研究方法與架構

婦運法律改革之後，對於婚姻的意義為何，也期待能在此基礎上有較為具 體的說明及反省，以提出更進一步的女性主義法律改革可能。

第三節 研究方法與架構

本文的提問以台灣民法中的同居義務為核心，嘗試理解法律條文與社 會現實之間的關聯，並進一步思考這兩者中的性別平等。如何回答這樣的 提問，牽涉到本文對於法律的理解，以及本文如何看待法律與社會間的關 聯。法律與社會（law and society）的研究傳統中傾向將法律與社會當作兩 個分離的場域理解；因此，書本上的法律（law on the books）與行動中的 法律（law in action）間的落差研究（gap studies）可大略分為法律反映社 會現實的鏡像論（mirror theory）、法律改造社會的工具論（tool theory），

以及法律與社會彼此影響的互動論（interaction theory）等三種²⁸。這些理 論的共通點是將法律與社會切割為兩個截然不同的領域，或者說，在一定 程度上將法律條文描繪的應然與社會現實中的實然僵固化。因此，研究重 點便往往在法律如何落實政策、法律是否改變社會。在1970、1980 年代，

「以法律為實現特定政策目的的工具」此一命題已經成為法律與社會研究 的主軸，這樣的研究方向相對忽略了法律在形塑文化、權力結構與不平等 上的作用²⁹。這類研究包含了Gerald N. Rosenberg 的《The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change?》，其中主張民權運動的訴訟成果並未帶 來有效、有意義的社會變革³⁰；Marc Galanter 則在〈Why the “Haves” Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change〉中指出法律制度的設

28 關於這些研究觀點的簡要回顧，中文資料可見：陳昭如，在棄權與爭產之間──超越被害者與行 動者二元對立的女兒繼承權實踐，國立臺灣大學法學論叢，38 卷 4 期，頁 138-141（2009 年）。

29 Susan S. Silbey, After Legal Consciousness, 1 A^NNU.R^EV.L^AW S^OC.S^CI. 323, 324 (2005).

30 GERALD N. ROSENBERG,THE HOLLOW HOPE:CAN COURTS BRING ABOUT SOCIAL CHANGE?(1^st ed.

1991, 2^nd ed. 2008).

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計，使得有資本可以重複使用這項資源的人得以在其運作中獲利³¹。 然而從另一個角度理解法律在社會中的運作，重要的或許不在於法律 條文的樣貌，而在於法律在社會實踐中的面目；因此法律不再是一個與社 會分離、獨立運作的領域，也不再是實現政策目標的工具，而是一種社會 制度（social institution）³²。法意識（legal consciousness）的發展、應用便 呼應了這樣的理論概念。在此基礎上，法律與社會不再是兩個分離的領域 而存在著互動關係，而是「互相建構的（constitutive）」³³。這樣的理解指 出法律對於人民的意義並不僅由立法者所決定，也不侷限於律師、法官等 法律專業者的見解，而必須仰賴常民的使用、操作──一部不經主張、不經 使用的法律，只是徒具形貌而不能實際上影響人們的現實生活。正如Sally E. Merry 在其研究中指出，人權的概念在不同國家間的散布，雖然對該國 婦女來說，往往帶來「權利」這個新的思考層次，但其並未完全消除原本 既有的價值觀與思考；而人權與傳統文化間，也因此不能被錯誤的對立起 來³⁴。

在共構觀點下，法律的意義由專業者與常民共同建構，對法律的觀察 則從法條本位改為以法律概念為單位，並強調看見將法律事實（legalfacts）

自然化（naturalize）的法律霸權³⁵；這種轉向在一定程度上回應了女性主 義法學的精神。女性主義法學中雖然有各種不同流派，但同樣重視性別、

重視揭開父權面紗及脈絡化思考³⁶。女性主義法學理論既認為法律分析必 須看見現實，法律的意義在此便不是條文文字內容，而是其如何形塑人們 的生活。而法律在日常生活中所銘刻的意義，不但受制於公權力與法條的        

31 Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 L.

&SOC.REV. 95.

32 PATRICIA EWICK &SUSAN S.SILBEY,THE COMMON PLACE OF LAW, 18-23 (1998); STEVEN E.BARKAN, LAW AND SOCIETY:AN INTRODUCTION, 7-9 (2009).

33 Silbey, supra note 29, at 328.

34 SALLY E.MERRY,HUMAN RIGHTS AND GENDER VIOLENCE:TRANSLATING INTERNATIONAL LAW INTO

L^OCAL J^USTICE (2006).

35 Silbey, supra note 29, at 333.

36 NANCY LEVIT AND ROBERT VERCHICK,FEMINIST LEGAL THEORY:APRIMER 12-3, 45-50 (2006).

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運作，更往往因常民自主地動員法律而受影響。共構理論及女性主義法學 對於法律與社會的理解，特別適於分析親屬法的意義：親屬法作為私法規 範，雖然有一定的強制力存在，但其發動、執行仍主要仰賴人民的請求。

在此條件下，前述理論中所強調的「人民形塑法律意義的力量」便愈形重 要。此外，本文的問題意識在於發現同居義務如何具現於民法規範中，並 進一步透過法律形式影響人們的生活，因此同居義務、從夫家居的規範不 能單純被以「傳統文化」看待，也就是必須拆解自然化的法律事實。再如 同先行研究所指出的，現行親屬法中，男女間已經有了形式上相同對待。

因此，只有採用女性主義法學的思維、跳脫「相同/不同」的思考、考慮性 別間的「權力問題」³⁷，才能夠凸顯出性別不平等的現實何以未受扭轉。

在女性主義觀點外，如同前述，作為一份歷時性的研究，本文嘗試藉 由回顧過去、理解當下來想像、展望未來。為同居義務的概念及實踐引入 歷史深度有著特別的意義，特別在1985、1998 年兩次民法修正中，同居 義務的相關規範都有修正的狀況下，法律如何修正、修正後的實踐可以更 清楚的體現出法律與社會間互相建構的關係與過程。除此之外，正如研究 者所主張的，女性主義法學的分析需要記憶歷史，以檢視父權的轉化、藉 著反省歷史來改寫當下、反思交織的差異（intersectionality）³⁸。

若以法律史研究為參照點，本文則相對強調看見歷史中權力關係的樣 貌與演變，而不是單純的將女性放回歷史之中³⁹。這樣的研究，所期待看 見的便不是線性進步或單純倒退的歷史。女性主義法學的核心觀點之一是 看見客觀中立的法規範之下如何隱藏男性特權，本文嘗試將此觀點結合法        

37 必須說明的是，並非所有女性主義法學都採此「權力」觀點，正如 Catharine A. MacKinnon 將性 別平等的思考分為「差異論」與「宰制論」。前者包含了自由主義女性主義、文化女性主義，她們 強調兩性之間的差別，並主張因此差異而應「相同」或「不同」對待。從宰制論（基進女性主義）

的角度，重要的則是挑戰性別權力結構，標準因此不是相同或差異，而是權力對等。本文所採取的 女性主義法學取徑，正為後者。相關說明可見註419 及相關文字。

38 陳昭如，抗拒失憶──女性主義法律史的理論與方法初探，收於：王鵬翔編，法律思想與社會變 遷第一輯，頁184-196（2008 年）。

39 陳昭如（註 38），頁 199-200。

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律史的寫作，以脫離傳統的論述邏輯──女人的權利在歷史進程中是充滿緊 張、矛盾的⁴⁰。這一點在台灣作為第三世界國家、西方法律繼受國的位置 下更加明顯，也使得歷史圖像更加複雜⁴¹。Mohanty 曾經分析西方女性主 義如何自我設定為女性主義的公用版本，而將第三世界女性當成等待被拯 救的受害者⁴²。過往研究中也已多次指出女性主義法學中也不乏這樣的例 子：將不平等歸諸文化⁴³；將落後歸於文化是將女性主義與多元文化主義 當作對立的價值觀，這樣的思考方式使我們無法看見西方的性別歧視傳統，

也無法從在地傳統中找到平等的可能。然而事實上，正如Leti Volpp 所言，

沒有一種文化比其他文化更父權，只是其形貌有不同罷了，並且，我們也 必須了解「反抗父權」也同時是文化的特徵之一⁴⁴。更進一步來說，「傳統」

並非一成不變的、也不是給定的，而是建構的。

在台灣的脈絡下，嘗試脫離既有的歷史論述架構並以檢討、反省的眼 光重新檢視史料，我認為是有雙重意義的──反省性別之間的權力關係如何 被法律保存、呈現，也回顧作為法律繼受國的台灣法律如何受到所謂「進 步國家」影響而改變。夫妻住所指定、同居義務不是單純的「兩個人間的 約定」，更反映出了社會規範之下所框架出的性別權力關係，以及社會規 範如何透過成為現代化的民事法律加強其效力。如此理解婚姻關係，其便 不是單純的「身分契約」。從法律史的研究角度來說，這樣的思考引領我        

40 Tracy A. Thomas & Tracey Jean Boisseau, Introduction: Law, History, and Feminism, in F^EMINIST L^EGAL H^ISTORY:E^{SSAYS ON} W^{OMEN AND} L^AW 1, 24-26 (Tracy A. Thomas & Tracey Jean Boisseau eds., 2011).

41 相關論述，可參考如：陳昭如（註 38），頁175-213；陳昭如，創造性別平等，抑或與父權共謀？

──關於台灣法律近代西方法化的女性主義考察，思與言，40 卷 1 期，頁 209-233（2002 年）（以下 簡稱：陳昭如，近代西方法化）。

42 Chandra Mohanty, Under Western Eyes: Feminist Scholarship and Colonial Discourse, 30 FEMINIST

REV. 61 (1988).

43 如：Uma Narayan, Cross-cultural Connections, Border-crossings, ad “Death by Culture”: Thinking about Dowry-Murders in India and Domestic-Violence Murders in the United States, in DISLOCATING

CULTURES:IDENTITIES,TRADITIONS, AND THIRD WORLD FEMINISM, 81 (Uma Narayan, 1997). Leti Volpp, (Mis)Identifying Culture: Asian Women and the “Cultural Defense,” 17 HARV.WOMEN’S L.J.57 (1994).

Leti Volpp, Talking “Culture”: Gender, Race, Nation, and the Politics of Multiculturalism, 96 C^OLUM.L.

REV. 1573 (1996).

44 Leti Volpp, Feminism vs. Multiculturalism, 101 COLUM.L.REV. 1181 (2001).

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們反省「由身分到契約」的法律、權利保障直線進展的史觀──藉由法律史 的研究方法，說明從婚姻住所及同居義務的建構，如何看似與此線性、進 步的法律發展歷程相容，卻在事實上與之不同；而在批判之外，抵抗的歷 史則將有助於想像、描繪平等的在地可能圖像。

此外，因為本文的書寫不只是看見女人的故事，也企圖使女人成為歷 史的主體；我將擴大資料爬梳的範圍，納入傳統上不被嚴格定義為法律史 所應該、需要參考的史料，如：媒體報導、各種讀者投書、期刊論文、法 院判決、立法院公報及機關檔案等。比較特別而需說明的是，本文中所參 考的書面資料不但包括一般的政府檔案，也包含了婦女團體在推動相關議 題時留下的紀錄。這些紀錄主要來自於婦女新知通訊，也有小部分來自婦 女新知基金會所藏檔案⁴⁵。又，除了參考既有的書面紀錄外，我也訪談了 一位運動者王如玄。台灣參與婦運修法的律師人數頗眾，惟受限於時間與

此外，因為本文的書寫不只是看見女人的故事，也企圖使女人成為歷 史的主體；我將擴大資料爬梳的範圍，納入傳統上不被嚴格定義為法律史 所應該、需要參考的史料，如：媒體報導、各種讀者投書、期刊論文、法 院判決、立法院公報及機關檔案等。比較特別而需說明的是，本文中所參 考的書面資料不但包括一般的政府檔案，也包含了婦女團體在推動相關議 題時留下的紀錄。這些紀錄主要來自於婦女新知通訊，也有小部分來自婦 女新知基金會所藏檔案⁴⁵。又，除了參考既有的書面紀錄外，我也訪談了 一位運動者王如玄。台灣參與婦運修法的律師人數頗眾，惟受限於時間與