第四章 本文反思—以共享經濟為例
第二節 不法所有意圖之再檢討
第一項「意圖」之定位與功能
我國刑法規定不乏要求特定意圖之犯罪，即「意圖犯」（Absichtsdelikte），例 如，第 169 條的「意圖他人受刑事或懲戒處分」、第 195 條第 1 項及第 201 條第 1 項的「意圖供行使之用」、第 234 條第 1 項的「意圖供人觀覽」、第 310 條第 1 項 的「意圖散布於眾」、第 320 條第 1 項的「意圖為自己或第三人不法之所有」、第 342 條第 1 項的「意圖為自己或第三人不法之利益」、第 347 條第 1 項的「意圖勒 贖」，以及多個分則條文中的「意圖營利」等等，規定多而亂，我國之意圖犯大致 可分為：「取得意圖」、「得利意圖」、「損害意圖」、「行使意圖」、「營利意 圖」435。
在刑法體系化的初期，刑法上的「意圖」有被認為與「故意」是相等的概念，
且應嚴格認定為「直接致力於構成要件之實現」。亦即，行為人主觀上除了預見犯 罪結果之實現，更要「有意且具目的性地促使其發生」。然而現今通說認為「意 圖」跟「故意」是不同的：「意圖」要求行為人於行為時主觀上必須有「某些特定 目的方向或特殊的主觀意向」，是指行為人內心希望達到要件所明定之犯罪目的，
即以目的導向而致力於犯罪結果實現的內心傾向。由於各罪之構成要件均不同，故 各罪目的導向亦隨之不同。若從通說的「知」與「欲」來理解，「故意」較傾向於
「知」，而「意圖」較重「欲」436。
435 另外，還有第 100、103、104、112、135、149、169、170 條等少部分非上述五類的意圖犯，
見：柯耀程（1999），前揭註 264，頁 295-296。
436 柯耀程（1999），前揭註 264，頁 281-286、291。值得注意的是「意圖故意」（absichtlich）與
「意圖」（absicht）二概念之不同。「意圖故意」是「直接故意的一種被層升的形態」，可稱為第一 級直接故意，詳見：吳俊毅（1999），前揭註 375，頁 86-87。
「意圖」作為純粹主觀的要件，即特定目的方向或特殊的主觀意向，並不以發 生特定結果為必要，特定意圖是否確實實現、獲得滿足，不影響犯罪成立與否 437。 意圖犯之要件設計，並非主客觀完全相符，而是主觀要件超出客觀要件之範圍
（「不一致的構成要件」）438。實務上，85 年度臺上字第 3675 號判決即解釋第 347 條第 1 項擄人勒贖罪之「意圖勒贖」。行為人擄人「事後果否實施勒贖，像和人勒 贖，有無取得款項，以及何人交付贖款均不影響其已成立之犯罪」；而根據 22 上字 第 1976 號判例，第 169 條誣告罪的「意圖他人受刑事或懲戒處分」亦同。
對於意圖犯的基本疑問是，為何在一犯罪行為中要求雙重的主觀要件439？「意 圖」在刑法體系中是什麼定位？
首先「意圖」要件可分為兩類。第一種意圖是「法益侵害取向的額外主觀要 件」。此類之意圖是針對「所計劃之法益侵害」本身，對於類型化的動機加以描 述。此種意圖指向之標的，與故意所指向的標的相同，都是涉及法益侵害。意圖要 件，僅是在犯罪成立之要求上，「強化對於所計畫法益侵害的內在意向」，故客觀 構成要件之實現只是犯罪的前階段，如不能確認意圖之存在，構成要件即不該當。
「取得意圖」、「得利意圖」、「營利意圖」屬之，像是多數財產犯罪之意圖。在 此類犯罪中，若不具備特定的意圖但是客觀構成要件實現時，由於法益受到侵害，
該當的此部分可能會依具體情形可能成立其他犯罪。例如，行為人該當竊盜罪之主 客觀要件而欠缺所有意圖時，在德國可能成立刑法第 248b 條之罪（而我國則至今仍
437 褚劍鴻（2006），《刑法分則釋論（下冊）》，四版，頁 1136，新北：臺灣商務。
438 柯耀程（1999），前揭註 264，頁 290。
439 「加重結果犯」也是一樣。對加重結果犯的質疑，除了平等原則（何以故意跟過失有了連結之
後，法律效果就有如此大的提升？），還有何以一構成要件中容有兩個主觀要件？見：柯耀程
（1999），前揭註 264，頁 297。
然在討論是否仿效德國而有不同版本的修正草案），或是成立毀損罪。又例如，第 325 條第 1 項、第 328 條第 1 項、第 335 條第 1 項、第 339 條第 1 項亦均以「不法所 有意圖」限縮構成要件之適用範圍，故「使用搶奪」、「使用強盜」、「使用侵 占」、「使用詐欺」不適用上述各該規定。然而這些行為是否都不罰？實際上這必 須就刑法整體規定判斷。例如，「使用強盜」不是第 328 條第 1 項所處罰的，但是 仍然該當第 304 條第 1 項的強制罪。誠如學者所說：不是刑法不罰使用強盜，而是 刑法不以第 328 條第 1 項處罰使用強盜 440。學者將之比喻為「多了一離子的原子結 構」，由於正負離子的數量（主客觀要件）不相等，結構不穩定而可能與其他原子 結合，成為另一型態之結構。
第二種類型則是內容「溢出保護法益之外」的內在意向，在法益侵害之外觀察 到行為人之「特別可責性及危險性動機」。「損害意圖」、「行使意圖」即屬於此 類，像是偽造罪。此時，若行為人僅該當主客觀構成要件而不具有特定之意圖，則 該犯罪類型不成立，亦不就該當之構成要件部分成立其他犯罪。例如，欠缺行使意 圖之偽造行為 441。
而「意圖」要件之功能有二。第一個，是作為加重處罰之要件（決定刑罰是否 加重），例如第 240 條第 3 項，相較於同條第 1、2 項，第 3 項加重處罰「意圖營 利」之和誘行為。此時，意圖在體系上的定位是加重的罪責要素 442。
440 鄭逸哲（2003），〈不法所有的意圖作為主觀處罰條件與判斷犯罪的行為時主義〉，《月旦法學教 室》，頁 16-17。
441 柯耀程（1999），前揭註 264，頁 292、296。
442 許玉秀（2000），《犯罪階層理論及其方法論》，圖 13，臺北：春風煦日論壇；許玉秀、王玉銓 合著（2001），〈從「所知所犯」論不法事實與罪責事實的區分〉，《刑法七十年之回顧與展望紀念 論文集（一）》，頁 189，臺北：元照。有學者認為第 240 條第 3 項「意圖營利」亦為特殊主觀構 成要件要素，林山田（2005），前揭註 8，頁 510。
第二個功能，則是作為犯罪成立之要件（決定犯罪是否成立），添加「意圖要 素」，目的在於限縮犯罪之適用範圍，亦即以「意圖」作為「主觀處罰條件」。行 為人的行為於法益已經產生侵害，不過在行為人符合要訂的條件時，才有非價、處 罰的必要。例如竊盜罪之「意圖為自己或第三人不法所有」，將不具有此意圖者排 除在竊盜罪之適用範圍外 443。此時，必須表現出「行為人遠程的內在傾向」（即行 為人在內心希望達到不法構成要件明定之犯罪目的），以及「行為的內在意思方 向」（即法定之特定心意趨向）始當之 444，故透過特定意圖之限制，排除不具有此 一特定意圖之故意行為，使之不罰。不過，此時意圖在體系上的定位為何？究竟是 有別於故意的特殊主觀構成要件要素？還是只是故意的一種類型而已？雖有認為意 圖是直接故意之層升型態，因此意圖至少需達到直接故意之程度 445；亦有學者認為 意圖不是對客觀事實之認識，已超過構成要件要素而係違法要素，不必在構成要件 層次檢驗 446；然而多數學者認為，意圖是特殊主觀構成要件要素447，是構成要件故 意以外的一個獨立的主觀構成要件要素。最高法院 92 年臺非字第 220 號刑事判決亦 認為：「所稱『意圖』，即期望之意，亦即犯罪之目的，與責任要素之故意有別；
意圖為自己或他人不法之所有，為該罪之特別構成要件…448」
學者強調，「意圖」與「動機」並不相同。「意圖」是行為人主觀之行為目的 方向 449，「動機」則是引發行為人外在行為之內在原因。以竊盜他人之腳踏車為
443 黃惠婷（2006），前揭註 6，頁 152-153；鄭逸哲（2012），〈欠缺「故意」，即不論「意圖」〉，
《臺灣法學雜誌》，198 期，頁 93-95；鄭逸哲（2003），前揭註 440，頁 16。
444 陳志龍（1998），《人性尊嚴與刑法體系入門》，五版，頁 183，臺北：自刊。
445 黃常仁（2009），《刑法總論——邏輯分析與體系論證》，二版，頁 36，臺北：新學林。
446 蔡墩銘（2005），《刑法精義》，二版，頁 102，臺北：翰蘆圖書。
447 王皇玉（2014），《刑法總則》，頁 215，臺北：新學林；林山田（2008），前揭註 345，頁 281-283；許玉秀（2000），前揭註 442，圖 13。
448 本判決是在討論詐欺罪之成立與否，但不影響「不法所有意圖」要件在刑法體系中定位的討
論。
449 不過少數說認為，「目的」與「意圖」是兩種不一樣的概念：「目的」是行為時「透過行為而企
例，不法所有意圖指具有「排除意思」與「利用意思」；然而動機有千百種，可能 是貪財、可能是貧困、可能是一時之便利。行為人之動機不會影響犯罪之成立，而 只會依據刑法第 57 條第 1 款影響量刑，是科行應審酌事由 450。
而「意圖」跟「動機」真的是不一樣的嗎？有學者認為，「意圖」是行為人形 成「故意」的「動機」451，而德國學者恩吉施（Karl Engisch）亦認為「意圖」，一 來是對於結果想像的「動機情況」，亦即「想像層面所預設」之結果實現；二是
「動機性的結果意識」，是行為之動力。據此，意圖是行為人所有的內在意象，
「動機、內在驅力、目的，都在這一個概念裡 452。本文認為，意圖是行為人「想要 達到的效果（結果）」，而動機則是「背後的原因」，這兩個當然是不同的。但是 這個不同在刑法上有意義嗎？「意圖」跟「故意」一樣都是的「想要某個結果發 生」，不過「故意」的對象是法益，而「意圖」的對象呢？全部的「意圖」要件都 一樣指向法益，或不指向法益嗎？還是必須個別判斷？似乎有待釐清。
第二項 同時要求「排除」與「利用」的原因
通說見解下，「不法所有意圖」中的「所有意圖」包含持續性之「排除意思」
（Enteignung）以及僭居所有人地位之「利用意思」（Aneignung）。然而「排除意 思」與「利用意思」果真為兩個有存在必要及正當性的要件？
圖於後促成某事態的心理現象」，「意圖」則是行為的動機而已。若將「目的」與「意圖」同時置
於構成要件中，則沒有必要加以區分。但若將之視為責任的要素時，則「目的」會影響違法性、
「意圖」會影響到責任之加重，故與之對應的構成要件客觀要素會不一樣。李茂生（2012），《刑 法總則講義第一冊》，頁 179，
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450 王皇玉（2014），前揭註 447，頁 215-217；甘添貴（1988），《刑法總論講義》，頁 69，臺北：
450 王皇玉（2014），前揭註 447，頁 215-217；甘添貴（1988），《刑法總論講義》，頁 69，臺北：