遭對方公司蓄意外洩，而造成公司 重大損傷。
以下針對保密契約之簽訂，其法律依據或係法律性質上之定性，由於目前 尚無法律或係行政命令有明文規定。因此，本文認為以回歸基本法律體系與原 則作討論，亦即我國法制上民法體系與商法合一體系下相輔下去討論。
是以當商法體系上有所欠缺時，則不妨回歸民法去找尋相對應之法律規定 與性質，在企業併購前所簽訂之保密契約，性質上應當得以被定性為併購契約 成立前，為準備或商議訂立併購契約，所先行簽訂之保密契約。此乃民法學理 上稱其為「先契約義務」。關於契約簽訂前之相關法律規範，得以依據民法第 245 條之 1 作為法規範之準據，尤其第 245 條之 1 第 1 項第 2 款，更與保密契 約有所關聯性。該款規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有 左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠 償責任：知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失 洩漏之者。」是以根據民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款規定，併購當事人縱使 未有簽定保密契約，惟經一方當事人明示應予保密時，他方當事人基本上即具 有保密之義務。
倘若併購當事人之一方未有明示必須保密，更無簽訂保密契約，雙方是否 意謂他方當事人得以洩漏秘密？按民法第 184 條第 1 項前段，知悉他人秘密卻 洩漏，是否構成一般侵權行為，雖仍有斟酌空間，然而按民法第 184 條第 1 項 後段、第 148 條之適用權利濫用以及有違誠信原則應無疑義，並且屬於故意以 背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應無疑問。
按民法第 245 條之 1 第 1 項第 3 款：「契約未成立時，當事人為準備或商議
95 參閱劉紹樑、葉秋英、蘇鴻霞等，前揭註 3，頁 177-178
96 參閱劉瑞霖，企業跨國購併之法律規劃，收錄於「財經法律與企業經營」，元照出版，2002
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訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方 當事人，負賠償責任：其他顯然違反誠實及信用方法者。」此款可謂係前二款 之概括條款，俾使彌補前二款不足之處。同時，細究其法規意旨，屬於民法誠 信原則之具體展現。綜上所述，保密契約係於併購契約簽定前所先行簽訂之契 約，併購當事人必須遵守保密契約之內容。而保密契約之性質與相關法律依
訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方 當事人，負賠償責任：其他顯然違反誠實及信用方法者。」此款可謂係前二款 之概括條款，俾使彌補前二款不足之處。同時，細究其法規意旨，屬於民法誠 信原則之具體展現。綜上所述，保密契約係於併購契約簽定前所先行簽訂之契 約，併購當事人必須遵守保密契約之內容。而保密契約之性質與相關法律依