第四章 反思法律改革成果：控制「家」、掌控婚姻
第二節 同居義務的性別政治
回顧上一節的討論，在 1998 年後 15 年來的地方法院判決中，我們看到了婦 運法律改革的進展與限制。夫妻住所指定權的改變有力的改變了法院判決中對於 夫妻住所的認定，使妻子主張「對住所沒有達成合意」的主張可能被採納414；然 而第1002 條的修正沒有辦法直接、快速的影響現實中的夫妻住所約定。夫妻住所 指定權在法院認定中的轉變，也無法改變同居義務作為婚姻本質的認知。法院在 判決中不但擴張了同居義務的適用──以分居填充第二項的破綻，以在不構成家暴、
遺棄等具體事由但當事人離意堅決的案例中准許離婚。同居義務因此在某個程度 上出乎意料成為判決離婚時重要的參考因素。本節中，我將反省同居義務在現行 民法下的意義，以作為發展出性別平等法律策略的基礎。
第一項 中性化法律與現實中的權力不對等
Henry Summer Maine 在《Ancient Law》中認為人際關係有從奴隸狀 態轉向個人契約的趨勢，家庭中所保存的各種權力、特權影響漸弱，因此 主張這是從身份（status）到契約過程415。MacKinnon 則進一步追問：在普 遍認定婚姻為契約的狀態下，奴隸或屈從的狀態真的不存在婚姻關係中了 嗎？現在的婚姻對女人真的是一種契約了嗎416？
在美國法學脈絡之下，平等可以區分為形式平等與實質平等兩個層次 討論，女性主義理論對於法律的討論也大致對應了這兩種層次。美國法學
414 如：臺灣新北地方法院 87 年婚字第 59 號民事判決、臺灣彰化地方法院 96 年婚字第 285 號民事 判決。
415 HENRY SUMMER MAINE,ANCIENT LAW 168-170 (2002).
416 CATHARINE A.MACKINNON,SEX EQUULITY 648 (2007).
146
者Owen Fiss 將平等權案件分成三階──第一階是（不利的）差別待遇，第 二階是表面中立的法令但有差別影響，第三階則是指優惠性差別待遇。其 並指出在第二階、第三階的案件中，如果僅以反歧視（即反分類）的原則 判斷，往往不能得到符合平等的結論。他想要說明的是，因為平等權的思 考重心從個人轉移到群體，歧視的概念便也從「言語的使用」轉變到「差 別影響」417。在這個轉變中所蘊含的意義是法院更能看見現實中的權力運 作，而使規範及社會朝向真正平等的方向發展；差別影響的判斷標準更可 以讓法院在判斷時，不再拘泥於原本的中性規範下的故意標準，且讓對於 平等原則的判斷有從「宰制群體觀點」轉為「從屬群體觀點」的可能418。 MacKinnon 則在其著作中多次提到兩種不同的平等權取徑──差異論 及宰制論。在差異論的論證中著重的是不同性別之間是否有差別待遇，只 要不違反「等者等之，不等者不等之」的亞里斯多德式的平等公式便是保 障了性別平等。以此標準檢驗法律的，是自由主義女性主義與文化女性主 義；前者認為男女同樣生而為人，因此應「相同對待」，後者主張男女生 理心理都有所差別，因此需「不同對待」。在這些理論的討論中，性別的 差異是否重要就成為爭議的焦點，而難以取得共識。與這些理論相對的，
宰制論者反對這種平等與差異對立的思考架構，主張平等的反面就是不平 等、宰制。這樣的思考跳脫了差異的觀點，轉而強調社會結構中的權力關 係不對等，並主張這樣的邏輯才能避免差異論中將男性作為標準的思考盲 點419。在此一理論架構下，基進女性主義法學理論主張法律不僅不應該成
417 言語使用的關注焦點在一定程度上牽涉到甚麼是「嫌疑分類」。如在規範中明顯以「男」、「女」
為區分標準，而不是「榮民」、「非榮民」區分時，違反平等原則；反之，則合乎平等原則規範。
418 Colker 認為即使某些反分類的支持者也嘗試在其理論中引入群體的概念，仍然只能說這樣的修 正是為了實用上的需求。詳見：Ruth Colker, Anti-subordination Above All: Sex, Race and Equal Protection, 61 N. Y. U. L. Rev. 1003, 1005-1010 (1986)。
419 可參見 CATHARINE A.MACKINNON,FEMINISM UNMODIFIED 32-45 (1987)及 CATHARINE A.
MACKINNON,WOMEN’S LIVES,MEN’S LAWS 44-57 (2005).
147
為不平等權力結構的一環，更應該積極的挑戰、改變不平等的現實420。 在婦團 1990 年代展開民法親屬編的修正運動後，這部規範台灣人民 婚姻的法律，的確已經成為一部契約──結婚所帶來的法律效果，基本上 都以「約定」為準，而不再是以夫為尊。由夫權獨大到夫妻對等的法律規 範，符合運動者當初所期待的，改變婚姻中明顯的性別歧視、處處以夫為 尊的規定──終於子女不是優先聽爸爸的話、離婚時不是優先由夫行使親 權，僅因他是男性；夫妻該住哪裡要有雙方同意，而不是必然「嫁入夫家」。 現在的婚姻就民法親屬編的規範看來，的確是一種契約，也至少確保了雙 方在法律上的對等地位、相同待遇，民法親屬編的改革因此是成功的。然 而婚姻成為一份雙方可自由約定的契約，不代表其中的不平等也被消除。
夫妻之間的權力關係，在婚姻生活中依然清楚可見。已婚女性勞動率仍然 遠低於未婚女性421，而未參與勞動之主要原因，女性為料理家務，男性則 為高齡、身心障礙、準備升學422；如同本章第一節第一項所指出，從夫（家）
居仍為多數夫妻的住所安排首要選擇等。我們必須肯定婦運法律改革的成 果，卻也無從迴避這次修正有其侷限。
婦運的親屬編法律改革成果與限制事實上已經過許多研究者說明：相 同待遇的平等觀點必須被反省，台灣以自由主義女性主義為主軸的親屬編 法律改革亦然423。法律上的相同待遇在嘗試扭轉性別不平等現實時，所面 臨的是：人們不分性別的擁有權利，卻只有優勢群體擁有權力，並因而得 以施展其權利。在親屬法婚姻規範的領域，妻和夫擁有相同的權利可約定 婚姻之效力（如：夫妻住所），但社會規範卻傾向僅賦予夫有決定夫妻住
420 如：CATHARINE A.MACKINNON,TOWARD A FEMINIST THEORY OF THE STATE 248-49 (1989).
421 如 2013 年婚前女性工作比率為 83.39%，婚後則僅剩 55.93%仍有工作。2013 年婦女婚育及就業 調查結果綜合分析，http://www.dgbas.gov.tw/public/Attachment/4425152736T64VQLSY.pdf（最後瀏 覽日：2014 年 6 月 9 日）。
422 行政院主計總處網站，http://www.dgbas.gov.tw/public/Attachment/4328162557SQKUQ4S8.pdf（最 後瀏覽日：2014 年 6 月 9 日）。
423 如：李立如（註 21）；陳昭如，近代西方法化（註 41），頁 183-248。
148
所的權力，所以法律上的相同待遇，在現實中的實踐是有利於夫、不利於 妻的。
已婚女性對於空間的自主權仍然非常有限，除了反映在人口學、社會 學的統計分析結果中之外，女性婚姻移民離婚案例類型不但複雜化了這個 圖像，甚至加強了「女人擁有權利，男人施展權力」的說服力。一則，女 性婚姻移民移入台灣的從夫居原本就是以經濟因素為其主要考量，所以其 中的權力關係比起一般台灣夫妻更加明顯；再者，移民因為沒有娘家資源 等人際網絡支持，其進入台灣之後有否選擇住所的機會可更清楚的凸顯出 國家如何對待已婚女性的住所選擇權424。從前一節中新移民女性的抗辯內 容中，我們可以發現，至少部分移民來台的妻子並不想離婚，但因為丈夫 未協同辦理居留，所以無法取得長期居留證，而丈夫也因此得以在台灣進 行後續的法律程序擺脫外籍妻子。另一種情況是，外籍配偶的確離家出走，
但可能因為家暴、不習慣台灣或夫家生活等。這種情況下，雖然外籍配偶
「主動離開」看似顯現出她「並非毫無選擇」，實際上卻彰顯了結構的禁 錮──家鄉的經濟需求、社會壓力、仍在台灣的子女等都可能使其無法直 接選擇離婚425，又或者與夫家不合、在台適應不良，卻因為夫家的控制無 法直接提出如此要求。在這兩種狀況中，都顯示現行的民法第1002 條，
即使形式上已經性別平等的令夫妻雙方共同協議住所地，在實踐上仍然沒
424 必須強調的是，這裡所說的經濟因素其實也是性別因素，正是所謂的婚姻坡度，或者「上嫁下 娶」的觀念影響婚配選擇，連帶地解釋了為何大多數中國籍、東南亞籍妻子「嫁入台灣」。她們在 台灣的「缺乏選擇」，看起來是「自願選擇來台」的結果，這樣的狀況，正如同MacKinnon 在其平 等理論中所提出的：因為不平等在現實中是如此環環相扣，所以當不平等越嚴重，它看起來越像事 實。
425 2007 年入出國及移民法修法後，依入出國及移民法第 31 條規定，中國籍以外的外籍配偶在與 台灣籍配偶離婚後若取得子女監護權，則可以以此為居留原因，繼續合法居留。然值得注意的是，
同條中規定因台灣籍配偶家暴離婚的外籍配偶若有子女在台，才可以繼續合法居留。顯見法律的修 正雖然給予外籍配偶更大的居留空間，卻往往將此建立在子女利益而非外籍配偶本人所應享有的人 權上。相關討論可見李品蓉，劃界的女性婚姻移民公民權──多元文化女性主義的觀點，國立政治 大學政治所碩士論文，頁63-95（2008 年）。而相對於此，大陸籍配偶的工作權保障雖然在 2009 年 後較為完善，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例對於家暴、離婚後的居留等未為相應於入出國及 移民法的修正，使得同樣作為非本國籍配偶的兩方在法律上有不同待遇。
149
有辦法使前述的女性婚姻移民脫離1998 年第 1002 條修正之前的遺棄、分 居離婚訴訟模式，更甚者，離家仍然是脫離婚姻的主要途徑。
這樣的法律改革實踐結果，反映父權如何透過轉化成為相同待遇、私 領域協商的規範而被保存（無法真正扭轉社會現實中的不對等關係）外，
也證明了MacKinnon 認為差異論無法促進實質平等的論點。形式中性的第
也證明了MacKinnon 認為差異論無法促進實質平等的論點。形式中性的第