使用竊盜之本質與入罪化正當性

第一項 我國果真不罰使用竊盜？

雖然形式上我國刑法第 320 條不罰使用竊盜，但是現行法下果真沒有處罰使用 竊盜？從社會事實的角度來看，前述法務部檢察司法（71）檢（二）字第 1472 號函 示的「汽油消耗說」，不啻透過割裂的解釋方式迴避了使用竊盜之不罰而對行為人 處以竊盜罪。然而就算不論司法實務解釋而僅就立法來看，使用竊盜並非絕對沒有 成立犯罪的空間。因此，僅以下列三個例子說明，使用竊盜之行為仍可能被當作是 犯罪行為。

第一款 盜接或盜用電信設備通信

電信法第56條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或 其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣一百五十萬元以下罰金。」

最高法院88年度第1次刑事庭會議決議要旨表示：「本罪構成要件所稱以有線、

無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動 電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他 人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜 接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意 圖為自己 不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜 之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本 罪。」

並且近期實務見解依然延續這樣的見解。例如最高法院100年度臺上字第6559號 刑事判決、最高法院94年度臺上字第6234號刑事判決、最高法院90年度臺上字第877 號刑事判決、最高法院88年度臺非字第43號刑事判決均採認為：「本罪之處罰詐得 免繳電信通信費用之不法利益，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法 之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱『使用有線、無線 或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者』，並不限於以盜拷他人行動電 話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人 住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接 他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不

法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之 意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。」

雖然實務判決認為電信法第56條第1項為刑法第339條第2項「詐欺得利罪」之特 別法，但是從實務肯認的多元化行為態樣而言——包括盜打他人住宅內電話、住宅 外盜接他人之有線電話線路、以使用竊盜之意思擅取他人之手機盜打等——實際上 電信法第56條第1項讓使用竊盜行為犯罪化。

第二款 不正利用自動設備得利罪

刑法第 339 條之 1 條第 2 項處罰不正利用自動設備取得他人利益的行為。2012 年修法前，舊法規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備 取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財 產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」2014 年 6 月 18 日修正公布後，法定刑 度提高，並於第 3 項增設未遂犯處罰之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，

以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之 未遂犯罰之。」其中第 2 項為該條之得利罪，例如規避大眾交通運輸工具、公用電 話、自動販賣機、博弈性遊戲機器等之自動化設備系統，未給付對價而享受給付利 益者 ³⁵⁸。

以「使用不正方法獲得被按摩椅按摩之利益」為例，由於行為人並未確實取得 權利人之同意，卻擅自享受依照按摩椅物之使用方法而可得之（被按摩的）利益，

因此似可認定「不正利用自動設備得利罪」是使用竊盜的態樣之一。

358 蔡蕙芳（2003），〈自動化設備濫用行為之刑法規範——以刑法第三三九條之一不正利用收費設

備取材得利罪為討論中心〉，《中原財經法學》，11 期，頁 44。

第三款 舊法之電磁紀錄動產化

從刑法第 323 條的修法來看，竊盜罪原來的樣貌其實就是刑法第 320 條第 1 項，不處罰使用竊盜，1997 年立法者卻為了因應高科技電子犯罪，將原本只規定

「電氣，關於本章之罪，以動產論。」的刑法第 323 條修改為：「電能、熱能及其 他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。」而將「電磁紀錄」論以動產，並 且將之準用至第 320 條竊盜罪及多個財產犯罪。此一「電磁紀錄之動產化」修法其 實是藉由擴張處罰客體，為了不要破壞「竊取」之傳統定義（破壞原持有人之持有 支配而建立新的持有支配），變相地處罰原本第 320 條第 1 項不處罰的使用竊盜

359。

學者有認為，現行法下侵占罪雖無得利罪之規定，但侵占他人電磁紀錄之行 為，可用類似的背信罪予以處罰；海盜罪之行為對象於第二項是規定「財物」,故解 釋上應該包括利益；至於擄人勒贖罪，由於「贖」在解釋上有「對價」的意義在，

因此未必不能包含「不法利益」；而搶奪罪，實則難以想像電磁紀錄的搶奪行為。

因此，立法者將電磁紀錄動產化的實質上意義，僅在於承認「利益竊盜」而已。實 則，立法者若想要達到一樣的效果，除了現行法已有「得利罪」處罰的強盜、恐嚇 取財、詐欺、背信等罪以外，亦可於其他所有財產犯罪皆規定「得利罪」。因為，

無論電磁紀錄是否為「動產」，其亦是一種「利益」，而為「得利罪」所保護 ³⁶⁰。

359 詳細批評，見：黃榮堅（1998），〈刑法增修後的電腦犯罪問題〉，《罪與罰

－

360 李茂生（2004），前揭註 1，頁 235-247。

雖然立法者於 2003 年將第 323 條的「電磁紀錄」刪除（現行條文為「電能、熱

不法之利益或使第三人得之」，因此從第 320 條規定看來，刑法的基本立場除了不 處罰「使用竊盜」之外，亦不處罰所謂「利益竊盜」（也就是「竊盜得利」）。

「使用竊盜」與「利益竊盜」之關係為何？學者有認為「利益竊盜」其實就是

「使用竊盜」的變形而已 ³⁶⁸，而本文認為兩者是同一件事。

利益，是讓人感受到愉悅的一種事實情狀。而由於人類感官的限制，無形的利 益必然附著於有形物上：「得不用自己的雙腳走路來達到快速移動」之利益，必須 透過駕駛有形的車子（當然還有自己的神經及大腦）來享受；「克服時空限制與他 人溝通」的利益，必須透過紙筆、電報、手機等有形載體來享受；「被按摩」的利 益，必須透過按摩椅或按摩師的手來享受；「聽喜歡的音樂」之利益，必須透過收 音機、電腦、mp3、耳機等有形播放媒介來享受。既然使用竊盜是指行為人，「未經 同意短暫地使用他人之物來獲得（附著於有形物上之）利益」，其實就是透過使用 有形物來享受原本歸屬於他人的利益之行為，即現行刑法所不罰的「利益竊盜」。

事實上第 320 條第 2 項竊佔罪所規範的行為，亦是使用竊盜的一種 ³⁶⁹——透過無權 使用他人之不動產，來享受附著於該不動產上的利益。

並且，由於難以想像行為人有辦法透過「未經權利人同意」、「不使用有形物 此一媒介」的手段來享受無形利益，因此本文認為「使用竊盜」與「利益竊盜」並 不是一大一小的包含關係，而是相等的。

至於竊盜罪的行為客體應否包含無形利益？則必須回歸刑法之目的。

368 李茂生（2004），前揭註 1，頁 235-247。

369 陳樸生（1983），〈領得罪與使用竊盜〉，《刑事法雜誌》，27 卷，2 期，頁 1。

第三項 本文立場：刑法不應處罰「使用竊盜」

第一款 竊盜罪保護法益之確立：所有權

首先，本文認為竊盜罪的保護法益是「所有權」——個人依據社會規範得自由 地支配財產，並得透過排除他人的支配來維持自己的支配。

或有認為，若不採所有權說，在持有人與所有人意思不一致時，竊盜罪相對告 訴乃論的立法意旨可能落空，且持有人地位反而凌駕所有權人的地位，不過本文認 為對於此一困境可能的解套是，一律以所有權人為優先。因此這不是本文採取所有 權說的關鍵理由。

如同第三章提到的，德國竊盜罪亦以破壞他人之持有（Gewahrsamsbruch,

“breaking possession”）為要件，不過多數學者認為破壞他人持有只是犯罪手段的特 徵、取得動產的方法，並沒有反映竊盜罪所要保護的法益 ³⁷⁰。我國亦有學者認為，

竊盜罪雖然以破壞持有為要件，但這不等於竊盜罪法益就是持有利益，「要件」與

「法益」二者之間不能劃上等號。這就有如我國刑法第 240 條第 2 項處罰和誘有配 偶之人脫離家庭 ³⁷¹，不等於該條項的意旨就是在保護被和誘人之配偶。同樣的，竊 盜罪條文規定「他人之動產」，邏輯上無法推導出竊盜罪是在保護持有利益 ³⁷²。並 且，持有作為保護法益，除了在財產罪章體系中突兀而扞格不入之外，亦不合於法 益的概念。法益是人類的一種「利益狀態」，雖然持有在現實上通常是人類能夠利

370 P. Cramer, A. Eser, T. Lenckner, W. Stree, supra note 229 at 1404-1405. (as cited in George P.

Fletcher, supra note 45 at 38.)

371 刑法第 240 條：「和誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處三年以下有期

徒刑。和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而

徒刑。和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而