從英美法財產犯罪的流變重新思考使用竊盜—以共享經濟為例

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

從英美法財產犯罪的流變重新思考使用竊盜

—以共享經濟為例

Rethinking Unauthorized Temporary Use of Other’s Property from the Perspective of Anglo-American Property Offences:

Taking Share Economy as an Example

陳彥蓉 Yen-Ron Chen

指導教授：王皇玉博士

Advisor: Huang-Yu Wang, Ph.D.

中華民國 105 年 7 月

July 2016

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口試委員會審定書

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謝辭

這一切能發生，要感謝生命中的貴人。

首先，感謝指導老師王皇玉老師。寫論文期間，恩師王老師給予很多空間，

也總是適時地給予提點與建議，真的十分感激。王老師豐厚的學識、過人的才智、難掩的霸氣，還有關懷的心，一直令我景仰。猶記大四在〈犯罪學專題討論〉的課堂上，全班看完電影〈Boy A〉後，王老師泛著淚講話的樣子。這是我走在刑法的路上不忘記的初衷。謝謝這麼帥氣的王老師一直以來的指導與幫助。

感謝口試委員許恒達老師、黃士軒老師。許老師除了指正英美法、德國法的概念，也提供邏輯上的不同思維與切入點，讓我得以再次檢視論文內容；黃老師對日本法有深入的瞭解，幫助我更加認識日本法、釐清許多想法，並且也在英美法及內文論述部分提供寶貴的建議。

三位口試老師對於財產犯罪有深厚的瞭解，治學嚴謹，並且不吝給予懇切的建議與鼓勵、指正論文疏漏的地方，讓我獲益良多，如沐春風，於此致上謝意。

感謝吳英傑老師。研究所期間選修吳老師的課，讓我對於英國法體系有初步的整體瞭解，收穫匪淺。雖然吳老師的主要研究領域是財產法、民事法，但仍大方地對於論文中英美法的幾個概念提出澄清與指正，也讓我不忘記法律到頭來最重要的是解決現實的人間問題。

感謝黃榮堅老師。大學期間修習黃老師的刑法課程、研讀黃老師的〈基礎刑法學〉及其他著作，是我的刑法啟蒙，是我考法研所刑法組的原因，直到研究所選修黃老師的課，都是快樂的時光。

感謝我的家人，父親陳敬忠、母親王于嘉、哥哥陳彥衡。謝謝父母一直都很尊重我的想法，給予人生與論文的後援、建議。謝謝家人總是疼愛、支持與包容我。無論身在何處，只要你們在的地方就是 Casa de Chen。

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感謝摯友陳筱茵、張君魁、郭子彰、吳庭歡、李潔、胡雅涵，無法想像沒有你們的大學時代，還有未來不論是什麼時代。相識以來一起沿途欣賞著風景向前走，慢慢走下去，謝謝有你們。

感謝在 2409 寫論文期間互相扶持的陳筱茵、郭子彰、張鏡榮。謝謝茵在我論發跟口試時的支持，是這段研究生日常值得依靠的溫暖存在；謝謝彰在刑法的路上一直以來的幫助，從準備研究所考試到法研所的終點一直都是我很珍惜的夥伴；謝謝榮在刑法學術上的討論與分享，效率的行事風格、充滿負能量的金玉良言，常常激勵我，也讓生活更多歡笑。

感謝陳和君學長在讀書會還有研究所生涯的鼓勵與幫助，學習刑法的初步能認識學長真的很幸運。感謝康素香學姊在 2410 時與我互相激勵，讓我有面對難關的幹勁。感謝劉興邦學長對於論文的指教，在論文發表以後學長常常不吝於分享各種有趣的想法，討論中得到的激發，讓我對於論文內容有更多省思。感謝林佳漢這段期間的互相打氣支持。感謝參與論文發表的同學們跟我交流，提出許多寶貴的意見。

最後，感謝李庚道，與我分享人生。

在臺大的這幾年，是我至今為止的人生中連續在同一個地方生活最久的一段日子。如今，姐妹花雞排在昨天正式歇業，似乎是某個時代的結束，這本論文的完成也代表著我要離開這個地方。不足的我，無論如何對於這段旅程充滿感激。

2016.07.31

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摘要

由於財產犯罪與「財產」概念連動，故刑法解釋上可能受其影響。以現代社會的「共享經濟」來說，開始有學者認為，相較於過去我們對於財產私有制度的堅守，現代的消費者似乎不再那麼重視「所有權」，而開始藉由其他管道來實現財產的價值、提高閒置資源的利用率。而這樣的現代共享經濟模式，是否影響刑事保護財產的手段？是否會衝擊刑法史上從未缺席的竊盜罪——尤其是「使用竊盜」？這是本篇論文想要尋找的答案。

英國直至 1916 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1916），一直是以狹義的

「larceny」概念來規範竊盜罪，但是 1968 年《竊盜罪法》（Theft Act, 1968）透過「appropriate」要件將財產犯罪合一為「theft」。本文前半段主要參考英國法的竊盜罪——尤其是「appropriate」要件與「永久剝奪他人財產之故意」（with the intention of permanently depriving the other of it）要件——作為我國竊盜罪的他山之石。

本文確立了竊盜罪保護法益是所有權之後，省思無形利益之本質。由於利益必然是附著於有形物始得被人類享受，故使用竊盜實則為未經同意地透過使用有形物來享受原本歸屬於他人之利益的行為，「使用竊盜」與「利益竊盜」在本質上是同一件事。而財產所有權作為自由意志的展現，刑法對於無形利益之保護，

應以（意志受到某種壓制的）脅迫或詐欺為界線，因此使用竊盜，仍應不罰。

接著，本文探討「意圖」要件在刑法上的定位與功能，並質疑竊盜罪「不法所有意圖」要件之正當性。使用竊盜是沒有終局地侵害法益的行為，而本文根據

「實體理論」的精神，在構成要件層次使之不罰。

至於現代資本主義社會中所謂的「共享經濟」會不會衝擊此一基本價值？由於現代社會所謂「共享經濟」模式，只是透過共享平臺將供給與需求連結起來，

使閒置生產財的切割利用達到資源效益最大化，故此一經濟模式的重點在於存取通路，而不是分享本身。雖然這種經濟模式揮舞「分享、共享」的旗幟，但驅動

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它的是新自由主義精神，鼓勵的是商品與服務在市場上自由流通。結論是，現代的共享經濟模式並沒有挑戰使個人得對其掌握的資源自由運用的「私有財產」制度。或有認為，使用竊盜使他人「共享計畫」落空而遭受鉅額損失，應有入罪化的空間，但既然所有權機能仍然回復，即便所有權人的支配利用權能受到短暫的侵害，「所有權」作為竊盜罪保護法益而與構成要件之解釋緊扣，行為人仍不成立竊盜罪。而雖有論者對於人類社會描繪出展望性藍圖，認為「參與共有資源之權利」將會是未來最根本的財產權，不過從歷史進程看來，人類社會還沒有從

「所有權」走向「取用權」，故使用竊盜之入罪化，尚非其時。

關鍵字：英美法財產犯罪、appropriation (Zueignung)、竊盜、使用竊盜、不 法所有意圖、實體理論、共享經濟

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Abstract

Property offences are correlated with the concept of “property,” thus might be interpreted differently from time to time. Take “share economy (sharing economy)” as an instance. Some assert that under this type of economic system, modern consumers do not value ownership as much as they used to, since ownership has become less significant as property utilization goes. Does this have an effect on the means of property protection by criminal law? Does it in any way impact one of the primordial crimes of Western culture, larceny——especially Furtum usus (temporary unauthorized use of other’s property)?

This is what this thesis strives for.

Up till Larceny Act of 1916, United Kingdom has always adopted the concept of

“larceny,” however, it was superseded by the concept of “theft,” which was introduced in 1968. According to Theft Act of 1968, “appropriation” element works as a solvent, enabling “theft” to absorb other property offences. Therefore, the first half of this thesis mainly focuses on offences relating to larceny——especially on the elements

“appropriation” and “with the intention of permanently depriving the other of it” ——as a reference.

After verifying that ownership is the interest protected by larceny, this thesis construes that the essence of Furtum usus is “stealing intangible interest,” since Furtum

usus implies unlawful acquisition of other’s intangible interest through unauthorized use

of other’s tangible property. Also, because property ownership is a demonstration of free will, criminal law establishes its boundary of intangible interest protection on situations wherein free will is somehow oppressed. Thus, Furtum usus being unpunished remains justifiable even in modern days.

Subsequently, this thesis deliberates over the purpose and function of “die

Zueignungsabsicht,” an element of larceny in Taiwan, and keeps the spirit of

Substanztheori while interpreting larceny.

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As for share economy in modern capitalist society, it does not alter this conclusion.

Share economy is merely a platform which efficiently connects supply and demand in the market, facilitating the process of seeking better and cheaper products and services.

“Access” is the key notion, not “sharing” itself. The so-called “share economy” is actually driven by Neoliberalism, which advocates free market with less government regulation, and does not challenge the system of private property. Furthermore, even though some visualize future human society as a truly sharing one——in which the right to access to public resources is the most fundamental property right——contemporary society is not yet in the position of replacing “right to (own) property” with “right to access.” It could be argued that it is time to reconsider criminalizing Furtum usus, but hindering other’s plan of “sharing” is not a justifiable reason to do so. Furtum usus is still, and should remain unpunished.

Keywords: Anglo-American property offences, appropriation (Zueignung),

larceny, theft, temporary unauthorized use of other’s property (Furtum usus), die

Zueignungsabsicht, Substanztheorie, share economy (sharing economy)

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圖表目錄

圖表一：案例一至案例四的各國刑責 ... 72

圖表二：案例一至三的兩個犯罪時點 ... 73

圖表三：十九至二十世紀的英國大竊盜罪結構 ... 75

圖表四：陳根德等委員提案第 320 條修正草案對照表 ... 111

圖表五：李彥秀等委員提案第 320 條及第 324 條之 1 修正草案對照表 ... 113

圖表六：第一消費時代至第四消費時代之變遷 ... 157

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第一章緒論

第一節問題意識

作為刑法史上最古老的犯罪之一，竊盜罪於人類社會中是一個不曾缺席的社會控制手段。我國刑法第 29 章規範竊盜罪，且基本立場是不罰「利益竊盜」與「使用竊盜」。

然而這並非不可挑戰的，刑法上的「財產」及「財產犯罪」不是絕對、恆定、

不變的概念，隨著人類歷史的發展，法律上的財產概念會伸縮變形，同時影響財產犯罪之內涵。處於權利載體多元化的現代資本主義（Capitalism）社會，似乎有再探財產犯罪本質的空間。

市場經濟與科技革新的加乘，使得工業革命以降以至今日，不斷出現嶄新的行為型態與行為客體，無疑地衝擊與挑戰著古典竊盜罪。以二十世紀末竊取虛擬財產

（例如網路遊戲中的錢幣等電磁紀錄）為例，我國於 1997 年修正刑法第 323 條時曾將「電磁紀錄」論以動產，並且將之準用至第 320 條竊盜罪。學者認為 ¹，此次修法實質意義僅在於承認「利益竊盜」，然而「利益竊盜」實則就是「使用竊盜」的變形而已。並且，承認竊取電磁紀錄會破壞「竊取」一詞的傳統定義——雖然特定情形下電磁紀錄具有經濟價值而得作為交易客體，但是竊取電磁紀錄是重製行為而不會使原電磁紀錄消失，不像竊取電能與熱能等準動產有一消一長之關係——故將電

1 李茂生（2004），〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（上）〉，《臺灣本土法學雜誌》，54 期，頁 235-247；李茂生（2004），〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（中）〉，《臺灣本土法學雜誌》，55 期，頁 243-256；李茂生（2004），〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻議（下）〉，《臺灣本土法學雜誌》，56 期，頁 207-220。

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磁紀錄視為動產，並使之適用到大部分的財產犯罪，受到學界與實務界的質疑。

2003 年立法者終將第 323 條的「電磁紀錄」刪除，並增修第 36 章妨害電腦使用罪章

2。由此可見計算機技術、網路與電子數據的儲存交換，一度也讓我國立法者對於刑法上動產概念產生動搖，欲擴張竊盜罪之範圍。

而不同時代的社會有著不同的消費行為模式，相較於過去對於財產私有的堅守，今日的消費者似乎不再那麼重視「所有權」，開始轉而認為「有需要時對之加以利用」即為財產之價值所在。現代「共享經濟」中，勞動、物資、智力，甚至感情等，都可能在閒置時（或成為負擔時）透過共享平臺達到效益最大化，而共享平臺的蓬勃發展也開始改變產業結構（「再中介化和市場聚集現象」³），衝擊典型的

「公司對人」經營模式（由於 Uber 之崛起，舊金山最大型的計程車公司甚至面臨破產危機 ⁴）。

有論者認為，現代「共享經濟」之崛起，代表人類不再執著於財產之私有，而轉向財產之分享。社會（society）一詞源自拉丁語的「聯繫」、「夥伴」

（socius），不過隨著資本主義、個人主義之盛行，身處在社會的個人反而經常感受 不到與其他人之聯繫。在強調「私有私占」的過去，物質的獨占帶來快樂與滿足，

然而在資訊不斷發展的現代社會並非如此。資訊與物質不同的是，獨占

2 修法理由謂：「刑法上所稱之竊盜，須符合破壞他人持有、建立自己持有之要件，而電磁紀錄具

有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用後即消耗殆盡之特性不同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有。因此將電磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞格。故於刑法修法增訂第三十六章妨害電腦使用罪之規定時，

同時刪除第 323 條中關於『電磁紀錄』之規定。」電磁紀錄的規範模式，參考：蔡蕙芳

（2003），〈電磁紀錄無權取得行為之刑法規範〉，《國立中正大學法學集刊》，13 期，頁 97-196。

3 Sangeet Paul Choudary, Marshall W. Van Alstyne, Geoffrey G. Parker 著，李芳齡譯（2016），《平臺

經濟模式：從啟動、獲利到成長的全方位攻略》，頁 114，臺北：天下雜誌。

4 Kia Kokalitcheva [2016], S.F.'s Biggest Cab Company to File for Bankruptcy. Is It Uber's Fault?, Retrived July 9, 2016, from the website of Fortune: http://fortune.com/2016/01/07/yellow-cab- bankruptcy/

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（monopolize）不一定會帶來快樂與滿足。數位革命後，若不與他人交換、傳遞、分享資訊，便無法體會持有資訊的樂趣。例如，即便是日常的小事，只是在臉書上發文也可以得到他人的「讚」與回應。廣義的利他（altruistic）行為對於現代人而言，

可說是越來越簡單了。因此第四消費社會下，人類開始傾向於從「與他人之間產生聯繫」得到快樂與滿足 ⁵。

此一經濟型態的發展讓本文對於歷久不衰的竊盜罪——尤其是暫時剝奪他人對於財產之持有支配的「使用竊盜」——有了不同的發想。以暫時剝奪他人對其車輛之使用為例，十年前的社會脈絡下對於他人車輛的暫時剝奪，與今日共享經濟下暫時剝奪他人（在現代更易於作為生產財的）車輛之利用，是否具有相同的刑法上意義？在相較於「使用價值（使用利益）」更為注重「交換價值（交換利益）」的現代資本社會，是否要將「暫時剝奪他人對於財產的持有或利用」行為入罪？可以想見的是，在「持有」、「使用」、「存取」等利益越來越被重視的現代，會有越來越多改革財產犯罪的呼聲。那麼，刑法應該何去何從？

從竊盜罪保護法益之爭，到竊盜罪之保護界線為何，都必須依據刑法之目的來進行價值決定，因此，本文在確立竊盜罪的保護法益、使用竊盜的本質之後，將進一步決定刑法對於利益保護之界線，以及面對現代「共享經濟模式」之應有態度。

第二節研究方法

本文主要採比較法分析。我國為大陸法系國家，法學的思維方法與理論架構與英美法體系各有不同而相互輝映。本文嘗試兼顧演繹法與歸納法，以英美法為主

5 Atsushi, Miura (Author), Lewis, Dana (Translator) (2014), The Rise of Sharing: Fourth-Stage Consumer Society in Japan, p.131-133, Tokyo: International House of Japan.

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（尤其是作為英美法系發源的英國法）、其他西方立法例為輔，參考專書、實務判決、期刊論文等，考察實務與學說，進行分析及與我國法之比較。期能藉由英美法系的角度、大陸法系的角度，及英美法系如何看待大陸法系的角度，作為借鏡，重新思考處罰「使用竊盜」之正當性。

第三節研究範圍與架構

本文以財產犯罪中之「使用竊盜」為主題，架構分為五個章節。

第一章是緒論，包括問題意識、研究方法、研究範圍與架構、用語釐清。

第二章是「英美法財產犯罪的輪廓與困境」。有鑒於我國是大陸法系國家，先介紹英美法法制、英國現行刑法體系規範、英國的竊盜相關財產犯罪，作為背景介紹，再以英國制定法及判例法上「Appropriate」一詞的意義為核心，用四個案例來描繪出竊盜相關財產犯罪在個案適用上之困境與實務選擇。

第三章是「英美法系與大陸法系視角下的使用竊盜」。首先討論英美法的竊盜罪保護法益，再由五個案例出發，作為連接英國法與德國法的橋樑與借鏡，並考察英國法上「永久剝奪他人財產之故意」要件，及暫時剝奪他人財產之犯罪。接著，

梳理我國法（輔以同樣是大陸法系的德國法、日本法）實務及學界對於刑法第 320 條第 1 項普通竊盜罪的保護法益之爭，及不罰的使用竊盜內涵之各說見解。由於使用竊盜與普通竊盜罪之區辨關鍵在於「不法所有意圖」中的「所有意圖」，故本文宥於篇幅，擬就此一要件作為研究之主要對象。

第四章是「本文反思——以共享經濟為例」。首先，細探使用竊盜之本質，透過「使用竊盜」與「利益竊盜」（也就是「竊盜得利」）關係之再思，論述財產犯罪對於財產的保護界線。在確立了竊盜罪的保護法益之後，探討歷史進程上不同時

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代的不同消費模式——尤其是共享經濟模式（聚焦於將閒置財產作為生產財的個人，而非平臺提供者）——並省思堅守「所有權」法益之意義，最後涵攝共享經濟下的生產財暫時剝奪行為入罪化可能性。

第五章是結論。希冀本文的想法能作為刑法走向下一步之前的「停看聽」。

第四節 用語釐清

第一項 「使用竊盜」

由於我國刑法並無如德國刑法第 248b 條「無權使用動力交通工具或腳踏車罪」

（Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs）之規定，並且「使用竊盜」被認為仍然具有

「竊盜性質」，故有論者認為「使用竊盜」一詞值得商榷，或可參考德國學界對於

「普通竊盜罪」、（特定情形下始處罰的）「使用竊盜罪」之外，將「不告而使用 他人動產之行為」稱為「僭越使用」（Gebrauchsanmassung）⁶，或是「使用權僭 越」，概念上包含了「無權擅自使用的使用竊盜」（Gebrauchsdiebstahl）與「逾越 使用權限的使用侵占」（Gebrauchsunterschlagung）⁷。不過本文認為「使用竊盜」

一詞為我國實務及學界所採，且其內涵（詳見本文第三章）得以被普遍理解而作為討論之用，足以發揮詞彙之特定功能，因此本文仍然採擇「使用竊盜」一詞來指涉目前我國不罰的暫時剝奪他人財產的行為。

6 黃惠婷（2006），〈「使用竊盜」或竊盜既遂？〉，《臺灣本土法學雜誌》，85 期，頁 154。

7 許絲捷（2013），〈淺介德國刑法中之無權使用交通工具罪〉，《司法周刊》，1635 期，頁 2。

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第二項 「持有」

這涉及了刑法與民法之交疊。民法第 765 條明文：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」而第 940 條則是定義占有人：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」該條以降皆為占有相關規定，除了於第 941 條明文「間接占有人」：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」及第 942 條「占有輔助人」：「受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」

更於第 966 條規定「準占有」：「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人。本章關於占有之規定，於前項準占有準用之。」

刑法上「所有」之概念乃基於民法物權而來，指得積極自由用益、處分物，並消極地排除對該物干涉、侵奪、妨害的權利，為法律上對物之支配。至於「持有」

則是刑法上所創之概念，指事實上對於物之支配、管領、監督。雖然與民法上「占有」具有相似的外觀，但是與分為「直接占有」、「間接占有」、「輔助占有」之民法上「占有」法律概念仍有所不同，例如，民法上間接占有人並非刑法上的持有人，故刑法的「持有」概念較民法的「占有」更為狹義⁸。

我國實務見解亦認為民法占有與刑法持有是不同的概念。依據最高法院99年度臺上字第3號刑事判決：「侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己所持有他人之物，或變易持有之意思為所有之意思，而逕為所有人之行為，即為成立。又持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領

8 林山田（2006），《刑法各罪論（上）》，五版，頁 304-305，臺北：自刊。

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力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限。從而民法占有之觀念，與刑法上之持有，不能完全同視。」

因此，只要是涉及刑法的「動產」，本文無論是討論我國法或是提及比較法上的「possession」時，一貫的用語是「持有」，而非「占有」。

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第二章英美法財產犯罪的輪廓與困境

英美法（Anglo-American Law）指的是由英國發展而推廣至其他英語系國家之法律制度。雖然「普通法」一詞不限於英國法，而是許多英語系國家所用，然而普通法之概念源自英國，其他現代普通法法系之「家譜」根源亦追溯至英國 ⁹。因此本文擬先概述英國法體系的歷史進展，再介紹以英國法為主、美國法與其他立法例為輔的財產犯罪規定。

值得注意的是，英國（大不列顛及北愛爾蘭聯合王國，簡稱聯合王國 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, United Kingdom）內分為三個法體系：

英格蘭（England）及威爾斯（Wales）、蘇格蘭（Scotland）、北愛爾蘭（Northern Ireland）。因此英國法系統（the English Legal System）、英國法（English law）的意義，地域上來說，是指英格蘭、威爾斯所適用的法律，不包含蘇格蘭與北愛爾蘭。

後二者於併入聯合王國後，仍維持其固有之法體系 ¹⁰。

第一節英國法制簡史

第一項盎格魯薩克遜時期

英國法起源於盎格魯薩克遜時期（Anglo-Saxon）。第四世紀到第六世紀間，日耳曼民族在歐洲大陸建立起各王國的同時，原居住於北海地區的盎格魯人、撒克遜人、裘特人，經由北歐及北海進入不列顛 ¹¹，經歷第六世紀的七強鼎立（被稱為

9 John Cartwright [2007], Contract Law: An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, p.3, Oxford: Hart Publishing.

10 Id at 3-4. 何勤華（2004），《英國法律發達史》，頁 61, 381，新北：韋伯文化。王澤鑑主編，林利芝等著（2010），《英美法導論》，頁 4，臺北：元照。

11 張天一（2015），《時代變動下的財產犯罪》，頁 20，臺北：元照。

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「七國之治」），由威賽克斯（Wessex）國王埃塞爾斯坦（Æþelstan, Athelstan）統一英格蘭，成為第一個英格蘭國王。當時並非中央集權，行政單位分散於地方 ¹²，且領主、封臣、下級封臣、平民間的附庸關係已形成：允許使用土地、自給自足，

換取對其之忠誠效力。國王權力不大，由「賢人會議」（Witenagemot，中央一級法庭，直屬國王）協助國務，且有權選出國王之繼位者，有「國王在法律之下」的概念 ¹³。

當時並無中央集權之司法制度，亦無全國統一適用之法律，法律訴訟分散由各地之法院依當地習慣作成判決。然而當時已有殺人罪、放火罪、傷害罪、竊盜罪、

強盜罪、販賣同胞罪、拐騙奴隸罪、鬥毆罪、庇護竊盜犯之人罪、收受運送贓物罪、提供偽證罪、侵襲罪、脫逃罪、玩忽軍役罪等普通犯罪，與破壞國王安寧罪等特別刑事犯罪 ¹⁴。

刑罰則有死刑、肉刑、驅逐、沒收財產、支付賠償金及罰款等。為了維護治安，採取十戶連保制，十戶家庭編成一組，負責交出被指控之人。若被指控輕罪，

其會在百戶法院接受審判；若是重罪，則交由郡法院審判。雖然當時的犯罪與侵權行為界線不清楚，但是其法律制度、立法體制、犯罪與刑罰等，影響了英國近代立憲主義思想 ¹⁵。

12 「郡」（shire）為基本的行政單位，由郡長（sheriff）、司法行政軍士長官（郡守，ealdorman）、

主教（bishop）共同統轄，而郡由幾個「百戶」（hundred）組成。見：王澤鑑主編，林利芝等著

（2010），前揭註 10，頁 4-5。

13 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 4。何勤華（2004），前揭註 10，頁 8-10。

14 孔令平譯（1999），《西薩克遜國王伊尼的法典》，載《外國法制史資料選編》（上）（1982），頁

182-200，北京：北京大學。庇護竊盜犯之人罪及收受運送贓物罪，「可說是後來德國刑法上對於

『庇護犯人』（Begünstigung）以及『窩贓』（Hehlerei）行為處罰之濫觴」，見：張天一（2015），

前揭註 11，頁 30。

15 甚至有學者認為「直到今天我們仍能看到英國一些法學家和法官提到甚至應用盎格魯薩克遜時

代的這項、那項法律。」，見：Rene David（勒內・達維德）著，漆竹生譯（1984），《當代主要法律體系》，頁 294，上海：譯文。

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第二項諾曼人征服英國之後

西元 1066 年，歐洲大陸的諾曼人（the Normans，日耳曼人北支）威廉一世（征服者威廉，William the Conqueror）征服英格蘭，之後經歷亨利一世、二世 ¹⁶及三世、愛德華一世 ¹⁷、文藝復興、宗教改革、羅馬法繼受等三大運動、與 1640 年的民主革命，至二十世紀以降之演變發展，英國法之法源主要為：普通法（Common Law）、衡平法（equity，該詞源自拉丁文 aequitas，即「公平」之意）、制定法

（Statutory Law/ Statute Law），及羅馬法、教會法。

十一世紀，威廉一世承諾人民維持過去以習慣法為主的盎格魯薩克遜，然而為 了避免雜亂無章的法律，威廉一世實施中央司法集權。他以大諮議會（Magnum

Concilium, Great Council）取代盎格魯薩克遜時期的賢人會議，職司行政、立法、司

法，同時是英國所有法院中最崇高的國王法院（Curia Regis，the King’s Court or the King’s Council），整合各地習慣之全國通用以達到集權，並確立以國王為中心的封建制度（feudalism）取代過去領主封臣之附庸關係。國王與執行特定職責的親信單獨見面時，組成一較小的「御前會議」¹⁸ （或小諮議會，the lesser or small curia

regis），是國王的諮議機關、處理國家事務的中央政府、國家最高司法機關。在亨

利二世及愛德華一世時期，御前會議分成三個普通法法院，各有管轄：處理民間民事財產糾紛案的民訴法院（又稱高等民事法院，Court of Common Pleas）、主要處理刑案的王座法院（又稱王室法院，Court of King’s Bench）、處理財稅案件之財政法

16 亨利二世發展出司法集權的「皇家中央法院系統」，學者認為是英國普通法重要的發展，見：

王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 2。

17 一二八五年的西敏寺第二法律（Statute of Westminster II）共五十章，其中第十一章為「計算訴訟」（action of account），原是莊園主人對於莊園管理人的訴訟，後擴大至商業、工會等領域，主要著重對出納人員瀆職行為之追究。見：何勤華（2004），前揭註 10，頁 11-16。

18 後來發展成上議院（the House of Lords），加入了下議院（the House of Commons），形成英國兩院制國會（the Parliament）。王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 8。

(28)

院（Court of Exchequer）。之後又有處理海事及商事案件之海事法院（Court of Admiralty）、處理婚姻和遺囑之遺囑法院與離婚法院，是為皇家中央法院系統。另外，威廉一世設立巡迴法院制度（the Nisi Prius System）將全國分為幾個巡迴區，一開始國王帶著國王法院之法官至各地巡視、巡迴審判，後來國王委派「巡迴法官」

（Justice in Eyre）代表國王行使司法權（巡視全國、監督郡長、審理案件），「相當於將國王的權力貫徹於地方」¹⁹。

亨利二世進一步確立了巡迴法院，將之制度化²⁰。巡迴法官將各地案例帶回當時的首都西敏寺（Westminster），共同分析歸納，擇優挑選各地的習慣法

（customs），結合社會現況，造法而形成適用於全國的普通法，各地方法院受其拘束。另外，由於國王及巡迴法官不見得了解各地情形，巡迴法官創制了一機制，由案發當地民眾提供地方的習慣法，以利其了解當地法律制度、根據當地知識審判，

後來便發展為陪審團。這亦由亨利二世確立為制度，有助於普通法之發展 ²¹。

第三項英國法法源

中世紀以降，英國法的法源是普通法、衡平法、制定法、教會法、羅馬法等。

本文於此主要聚焦於英國法體系中最重要的前三個法源，後二者則僅做簡要的介紹，探討其產生及演變。

19 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 7-9、32-33。

20 因得以深入社會生活而具有實用價值，為美國加拿大、澳大利亞等國所採，為英美法體系的特

色。見：何勤華（2004），前揭註 10，頁 24。

21 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 9。

(29)

第一款普通法（Common Law）

普通法一詞有多重意涵，例如，可以指涉判例法此一法規範（case law）、普通法個案（common law cases），或法律傳統、法制傳統（legal tradition）等，有學者認為至少有六種不同意涵，隨著前後文脈絡的不同而異。其中最狹義的便是上述的法律體系：分設王室法院及實行巡迴審判制度後，巡迴法院及民訴法院、財政法院之法官回到倫敦集中辦理案件時，將各地分散之習慣法匯集淬煉於判例體系而成一普遍適用於全國之法律體系者，因此普通法又稱為判例法（Case Law）²²。十二世紀後，普通法在全國具有普遍的法律意義，其涵蓋了教會法、海商法、商法、刑法

23。

普通法以習慣法為基礎，以判例為表現形式，因此重具體性，基於「類似事實 應給予相同對待」而產生的判決拘束力原則（the doctrine of stare decisis）以增加

「法律的一致性與可預測性」。內容則以封建法為核心，其法理為普通法（院）法理（Common Rule, CR）。

普通法注重形式，亨利二世為掌控司法管轄權而建立的令狀制度（writ，多譯為

「令狀」，亦有認為「訴訟狀」一詞較為正確）即為一適例：人民欲利用法院，必須繳納費用以取得正確類型之令狀。而程序先於權利（remedies precede rights）之概念與令狀制度緊密相連。一權利能否得到普通法之保護，首先要看當事人選擇之程序是否正確，若選擇錯誤，即便實體法上有依據，亦無法受普通法保護：每種訴訟案由都有相應的訴訟形式，發給相應的令狀，進行相應的訴訟程序。若未「買對票」，必須重新「購買」，相當昂貴。若未「購買」，任何普通法法院都將駁回或

22 Simon Gardner, Emily MacKenzie, Introduction to Land Law, 2012, p.28-29. Hart Publishing, Oxford.

John Cartwright [2007], supra note 9 at 3-4. 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 1。

何勤華（2004），前揭註 10，頁 22。

23 趙秉志主編，謝望原、李希慧副主編（2004），《英美刑法學》，頁，北京：中國人民大學。

(30)

中止審理，拒絕受理當事人之訴訟要求。此制度是因為當初亨利二世認為提供皇家法院給民間解決糾紛是國王給予人民之恩惠，是以必須取得以國王名義核發之令狀。然而為避免人民被拒於法院門外，無法獲得救濟之弊端，1875 年司法改革一環的「司法組織法」（The Judicature Act, 1873-1875）後此制度被廢棄，亦促使衡平法之產生 ²⁴。

第二款衡平法（Equity）

十三世紀末英國經濟、財產關係之迅速發展與複雜化，原有的普通法已過於僵化而陷人民於無法尋求相對應救濟管道之窘境，且當初普通法法院原是為了解決貴族的土地糾紛而設，無法解決商業貿易糾紛，逐漸無法滿足社會需求，為避免此一情形，國王及御前會議將無法以普通法處理之案件交由御前大臣（又稱王室顧問，

The King’s Chancellor）根據良心及公平正義原則（ex aequo et bono）加以處理，強 調裁量，無陪審團，並且不同於普通法，人民尋求救濟只須提出申訴（bill）得到御前大臣同意，沒有固定格式。1475 年英國成立大法院（或稱衡平法院，或 the Court of Chancery/ Equity/ Conscience），負責衡平法案件。1875 年司法改革後，普通法法院與衡平法法院形式上合併後，兩法仍保持獨立 ²⁵，然而衡平法跟普通法會有衝突，例如，衡平法院簽發禁止令（injunction）禁止普通法權利人去普通法院起訴，

或是禁止取得普通法法院勝訴判決之人執行之，因此詹姆士一世宣布，當兩者有所衝突時，衡平法具有優先地位 ²⁶。此類判例逐漸累積為衡平法，形成一與普通法平

24 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 16-17、40-41。何勤華（2004），前揭註 10，頁 24-25。

25 Simon Gardner, Emily MacKenzie [2012], supra note 22, at 29. 衡平法法院只接受民事案件，且一半以上為信託案件。實際上，這與衡平法的起源有關。封建時代，父親若戰死沙場，土地歸大兒子，母親、女兒由領主監護（女兒的婚姻亦由領主決定）。因此，開始有移轉土地予他人藉以規避責任的作法，此類爭議無法歸入普通法體系，便由衡平法處理，是為「信託」（trust）之前身。

26 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 44-45。

(31)

行之法律體系，重實質而輕形式（looks to the intent rather to the form），程序速迅、

簡化、靈活，補充或修改普通法，形成衡平法（院）法理（Equity Rule, ER）。

第三款制定法（Statutory Law）

十九世紀開始，英美法系學者研究大陸法系國之經驗，兩大法系也相互影響與作用，使得過去注重案例法的英美法開始出現系統化的制定法，而開始制定越來越多單行法。

十九世紀英國邁入鼎盛時期，大量的制定法（例如 1893 年《商品買賣法》、

1894 年《海商法》等）亦引進羅馬法的精神。而刑法部分，於許多刑事法律中以附屬刑法規範對相關犯罪及刑罰做出更具體之規定。英國歷經多個制定法委員會的彙整，於 1856 年、1861 年、1863 年制定與增修《制定法修正法》，通過多個刑法法令。雖少數英美法系國家有統一的刑法典（例如印度、新加坡），然而多數國家無統一法典。以英國為例，有許多專門針對某一類犯罪而規定的「單行刑法」，並且也有附屬刑法，例如 1980 年的《公路法》（Highways Act, 1980）、1990 年的《環境保護法》（Environmental Protection Act, 1990）等非刑事法律的法典中亦有犯罪與刑罰之規定。制定法可補充判例法體系及法理，甚至可推翻、修改之，或將判例轉化為制定法，效力優先於判例法。但其不能完全脫離普通法，因為事實上普通法是制定法適用的重要依據 ²⁷。

27 趙秉志主編，謝望原、李希慧副主編（2004），前揭註 23，頁 7-11、37。

(32)

作為與普通法、衡平法等判例法體系並駕齊驅之制定法，歷史悠久，近代以後分為：國會的立法（依立法程序提出立法議案，經由國會上議院及下議院通過後，

由女王批准頒布與施行）、委任立法、歐洲聯盟法，以後者的效力最高 ²⁸。

第四款羅馬法（Roman Law）

羅馬法狹義而言是指羅馬共和國及羅馬帝國所制定的法律規範的總稱，有學者認為，古代羅馬留給後世的兩個有形文化資產是《聖經》跟法律 ²⁹，可見羅馬法在世界法制史上佔有一席之地。英國是西歐國家中唯一一個在羅馬法以外自己發展了法體系的國家，不過仍然有受到羅馬法的影響而將之作為一個重要的法源。羅馬法的傳入是因為不列顛受過羅馬四百年的統治，在此期間羅馬人被任用為法官，其審理案件時亦適用羅馬法。羅馬人不再統治不列顛後，羅馬法是透過精通羅馬法的基督教教士，持續影響信仰基督教的盎格魯薩克遜各王國。例如國王阿爾弗雷德

（Alfred the Great, 849-899）、愛德華（Edward the Confessor, 1003-1066），都重用熟悉羅馬法之僧侶制定成文法典。並且十一世紀之後歐洲掀起羅馬法復興的浪潮，

到十五世紀衡平法的出現，法院在審理案件時實際上往往是根據羅馬法的基本原理原則來做「公平正義」的判決，審判紀錄中也經常出現整段援引羅馬《民法大全》

（Corpus Iuris Civilis，或稱《查士丁尼法典》、《國法大全》）原文之情形，名詞亦直接摘引。十八世紀之後資本主義蓬勃發展，衡平法法院也大量採用羅馬法原則

（尤其是民法、商法案件），顯示了英國對於羅馬法不僅願意接受，甚至是遵循羅馬法 ³⁰。

28 何勤華（2004），前揭註 10，頁 31-36。

29 何勤華（2003），〈論羅馬法對歐洲大陸法的影響〉，《行政：澳門公共行政雜誌》，16 卷，總第 60 期，頁 451-461。

30 英國受到羅馬法的影響主要在信託、遺囑、法人、契約、海商法等領域。何勤華（2004），前

揭註 10，頁 37-38。

(33)

第五款教會法（Canon Law）

教會法（又稱寺院法）是基督教會權威所制定「用以規範教會組織與教徒之法律與規章之整體」，內容由神父之著作、教宗法律之判決、教會大公會議的教令、

教宗的敕書，與梵諦岡的教令使徒書編纂而成 ³¹，內容不限於道德勸，而是涵蓋各種事務。盎格魯薩克遜人統治不列顛之後，各王國相繼信仰基督教，使得教會法對英國的影響更為深遠。教會相關人員擔任法官或撰寫法律文書，也參與盎格魯薩克遜時期的賢人會議、諾曼時期的御前會議。到十六世紀宗教改革之前，教會法院一直握有很大的權力，管轄宗教相關事務、宗教犯罪（異端、巫術、瀆神、酗酒、高利貸等）及婚姻、遺囑、繼承等事務。雖然歷經十六世紀宗教改革與十七世紀民主革命後英國教會的力量減弱，但是教會仍然握有審判權直到十九世紀，且法院持續沿用教會法院對於婚姻及遺囑案件之規定。現今，教會法已經不拘束「世俗事務」，但是影響英美法系及大陸法系發展並形塑社會道德 ³²。

第二節英美法財產犯罪

第一項英國刑法與刑事訴訟法概況

英國現代刑法（如前所述，限於英格蘭及威爾斯所適用的法律）尚無一個統一之法典，其法源是普通法與制定法。威廉征服英國之前，英國封建制度中的領主在各自的勢力範圍內適用日耳曼民族的習慣法，當時已出現罪名、刑罰、審判等概念，且區分危害公眾罪、危害個人罪。威廉之後刑法的概念與分類更加細緻化，發

31 楊崇森（2010），〈教會法之興衰及對現代世界之影響〉，《軍法專刊》，56:6 期，頁 5-32。

32 例如《新教會法典》第七卷訴訟法之體例與文字相當類似於大陸法系國家之法典，見：楊崇森

（2010），前揭註 31，頁 13；何勤華（2004），前揭註 10，頁 36-37。

(34)

展出「普通法上輕罪與重罪、罪名的定義、刑罰的輕重、審判的程序」，此外亦透過判例確立了刑事責任的原則，例如免責事由、共同犯罪等。制定法則是對普通法的「整理、修訂、補充和發展」，英國國會自 1215 年《大憲章》以降，陸續制定多部刑法，有的明確化普通法上某些犯罪的刑罰（例如謀殺罪），有的則就普通法已存在的內法典化，但多為創設出普通法所未涵蓋的犯罪，為特定之犯罪而制定，如

《叛逆罪法》（Treason Act, 1351）、《夜盜罪法》（Burglary Act, 1494）、《海盜罪法》（Piracy Act, 1721）；亦有為特定犯罪類型者，例如 1861 年《侵犯人身罪法》（The Offences against the Person Act, 1861），規定預謀與非預謀殺人罪、重傷、投毒、爆炸、襲擊、誘拐兒童、重婚、墮胎等。十八及十九世紀後刑法法案越來越多，蓋十九世紀後，犯罪問題日漸增加。如上述的《侵犯人身罪法》、《從犯和教唆犯法》（Accessories and Abettors Act, 1861）、《刑法修正法》（Criminal Law Amendment Act, 1885）、《騷亂罪（毀損）法》（Riot (Damages) Act, 1886）等

33。二十世紀後，除了原有法律多次經歷修法外，亦訂立了多部刑法典：包含《性犯罪法》（Sexual Offences Act, 1956）、《殺人法》（Homicide Act, 1957）、《刑事訴訟法》（Criminal Procedure (Insanity) Act, 1964）、《謀殺（死刑廢止）法》

（Murder (Abolition of Death Penalty) Act, 1965）、《危險藥品法》（Dangerous Drugs Act, 1965）、《刑事法》（Criminal Law, 1967）、1968 年及 1978 年《竊盜罪法》（Theft Act, 1968, 1978）、《刑事毀損法》（Criminal Damage Act, 1971）、

《犯罪未遂法》（Criminal Attempts Act, 1981）、《電腦濫用法》（Computer Misuse Act, 1990）、1991 年及 2003 年《刑事審判法》（Criminal Justice Act, 1991,

33 何勤華（2004），前揭註 10，頁 381-386。

(35)

2003）、《道路交通法》（Road Traffic Act, 1991）、《加重盜開交通工具法》

（Aggravated Vehicle-taking Act, 1992）等等。

英國法在過去相當重視犯罪的輕重分類，普通法將犯罪分為重罪（felonies）與輕罪（misdemeanours，美式英文為 misdemeanors）。國會也採取普通法的這種分類，主要的重罪有殺人罪（homicide³⁴）、強制性交罪（rape）、竊盜罪（theft）、

夜盜罪（burglary³⁵）、搶奪罪（robbery）和放火罪（arson）；輕罪如偽證罪

（perjury）、共謀（conspiracy³⁶）、誹謗罪（libel）、騷亂罪（riot）與企圖傷害

（assult）；並且輕重罪的分類也會影響刑罰效果、警察之逮捕權限等。然而，輕重罪之分類後來漸失其重要性。1967 年的《刑事審判法》（Criminal Justice Act）廢除了重罪與輕罪之間的差別，創設可逮捕罪與不可逮捕罪取而代之。

不過，英國現代刑事訴訟程序中，刑事案件仍分為「正式起訴犯罪」與「略式起訴犯罪」。「正式起訴犯罪」是較嚴重之刑案，例如殺人、擄人勒贖、強制性交等，一審為（皇家）刑事法院（the Crown Court），被告享有陪審團（Petty Jury）審判之權利，可上訴至上訴法院（the Court of Appeal）；「略式起訴犯罪」則是刑度在六個月以下的輕微案件，例如普通傷害、交通違規案件，一審法院為程序簡化的

34 分為罪行較重的「謀殺罪」（murder）與罪行較輕的「非預謀的殺人罪」（manslaughter），詳見：蔡蕙芳（2001），〈英美法上重罪謀殺罪原則的介紹與評析〉，許玉秀等著，《甘添貴教授六秩祝壽論文集－第二卷刑法各論》，頁 49-109。臺北：臺灣刑事法學會。何勤華（2004），《英國法 律發達史》，頁 429-433，新北：韋伯文化。The Economist explains [2013]. What is the difference between murder and manslaughter? Retrieved July 9, 2016, from the website of The Economist:

http://www.economist.com/blogs/economist-explains/2013/07/economist-explains

35 指為不法目的（竊盜、傷害、強制性交、毀損等）而侵入他人私宅，或有譯為「夜入私宅

罪」、「入室犯罪罪」，見：何勤華（2004），前揭註 10，頁 421。

36 「指二人以上實施某種非法行為或以非法方式實施某種合法行為的協定。」依 1977 年的《刑

事法》，分為（一）共謀詐欺（二）共謀敗壞公共道德或公共行為原則，見：何勤華（2004），前

揭註 10，頁 421。

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治安（官）法院（the Magistrates’ Court），不得要求陪審團審判。後來發展出前兩類犯罪以外的第三種類型，犯罪嚴重性介於前兩者之間，原則上被告得選擇刑事法院或治安法院 ³⁷。

現代英國法上具體犯罪主要可分為（一）侵犯人身罪：殺人罪、非致命侵犯人身罪、性犯罪。（二）侵犯財產罪：包含竊盜罪、強盜罪、暫時剝奪他人財產的犯罪、詐欺罪、侵入住宅罪、偽造罪等。（三）危害國家主權罪：包含叛逆罪、恐怖罪等。（四）危害公共秩序、公共安全罪：包含妨礙警務罪、毒品犯罪、猥褻出版物相關犯罪、交通肇事犯罪等 ³⁸。

第二項英國與美國財產犯罪立法概況

英國的財產犯罪主要規定在 1968 年《竊盜罪法》（Theft Act, 1968）、1978 年

《竊盜罪法》（Theft Act, 1978）及 1971 年《刑事毀損法》（Criminal Damage Act, 1971）。1968 年《竊盜罪法》規定竊盜罪、搶劫罪、夜盜罪、加重夜盜罪、擅取展覽品罪、擅取運輸工具罪、加重盜用車輛罪、駕駛乘坐擅取之運輸工具罪、竊取電力罪、詐欺罪、騙取資金過戶罪、騙取金錢利益罪、偽造帳目罪、公司董事等人員虛偽陳述、毀改文件等罪、勒索罪、贓物罪、刊登廣告為歸還被盜或遺失物提供酬金罪、留存非法存款罪、攜帶作案工具罪。1978 年《竊盜罪法》騙取財物罪、騙取金錢利益罪、騙取服務罪、詐欺逃避債務罪。1971 年《刑事毀損法》規定毀損財產罪、嚴重毀損財產罪、威脅毀損財產罪、為毀損財產而持有財產罪。

37 王澤鑑主編，林利芝等著（2010），前揭註 10，頁 37-38、79-85。

38 何勤華（2004），前揭註 10，頁 390-391。蔡蕙芳（2001），前揭註 34，頁 49-109。

(37)

相較而之，聯邦制的美國則沒有全國統一的刑法典。美國法而言，由於聯邦法只規範與聯邦土地、聯邦立法方案或州際有關之案件（例如毒品案及智慧財產案等），刑法為州法。1962 年，由法官、律師、學者組成的美國律師協會（American Law Institute, ALI）為了使美國刑法趨向明確與統一而制定了《模範刑法典》（The Model Penal Code）作為模型 ³⁹。各州之刑法內容很相似，是因為許多州刑法大都取自《模範刑法典》，因此本文於此介紹之。《模範刑法典》在財產犯罪中規定了五個章節：放火與對物危害及毀損（Arson, Criminal Mischief, and Other Property

Destruction，包含放火、輕率引起火災或爆炸）、不法目的侵入（Burglary and Other Criminal Intrusion）、強盜（Robbery）、竊盜及相關犯罪（Theft and Related

Offenses，包含不法取得或不法處分之竊取、透過欺騙之竊取、透過恐嚇之竊取、竊取遺失物或遺忘物或誤送物、收受竊盜來的贓物、竊取服務、違反義務竊取委託資金、擅自使用車輛等等 ⁴⁰）、偽造文書及不當交易（Forgery and Fraudulent

Practices，包含偽造文書、仿造古董及珍品、毀棄取走隱匿公文書、簽發使用空頭支票、濫用信用卡、不當交易、營業上行賄及收賄、營業上公正義務之違背、妨害公開競賽、公開競賽時收受不法利益、參與不正當公開競賽、侵害擔保權、破產詐欺、不正當使用受託財產及政府或金融機構之財產、騙取證書等）。

39 可以說，美國刑法是《模範刑法典》與普通法之「混合物」，尤其近四十年來美國經歷了以

《模範法典》為藍本、各州刑法接近彼此，與普通法刑事法典化的過程。李曉明（2012），《「刑事

法律與科學研究」一體化》，頁 510，臺北：元照。

40 MPC §223.2. Theft by Unlawful Taking or Disposition（同我國竊盜概念）, §223.3. Theft by Deception（同我國詐欺概念）, §223.4. Theft by Extortion（同我國恐嚇取財概念）, §223.5. Theft of Property Lost, Mislaid, or Delivered by Mistake, §223.6. Receiving Stolen Property, §223.7. Theft of Services, §223.8. Theft by Failure to Make Required Disposition of Funds Received（可能在我國背信罪範疇）, §223.9. Unauthorized Use of Automobiles and Other Vehicles.

(38)

英美法系國家的財產犯罪規定，彼此有所差異。部分罪名並非所有立法例共同擁有的。以侵占罪為例，加拿大、印度、新加坡、馬來西亞四國將其作為獨立之犯罪，英國、美國的《模範刑法典》則是將其蘊含在竊盜罪的規定中，以竊盜罪處理。而即便立法例皆對一特定犯罪做出規範，對其內涵定義未必完全一致。例如，

由上可知的，美國《模範刑法典》之竊盜罪（Theft）內涵極廣，將許多其他立法例會分開規範的犯罪納入其中（詳見本文第三節對於「Theft」內涵之介紹）⁴¹。

第三節英美法中竊盜相關之三個犯罪

第一項概念的釐清：「狹義的竊盜」與「廣義的竊盜」

竊盜罪、侵占罪、詐欺罪，是西方社會法制精神的結晶，法國法、德國法、蘇聯法、英美法系皆確立其內涵。英美法系國家之立法規定不全相同，有的細緻縝密，有的較為粗略。

英美法中，竊盜罪（larceny）的內涵主要由英國法院判例而創立，以「非法持有原所有權人持有之財產」為前提。由於判例不願意擴張竊盜罪的適用範圍，立法機關為了避免實務上財產保護的漏洞，遂透過制定法創立了侵占罪（embezzlement）

和詐欺罪（fraud, false pretenses）。然而三罪之要件重疊而難以區分，使得三者在詮釋與適用上產生困難，因此二十世紀開始有學者主張，三者之區別是民法所關心的，但在刑法及刑事訴訟法的領域是沒有意義的，並開始出現把三罪合而為一的見解。為了避免將三者合一導致「larceny」內涵的混亂，故改以「theft」此一「大竊盜罪」、「盜」概念加以涵蓋（「大竊盜罪」乃為本文為論述方便而創之用語）。

41 趙秉志主編，謝望原、李希慧副主編（2004），前揭註 23，頁 345-349。

(39)

因此，「theft」一詞雖然可能被用以指涉狹義的竊盜罪（被當作是 larceny 的同義詞），不過一般是指涉包含透過竊盜、夜盜、侵占、詐欺等行為而取得財產的

「大竊盜罪」。在這種立法下，起訴此類犯罪不需要特定其行為類型，只須起訴

「theft」⁴²。

三罪合一的立法，如英國 1968 年《竊盜罪法》（Theft Act, 1968）。為了解決 1916 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1916）帶來的問題，英國刑法修訂委員會

（Criminal Law Revision Committee）於 1966 年提出竊盜罪與其他相關犯罪的第八次報告（The Eighth Report: Theft and Related Offences (Cmnd 2977)），在 1968 年《竊盜罪法》定義了「Theft」是「欲永久剝奪他人之財產而不誠實地奪取之」；美國

《模範刑法典》亦為一例，這部法典廣納了各種財產犯罪類型的第 223 條（Theft and Related Offenses）。雖然大部分的州仍然是三罪分立，不過《模範刑法典》的做法被部分州所採納。

事實上，上述竊盜概念的伸與縮，和財產犯罪於歐陸法制史的發展有相似之處。西元 962 年，德意志國王成為「羅馬的監護人以及羅馬天主教世界的最高統治者」，1254 年使用「神聖羅馬帝國」的稱號，至 1806 年帝國滅亡。1532 年皇帝卡爾五世（Karls V.）頒布《刑事法庭規則》（Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V.），又被稱為《卡洛琳娜刑法典》（Constitutio Criminalis Carolina, CCC），

對於往後德國刑法學造成重大影響。在《卡洛琳娜刑法典》中，將竊盜罪分成「狹義的竊盜」及「廣義的竊盜」兩種不同的型態。前者是指「行為人出於將他人之物據為己有之意思，而違法的取走他人監督下之物」，竊取者限於「能加以移動之

42 Rollin Perkins, Ronald Boyce [1982], Criminal Law, 3rd edition, p.389-390, Foundation Press. 因此，本文脈絡中的「竊盜」究竟是指狹義的「larceny」，還是大竊盜概念的「theft」，是必須留意的。

(40)

物」；後者是其他具有「隱密性」（Heimlichkeit）之財產侵害，指行為人在被害人

「不知情」時取得財產之行為。例如立法者未將詐欺、使用偽造貨幣等手段而取得財產之行為單獨立法規範，而是將之歸類在竊盜犯罪。而侵占罪，當時是指財產

（限於動產）所有權人無使行為人支配該物之意願，而行為人持有財產。某些地方法將其與竊盜做相同對待，有些則將其當作較輕之財產犯罪來處罰，甚或不將之當作刑法上的犯罪行為 ⁴³。

財產犯罪究竟應該盡量合一還是各罪單獨分立，是西方刑法體系一直以來的難題，本文擬於後探討。各罪單獨分立時，幾個財產犯罪的主要區分的標準為「被害人之同意或自願參與」：竊盜罪，通常是違背被害人之意思的取得財產；侵占罪，

是被害人委託或信託財產後，行為人合法持有財產而違反其意思據為己用，或亦稱

「不法的轉變」、「侵占」（conversion，此轉變乃指未經所有權人同意剝奪他人之財產 ⁴⁴，即「易持有為所有」）；詐欺罪，是形式上取得被害人之同意，但由於實施詐術，其真實意思具有瑕疵而不能反映被害人之真實意思；恐嚇取財罪

（extortion），形式上亦取得被害人之同意，但由於非法威脅，其同意並未真實反映內心意思 ⁴⁵。本文宥於篇幅則是擬聚焦於前三者。

43 張天一（2015），前揭註 11，頁 32-37。

44 Casenote Legal Briefs, Casenote Legal Briefs: Criminal Law Keyed to Boyce, Dripps & Perkin's, 11th edition, p.88, Aspen Publishers.

45 趙秉志主編，謝望原、李希慧副主編（2004），前揭註 23，頁 349-350；George P. Fletcher [2000], Rethinking Criminal Law, p.3-4, New York: Oxford University Press, Inc.

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第二項竊盜罪（larceny）

竊盜罪（larceny）為西方社會中最原始的犯罪之一⁴⁶。傳統普通法中，竊盜罪規範的是以和平手段、未經同意取走他人之物的行為，並且以所竊得財物之價值為準，可分類為「重大竊盜罪」（grand larceny）與「輕微竊盜罪」（petty larceny）。

兩者皆為重罪，但僅「重大竊盜罪」之刑罰定有死刑規定，而侵占罪與詐欺罪僅屬於輕罪 ⁴⁷。英國法上第一個竊盜罪的非官方定義由巡迴法院及王座法院法官、教區之教區長及副主教布雷克頓（Henry of Bracton）⁴⁸參酌羅馬法而定：「具竊盜故意，

未經他人同意，不法地控制他人財物。」

制定法部分，英國從 1827 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1827）、1861 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1861）、1868 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1868）、1896 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1896）、1910 年《竊盜罪法》（Larceny Act,

1901）、至 1916 年《竊盜罪法》（Larceny Act, 1916），一直是以「Larceny」作為法案之名稱。根據 1916 年《竊盜罪法》第 1 條第 1 項 ⁴⁹，竊盜罪的定義是：「未經所有人同意，並且不享有充分合法之權利，具有永久性剝奪他人財產之故意，不法地取得和取走任何能夠被竊的物品，成立竊盜罪。」其中「取走」（[carry] away, asportation）行為，必須被竊之物有物理上的位移，故可以推出竊盜罪不保護無法移動之不動產。而 1916 年《竊盜罪法》第 1 條第 2 項 ⁵⁰更明文將「取走」之內涵涵蓋

46 Id at 4.

47 Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 6th Edition, 2012, p.560, 562, Lexis Nexis, Ohio. 蔡蕙芳（2001），前揭註 34，頁 3。

48 Henry de Bracton，或是布雷頓（Bratton）、布列頓（Bretton）（1216-1268），熟悉羅馬法，著有

《關於英國的法和習慣》（De legibus et consuetudinibus Angliae libri quinque, 1250），並編判例及、

《法律年鑒》（Year Book）。何勤華（2004），前揭註 10，頁 49-51。

49 U.K. Larceny Act, 1916. §1 (1) A person steals who, without the consent of the owner, fraudulently and without a claim of right made in good faith, takes and carries away anything capable of being stolen with intent, at the time of such taking, permanently to deprive the owner thereof…

50 U.K. Larceny Act, 1916. §1 (2)—(i) the expression " takes" includes obtaining the possession—

(42)

到詐欺、脅迫、明知可能找到失主卻仍然拾走遺失物等取得財產之行為，比起我國的竊盜罪更為廣義。

而廣納財產犯罪的現行法 1968 年《竊盜罪法》（Theft Act, 1968），不再使用過去的「larceny」，改以「theft」一詞。根據本法第 1 條⁵¹：「若具有永久剝奪他人財產的故意，不誠實地奪取屬於他人的財產，成立竊盜罪。」

成立竊盜罪的客觀上要件（Actus Reus, “guilty act”）有：（一）違反所有人意 思；（二）他人之財產；（三）原為他人之持有而取得。

（一）違反所有人意思

實際上此一要件在實務及學說上是有爭執的。此部分詳見第四節關於

「Appropriatie」定義之探討。

（二）他人之財產

竊盜罪以行為人奪取有主物為限，即使不能確定為何人所有亦可能成立竊盜罪。至於他人拋棄之物並非本罪客體；而遺失物得否為客體，詳見本章第四節的

【案例二】。

(a) by any trick; (b) by intimidation; (c) under a mistake on the part of the owner with knowledge on the part of the taker that possession has been so obtained; (d) by finding, where at the time of the finding the finder believes that the owner can be discovered by taking reasonable steps…

51 U.K. Theft Act, 1968. §1 Basic definition of theft. (1) A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it; and

“thief” and “steal” shall be construed accordingly. (2) It is immaterial whether the appropriation is made with a view to gain, or is made for the thief’s own benefit…