第三章 英美法系與大陸法系視角下的使用竊盜
第二節 我國法下之使用竊盜
第一項 刑法的基本立場
回歸我國法，刑法第 320 條第 1 項是竊盜罪的基本規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五 百元以下罰金。」
301 Andrew Ashworth, supra note 265 at 383-386.
竊盜罪的客觀要件，是將他人持有支配之動產移置於自己持有支配之下。主觀 要件，除了要有竊盜故意（認識自己的行為在破壞他人對物之持有並建立自己對物 之持有）之外，還要有「不法所有意圖」302，一般認為包括「不法意圖」及「所有 意圖」兩個部分。因此，從第 320 條規定看來，刑法的基本立場不處罰「使用竊 盜」。司法實務上對於暫時剝奪他人之物的行為，原則上僅以民事上不法處理，或 依據《社會秩序維護法》第 88 條第 1 款：「未經他人許可，釋放他人之動物、船筏 或其他物品，或擅駛他人之車、船者」中「擅駛他人之車」規定，由警察機關對行 為人處以新臺幣 3000 元以下罰鍰，並於行為人未滿十八歲人時，依該法第 10 條處 罰其法定代理人或監護人。
第二項 實務見解
第一款 立法者
首先，第 320 條第 1 項普通竊盜罪之保護法益，從竊盜罪之立法理由觀之，立 法者應該是採「持有說」，蓋本條之立法理由關於本罪客體之五要件的陳述提到：
「（第三）財物須為他人現所持有者…（第五）物之所有權，不問屬於自己抑屬於 他人，均得成立本罪。」
雖然現行法下，使用竊盜不在刑法處罰範疇內，不過立法者對於使用竊盜的入 罪化慾望未曾消失。
至少 1990 年開始，即有修正刑法增設第 322 條之 1 第 1 項之聲音。修正草案內 容為：「未得持有人之同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具
302 林山田（2006），前揭註 8，頁 325；甘添貴（2000），《體系刑法各論 第二卷》，頁 47，臺 北：瑞興；蔡墩銘（2001），前揭註 215，頁 154。
者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。未經合法授權，擅自使用他人 之電腦或其相關設備者，依前項之規定處斷。303」而後，陳淑慧等 25 個委員於 2012 年 9 月 28 日交付的刑法第 320 條條文修正草案提案，將使用竊盜納入刑罰規範，未 經所有人或持有人同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具者，
以竊盜論；還有江惠貞等 18 個委員於 2012 年 10 月 26 日交付的條文修正草案提 案，增列「使用竊盜」之規定，對於貪圖一時之方便，違背所有人之意願，而擅自 使用他人動力車輛者，納入刑罰規範。
近期，還有立法院第 8 屆第 5 會期第 11 次會議委員提案第 16435 號。立法委員 陳根德、呂玉玲、徐少萍、鄭汝芬等 19 人在提案案由說明：「鑒於偷騎別人的機 車，只要再騎回原處，行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如只單純擅取使用，無 據為己有之犯意，學理上稱作『使用竊盜』，在我國刑法上沒有罪責，竊賊因歸還 機車沒有犯意就除罪化，此舉已造成警方維護治安的困難，竊賊利用此法律漏洞來 掩飾自己的罪行，爰提出『中華民國刑法第 320 條』條文修正草案。」陳根德等委 員指出提案的緣由是，基隆一名男子多次在深夜偷騎鄰居機車，皆在使用後歸還，
而被害人一直到接獲超速照片罰單才得知此情。檢方認為楊男「沒有據為己有意 圖」裁定不起訴處分。陳根德等委員認為，依照我國刑法，竊盜罪主觀上須有「據 為己有」的不法意圖，騎他人之機車之後只要再騎回原處，只是想要「暫時借用」
的「使用竊盜」，刑法上沒有罪責而「成為法律上的漏洞」。因為歸還機車「沒有 犯意就除罪化，造成警方維護治安的困難，竊賊利用此法律漏洞來掩飾自己的罪 行，此風不可長！」根據最高法院 100 年度臺上字第 3232 號刑事判決見解，若行為 人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱
303 廖有祿、金明燦（2006），〈電腦犯罪刑法規範之研究—以二次修正案為中心〉，《資訊、科技與 社會學報》，6 卷，2 期，頁 63。
為「使用竊盜」，尚非該當刑法之竊盜罪，不是刑法非難之對象。參考德國刑法處
前二項之未遂犯 罰之。
違背汽車或機車 或自行車所有人意 願，擅自使用者，處 三年以下有期徒刑、
拘役或五百元以下罰 金。
犯前項之罪，須 告訴乃論。
前二項之未遂犯 罰之。
甚至，直到今年（2016 年）6 月 1 日，尚有立法委員李彥秀、徐榛蔚等 19 人，
考量到實務上不處罰使用竊盜，「有違人民法感情且容易成為竊盜罪卸責之詞」，
參考德國法而有增訂「無權使用交通工具罪」之提案。
【圖表五：李彥秀等委員提案第 320 條及第 324 條之 1 修正草案對照表】305
變動持有關係之行為有間，考量刑法謙 抑性故以破壞持有關係之竊取為構成要 件。而主觀構成要件上本罪與竊盜罪最 大不同之處在於有無「不法所有意圖」
及「返還意圖」，故行為人應有歸還的 意思，但由於竊盜罪本身即含有無權使 用之概念，為避免明文返還意圖會產生 規範上之漏洞，故交由法院於個案中透 過競合理論選擇適用竊盜罪或無權使用 交通工具罪即可307。
五、考量追究成本、法益侵害之輕 微程度及尊重被害人之意思等情形下，
本罪宜定為告訴乃論。
德國刑法第 248b 條（Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs）規定：「違反有權 限之人的意思，而使用他人之動力交通工具或腳踏車者……處三年以下有期徒刑或 罰金刑罰。前項之未遂犯，罰之。本罪為告訴乃論。本條所稱動力交通工具係指以 機械力驅動、不行駛於固定軌道上之陸上車輛。」308 從上面可以觀察到的是，雖然
307 明文返還意圖會產生什麼樣的規範漏洞？提案委員並沒有繼續說明。又，在個案中「透過競合
理論選擇適用」竊盜罪或無權使用交通工具罪，是什麼意思？竊盜罪與無權使用交通工具罪究竟 是不是保護一樣的法益（同一提案中甫說明無權使用交通工具罪的保護法益是「使用權」）？而 新增訂的無權使用交通工具罪，其定位應該是暫時剝奪他人財產之犯罪（例外處罰的使用竊 盜），行為人根本沒有「所有意圖」，那麼跟普通竊盜罪要怎麼在「競合」上選擇適用？
308 StGB §248b (1) Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt. (4) Kraftfahrzeuge im Sinne dieser Vorschrift sind die Fahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, Landkraftfahrzeuge nur insoweit, als sie nicht an Bahngleise gebunden
有多組委員提出第 320 條之修正草案，或是參考德國法而擬於第 320 條之外增訂無 權使用交通工具罪，不過構成要件有所出入。除了交通工具範圍之廣狹，更是對於 以違背「所有人」之意願、「持有人」之意願，抑或「所有人及持有人」之意願有 不同看法。
第二款 司法者
竊盜罪之成立，除客觀上需有侵害他人之持有或所有而將他人之財物移轉於 自己或第三人之持有、支配之下，以及主觀上需有此等客觀要件事實之認識外，尚 需具有「為自己或第三人不法之所有意圖」之特別主觀要素要件。
過去實務見解（83 年度臺上字 5437 號刑事判決、94 年度臺上字 5194 號刑事判 決）認為不法所有意圖之是指「欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領 下，得為使用、收益或處分之情形而言」，強調行為人的「利用意思」。然而近期 實務（例如高等法院 104 年度上訴字第 2808 號刑事判決）則認為：「所謂取得，乃 是行為人自己或使第三人僭居所有權人之地位，排除原所有權人或持有人對物之持 有支配地位，而行使類似所有權人對於物的支配權。取得意圖含有『積極要素』與
『消極要素』。前者即『占為己有』，係指行為人意圖使自己或第三人長期的或短 暫的取得物的本體或物所體現的經濟價值，亦即行為人將他人動產併入自己的財產 或使用其價值。此積極要素得以區分竊盜罪與毀損罪（行為人具有排斥持有或所有 的意圖，卻欠缺占為己有意思）；後者即『排斥所有或持有』，係指行為人意圖長 期地排斥原所有權人或持有人對物的本體或物所體現的經濟價值的支配地位，亦即
sind.
行為人透過永久或長時間對物體本身或其體現的價值完全或嚴重地剝奪，而排除所 有者對此動產的經濟地位。此消極要素得以區分竊盜罪與僅僅具有使用意圖的使用 竊盜（行為人具有占為己有，但欠缺「排斥持有或所有」要素）。占為己有與排斥 所有或持有二種要素必須同時存在，方肯認具取得意圖，但排斥所有或持有不一定 須透過占為己有方成立。」
另外，高等法院 104 年度上易字第 2049 號刑事判決亦認為，「刑法上的『不法 意圖』即行為人認知自己在法律上並不具有合法權利而得以使自己對客體享有同於 所有人地位利益的主觀心態；意即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利 益的分配。『所有意圖』則是行為人對於竊取之物欲排斥原權利人支配而由自己以 所有人或有權使用人地位自居的心理狀態；意即行為人主觀上意欲持續破壞他人對 於客體的支配關係，使自己對於客體處於類似所有人地位。所謂並無不法所有意 圖，只是得他人財物為一時使用的『使用竊盜』」。檢察署座談會討論意見（61 年 度法研字第 175 號），亦採此種必須兼備「排除意思」與「利用意思」之見解。
因此，雖然學說上有對於「所有意圖」內涵之歧見（詳見本節第三項），但是 近期實務上對於「所有意圖」的穩定見解是包含「剝奪或排除他人所有或持有」及
「建立自己所有或持有」兩個要素。
我國早期實務於 16 年度上字第 139 號判例認為，使用竊盜應該處罰：「竊盜罪
我國早期實務於 16 年度上字第 139 號判例認為，使用竊盜應該處罰：「竊盜罪