第三章 信託之法律性質及實務爭議
第二節 信託登記及以信託方式辦理 BOT 建設之實務爭議
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因為委託人的債權人可以查封拍賣委託人的受益權，受讓受益權的人即可選擇讓 信託繼續有效，或終止信託，使信託財產歸屬於自己，與購買信託財產的結果相 同132。
因此，由上述可知建立信託關係雖可將部分債權人隔離在外，然而於不解除 信託契約之情形下，基於信託前存在於該財產之權利，以及信託成立後因處理信 託事務所生的權利，為保護債權人，以防免債務人藉信託行為而脫產，仍可依規 定強制執行，以致無法確保能依信託目的執行。
第四項 小結
我國信託制度源自於英美法下之產物，不同於大陸法系法律制度，經分析研 究後方為能善加利用，本文綜整信託之見解如下：
一、成立信託時，受託人與受益人間有信任關係，由受託人取得信託財產所 有權，受益人取得受益權。信託成立後，受託人應本於信託目的為受益人利益實 質管理或處分信託財產，並負有忠實義務；倘受託人違反信託本旨處分信託財產 時，受益人得依信託法第 18 條的規定撤銷之。此撤銷之規定，賦予受益權有債 權物權化之追及效力，使受益人所得之信託利益有充分的保障。
二、委託人的債權人因信託行為有害於委託人之債權人之權利者，依信託法 第 6 條撤銷信託行為時，屬他益信託者，委託人剩餘的總財產無法清償其全部債 權，則已構成損害債權，至屬自益信託者，因受益權既是一種財產權，自可於巿 場中取得對價，須將受益權算入委託人的總財產，如仍不足以清償總債權，則構 成有害於債權。
三、建立信託關係，未必能確保依信託之目的執行，信託法仍有保護債權人 之規定，於不解除信託契約之情形下，其信託成立前存在於該財產之權利，以及 信託成立後因處理信託事務所生的權利，仍可依規定強制執行，以防免債務人藉 信託行為而脫產，詐害債權人。因此，信託是否真能遂行 BOT 建設執行，值得 探討，將另於下節討論。
第二節 信託登記及以信託方式辦理 BOT 建設之實務爭議
我國信託法雖於民國 85 年 1 月 26 日始公布實施，自今僅有十多年期間，惟 仍存有相關學說及實務爭議問題。於第一章有學者提到以信託的方式，可免除其 他多數債權人之追償債外，並於 BOT 契約結束後，可將建築物依信託契約約定 移轉予受益人(即主辦機關)。惟此信託期間與 BOT 契約期間同，少則 35 年，多 則至 50 年之久，相當漫長，其間可能發生之實務爭議問題分析探討如下。
第一項 「信託登記」之對抗效果及未經登記之對世效力
132 謝哲勝，同註 128 文，頁 246。
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我國在尚未制定信託法以前，信託規定主要是由司法判例、判決及零星目的 法令所構成，直至民國 85 年 01 月 26 日制訂公布信託法，本法第 4 條方有規 定信託登記，其信託登記之效果為何？未經登記是否有對世效力？分述如下。
壹、「信託登記」之對抗效果
登記機關辦理信託登記是表彰不動產公示之效果，惟依學說見解，對信託登 記之對抗效果尚有爭議。
一、否定說
有認為無論就組織法層面或作用法層面以觀，登記機關目前所辦理之信託登 記，其適法性均有問題。首先，就組織法層面而言。按土地法第 39 條規定「土 地登記，由直轄市或縣（市）地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設 登記機關，辦理登記及其他有關事項。」基此，目前土地法所定之土地登記，關 於各登記機關（地政事務所）之職掌組織規程所規定所稱之「登記」，應指土地 法第 37 條第 1 項所定之「土地登記」；至於其內涵，就法之體系解釋言，應指 同法地籍編第三章所定之「土地總登記」及第四章所定之「土地權利變更登記」。
是以，僅為辦理信託法第 4 條第 1 項第 1 句所稱之「登記」，亦即土地法所定義 之土地登記；至於，信託法同條項第 2 句之「信託登記」，則不在土地法現有規 定所得解釋之射程範圍，登記機關並無辦理之權限。其次，就作用法層面而言。
雖土地登記規則第 132 條第 1 項規定登記機關應將信託契約書或遺囑裝訂成信託 專簿，以供閱覽、複印。然而，土地登記規則係依據土地法授權訂定之法規命令；
亦即，土地法第 37 條第 2 項規定「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、
應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」依此規定授權訂定 之土地登記規則之規範內容，自不應逾越之。而如前所述，由於土地法所稱土地 登記，並不包括信託法第 4 條第 1 項第 2 句所稱之「信託登記」；是以，土地登 記規則關於信託專簿之規定，實已逾越土地法之授權範圍，且非屬同法所定由地 政機關辦理「土地登記」事項之範疇（土地法第 3 條參照）。於是，不能因土地 登記規則設有以信託專簿為公示之相關規定，即得謂現行登記機關依此而為之處 理，符合信託法第 4 條第 1 項規定，而使信託內容得生對抗第三人之效力133。
二、肯定說
有認為信託法第 4 條此處所稱之「信託登記」，不屬於現行土地法所列舉的 各類登記中之任何一種登記。依據現行民法及土地法規定，已經完成產權登記之 不動產，有關權利主體、權利客體、權利內容及標示事項，均已完全確定。既經 登記之後，即已發生絕對之效力，具有對世之效力，已可對抗任何人。何需再行 信託登記，方得對抗第三人？由此可以推斷，依信託法所申辦之任何種登記，都 不是民法物權編及土地法地籍編所規定之產權登記。因此，信託登記絕不可依現
133 陳立夫，同註 110 文，頁 32-33。
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行土地法之規定，辦理產權登記。換言之，信託登記是依據信託契約所辦理之信 託契約登記，絕不是信託產權登記。依法完成信託契約之登記，其效果是表示該 契約之內容可推定，已經告知任何第三人。如果任何第三人，誤信該信託契約之 真實性或正確性而受到損害時，則無權請求法律之救濟。亦即因登記而受到「對 抗」之效果134。
三、評析
本文贊同肯定說，蓋登記機關依信託法第 4 條規定而為信託登記，其所辦理 土地權利變更登記(土地登記規則第 124 條)，並於其他登記事項欄記明為信託財 產，其目的係為使信託財產產生隔離作用，避免債權人的追索，以確保信託目的 的實現，非為土地所有權人的權利證明文件，與土地法第 37 條所為之土地登記 不同，受託人不得擅為處分信託財產，仍應有忠實義務管理之。因此，為達信託 登記之公示目的，信託登記應有對抗第三人效果，具有對世性。
貳、未經公示登記信託財產之對世效力
信託法第 4 條所謂「應經登記或註冊之財產」，未經登記，無對抗效力。然 而，其他財產，如動產或現金等，因無法辦理登記，其對世效力為何？現行信託 法付之闕如。此問題在於信託財產的公示制度是否建立於信託財產之獨立性上，
此亦將影響信託財產的獨立性(信託法第 12 條)及追及性(信託法第 18 條)。相關 學說就此問題提出以下不同見解。
一、肯定說
有認為就文義解釋而言，信託法第 4 條無法導出無法登記之財產，無對抗效 力；依照其規定之文義，係以應經登記或註冊之財產未經信託登記則不得對抗，
反面推論，只要符合「非應經登記或註冊之財產」或「已登記」其一要件時，則 應有對抗之對世效力。其次，就目的解釋而言，信託法第 4 條之規定係針對應予 公示之財產而規定，就一般公示制度外，加註信託之標示，若未公示則不可對抗 第三人，其公示目的不外是易於舉證、保護交易安全與流通性之考量（有價證券 部分）。而信託法第 12 條之規定，其目的則在保護委託人與受益人之利益，而非 受託人之債權人。雖在立法政策上，可以將債權人之利益優先於委託人或受益人 加以考量，然而，在現行法之下，由於強調信託財產獨立性之要求，加上受益人 之利益優先於債權人利益而受保護，本法第 12 條之立法目的應優先於第 4 條立 法目的考量，就未經公示之非應登記或註冊之信託財產仍應賦予對抗第三人之效 力，蓋第 4 條之立法目的其規範客體僅限於法定公示之財產及有價證券，第 12 條則無限制。此外，受託人應將信託財產適當「標示」（earmarked），表明係信託 財產而非自有財產，且受託人不得將信託財產與自有財產混合，並負有義務分別 造具帳簿、妥善保管(信託法第 31 條)。而受託人如違反這些有關「區隔財產」
134 蘇志超，信託產權移轉與信託產權之登記，人與地，165 期，1997 年 9 月，頁 23-24。
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(segregation)的規定，信託法亦課以相當處罰(信託法第 24 條第 3 項)，因此在此情 況下，賦予信託財產某種對世效力似無不當135。
二、否定說
有認為信託財產未為公示者，不論其信託關係成立於信託法施行前或施行 後，均無信託法第 12 條之適用。關於該信託財產之強制執行，如同未有信託登 記制度，得繼續援用信託法公布前最高法院判決；即受託人之債權人於受託人返 還信託財產與委託人之前，得聲請對該財產強制執行，委託人不得提起第三人異 議之訴(70 年台上字第 1637、3039、3409 號判決)。惟委託人之債權人對屬受託人 名義所有之信託財產行強制執行者，受託人得提起第三人異議之訴排除其執行 (72 年台上字第 3529 號判決)136。
三、折衷說
有認為我國信託法第 18 條第 1 項及第 2 項第 3 款規定，如信託財產係屬無 法定公示之財產權，則受託人違反信託本旨處分信託財產時，需相對人及轉得人 明知或因重大過失不知受託人的處分違反信託本旨者，受益人始得行使撤銷權，
聲請法院撤銷受託人的處分。由此可知，如第三人係善意或無重大過失時，則受 益人不得以該財產為信託財產對抗該第三人，而不得行使信託法第 18 條第 1 項
聲請法院撤銷受託人的處分。由此可知，如第三人係善意或無重大過失時，則受 益人不得以該財產為信託財產對抗該第三人，而不得行使信託法第 18 條第 1 項