預告登記與信託方式於BOT契約中之意義 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：陳洸岳博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 預告登記與信託方式於BOT契約中之意義. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：陳彥光. 中華民國一○二年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 終於要將論文劃下句點，歷經 3 年法學生涯即將結束，回想過去在撰寫論文時，總希望能盡最大的努力，以期達到應有的水準與要求，惟資質愚鈍，能力不足，疏漏難免，或未盡周延，亦盼各位師長及先進包容並不吝指教。光靠自己的努力真的不夠，沒有家人、老師、同學的幫助就不會有今天，誠摯要感謝的人、事、物很多，無法一語道盡心中感謝。首先要真心感謝指導教授陳洸岳博士細心教導，在嚴謹的要求下，使我的論文品質不斷提升，在研究路程上減少了許多挫折，並能在預訂的進度上順利畢業。本論文得以順利完成，另外要感謝我在財政部國有財產署同事，王組長秀時、李副組長嘉珍、連簡任秘書尤菁、趙科長子賢、啓智大哥、建榮……等，不論是提供我論文的資料、相關實務寶貴經驗或支持，感謝有你們，才能使本論文能夠更加完善。其次要感謝在地政士事務所的趙重明大哥及台新銀行的張又升同學，有你們的專業知識，才能使我的論文與實務相契合。法學院碩士在職專班的同學文鳳、. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 煌倚、順得、美琪、修珮……等，彼此間的互相勉勵，才能積極將論文即時催生。另在論文口試的過程中，感謝口試委員蘇惠卿老師及吳瑾瑜老師為我提供寶貴的建議。最後，要將這個喜悅獻給我親愛的爸媽及老婆美玲，你們一路的支持，使我在家庭事務負擔上，減少許多阻力，感謝你們照顧我那可愛的女兒怡帆及怡珊。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i. i n U. v. 陳彥光謹識中華民國一○二年八月十一日.

(4) 摘. 要. 本文為研究預告登記與信託方式於 BOT 契約中的意義，係先分析預告登記制度，再結合信託方式之應用。由於預告登記源自於德國，將比較德國民法預告登記制度與我國法之異同。另在信託方面，我國現行的信託法立法過程，主要是以日本與韓國的信託法為本，將簡介我國與日、韓信託法有何異同之處。另為使理論與實務並陳，本文亦將一併檢討實務見解部分，以期 BOT 建設能順利執行，並於期滿能收回建物供主辦機關再為利用。本研究發現，BOT 興建期以信託方式辦理，受託機構並非主辦機關當時所選任特許公司，並不具備營建能力，故仍交由特許公司辦理。然而信託可作為風險控管手段，對主辦機關立場而言，可在興建期間辦理信託，能確保公共建設穩定，並將資金運用於 BOT 建設上。為能確保 BOT 期滿能收回建物，由於營運期再辦理信託是特許公司及受託機構所不願，故營運期滿僅能以預告登記方式收回建物，惟預告登記若遭法院判決、強制執行則無排除的效力。. 立. 政治大. 爰本文建議預告登記之立法應予以檢討改進。經預告登記後，實務作法是預. ‧. ‧ 國. 學. 告登記名義人將不得再作處分，僅只有設定抵押權等他項權利設定登記時，經預告登記權利人同意後方可辦理，可視為絕對禁止處分。然而，預告登記於土地登記簿之公示效果，仍屬債權性質之請求權，基於債權相對性，本身債權應有活潑性，以促進交易活動，故應採相對無效主義。然而，預告登記名義人出賣土地並. n. al. er. io. sit. y. Nat. 移轉登記予第三人後，預告登記權利人為本登記時，須向第三人請求為土地登記之同意，我國土地法第 79 條之 1 並未明文規定預告登記得向第三人請求同意登記之權利，僅能訴請法院形成判決為本登記，請求回復原登記之狀態，將耗費時間精力。建議新增如德國民法第 888 條規定賦予預告登記權利人對第三取得人有同意登記請求權，除對第三人請求為本登記有所依據外，亦可使請求權的範圍擴大，不僅只限訴請法院形成判決。另建議土地法第 79 條之 1 第 3 項之規定應予刪除，蓋此等規定本屬公法上之強制行為，不應未為規定即無排除之效力，此特加以規定，反而易起弊端。. Ch. engchi. 關鍵字：預告登記，信託，BOT契約。. ii. i n U. v.

(5) 目次第一章緒論 ........................................................................................................................... 1 第一節. 研究動機與目的 ................................................................................................... 1. 第二節. 研究問題、方法與範圍 ....................................................................................... 6. 第二章預告登記之法律性質與主要爭議 ........................................................................... 9 第一節. 預告登記之法律性質及效力 ............................................................................... 9. 第一項. 立法沿革 ........................................................................................................... 9. 第二項. 預告登記之適用對象 ..................................................................................... 11. 第三項. 預告登記之要件 ............................................................................................. 13. 第四項. 預告登記之效力與消滅 ................................................................................. 16. 第五項. 小結 ................................................................................................................. 25. ‧ 國. 學. 第二節. 立. 政治大. 預告登記之相關學說及實務爭議 ..................................................................... 26 絕對禁止處分主義 ......................................................................................... 26. 第二項. 排除預告登記之事由 ..................................................................................... 27. 第三項. 小結 ................................................................................................................. 28. ‧. 第一項. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三章信託之法律性質及實務爭議 ................................................................................. 31 第一節. i n U. v. 信託之法律性質 ................................................................................................. 31. Ch. engchi. 第一項. 立法沿革 ......................................................................................................... 31. 第二項. 信託行為及受益權之性質 ............................................................................. 33. 第三項. 債權人之保護 ................................................................................................. 37. 第四項. 小結 ................................................................................................................. 41. 第二節. 信託登記及以信託方式辦理 BOT 建設之實務爭議........................................ 41. 第一項. 「信託登記」之對抗效果及未經登記之對世效力 ..................................... 41. 第二項. 登記機關對信託契約之實質審查及公信力 ................................................. 45. 第三項. 特許公司辦理信託與設定擔保物權之先後問題 ......................................... 46. 第四項. 受託機構處理信託事務之爭議 ..................................................................... 48. 第五項. 小結 ................................................................................................................. 49 iii.

(6) 第四章實證分析 ................................................................................................................. 51 第一節. 實務執行預告登記及信託之情形 ..................................................................... 51. 第一項. 辦理融資的條件 ............................................................................................. 51. 第二項. 追及效力 ......................................................................................................... 52. 第三項. BOT 期間不動產遭強制執行之情形............................................................. 52. 第二節. 預告登記及信託運用 BOT 契約之相關問題.................................................... 53. 第一項. 對於 BOT 執行的影響.................................................................................... 53. 第二項. BOT 契約期滿時收回地上建物可行性......................................................... 54. 第五章結論與建議 ............................................................................................................. 57. 政治大. 參考文獻 ................................................................................................................................. 59. 立. 附錄 ......................................................................................................................................... 63. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i n U. v.

(7) 第一章第一節. 緒論研究動機與目的. 壹、研究動機公共工程建設，以往政府機關係先編有預算，運用政府採購法施行之，然而現今國家財政困難，且行採購招標程序又缺乏效率，如何運用民間的資金和企業經營的活力，以從事公共建設，就成為政府當前重要的課題。主辦機關依促進民間參與公共建設法(以下稱促參法)規定從事公共建設，自 91 年至 101 年 12 月 31 日止，歷年已簽約促參案件共計 985 件，簽約金額共計約新臺幣(以下同)8,408 億元，在契約期間預期可減少政府財政支出(人事、營運費用)逾 8,044 億元，增加 1 政府財政收入(稅收、權利金等)逾 5,496 億元，並可創造就業機會逾 14 萬名，顯見促參案件除帶來效益外，更運用廣泛，無疑是政府辦理公共建設另一重要管道。其中，興建營運移轉契約（下稱 BOT 契約）是政府從事促參案中所常用的一種契約，以期未來土地、建物及公共建設能回歸政府，達到永續經營目的。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. BOT 建設可分為興建期與營運期2，開始時，主辦機關先將地上權設定予特. ‧. 許公司從事建設，為能將不動產再為重新之利用，於建物興建完成辦理第一次登記時，以預告登記方式約定地上權契約期滿後，須將地上建物無償移轉予政府。所謂「預告登記」，係以主辦機關與特許公司間原本約定之債權契約以登記方式 3. sit. y. Nat. 達到公示的效果，冀望 BOT 契約歷經 35~50 年期滿時，地上物能如期移轉予政 4 府。. n. al. er. io. BOT 契約在興建階段需要龐大的資金，營運時的現金流量在未真正營運前也未能實現，因而有相當高現金周轉的風險，特許公司面臨多數債權人時，一旦無法清償債務，所興建的公共建設和附屬不動產在未移轉為政府所有前，即暴露在特許公司破產風險中，債權人即可能查封屬於特許公司的公共建設的材料或登記在特許公司名下的不動產（如果不動產登記為公有則無此問題），或扣押特許公司的存款，從而使特許公司欠缺資金和相關材料設備等而無法繼續興建，使得 1. 2. 3. 4. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：財政部 http://ppp.mof.gov.tw/PPP.Website/News/Display.aspx?ID=1212(登入日：2013.03.25)。依促進民間參與公共建設法第 8 條第 1 項第 1 款規定，BOT 建設係由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。故將 BOT 建設可分為興建期與營運期。台灣高鐵特許期由 1998 年起計 35 年，於 2033 年交還政府，資料來源：2008.11.18 自由時報；台北轉運站又稱「交九轉運站」特許期由 2004 年起計 50 年，於 2054 年交還政府，資料來源： 2009.01.25 經濟日報。「台北車站特定專用區交九案」係採信託方式辦理之 BOT 案，委託人萬達通公司與臺北巿政府於興建期間將自有資金、銀行授信資金、就未完成建物向第三人所預收款項、屬於萬達通公司所有之建造中建物、萬達通公司所取得之土地地上權及在建工程移轉對價債權，受託予萬泰商業銀行股份有限公司，並於營運期間將本計畫之住宅、辦公室部分全部交付信託(將提供作為公共設施之轉運站與停車場占 23%，商用出租之旅館與商場占 41%，及辦公室與住宅由特許公司出售使用權予一般大眾占 36%)。說明內容引用自徐珮瑜，以信託方式辦理民間參與公共建設模式之研究，國立成功大學建築研究所碩士論文，2008 年 6 月，頁 51-53。 1.

(8) 公共建設無法完成，而無法實現 BOT 契約之目的5，主辦機關最簡單的處理方式，就是依 BOT 契約約定解除契約，再從新招標尋求另一特許公司進入，此時債權關係所附隨之預告登記請求權，因債權契約終止，亦隨之消滅。惟經營不善的特許公司已將資金投入建設，其地上權及地上建物屬特許公司所有，且融資機構也已提供資金予特許公司，解除契約為特許公司及融資機構所不願，政府將經歷相當時日訴訟，方能擺平彼此間關係，甚至須要動用預算支應，其公共建設亦將停滯，是否有另一處理方式？促參法第 52 條、第 53 條提供 2 種解決方式因應，一是由融資機構強制接管、二是由主辦機關強制接管。依促參法第 52 條規定，民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。此條之規定，乃現行法上，有關融資機構得行使強制接管營運權之法律依據。然而，融資機構主要扮演的角色是資金的提供者，擅長現金流量及財務評估，但對於 BOT 建設不懂得經營，如何賦予經營權？本條規定之所以賦予融資機構經營權，主要是因為經營權既是一種權利，融資機構依融資契約之約定取得經營權後，可透過巿場機制賣出以償還其融資，後續由取得經營權之機構接續 BOT 計畫。另促參法第 53 條規定，於中止及停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 接管營運。此乃現行法上，主辦機關對於 BOT 建設之民間機構得行使強制介入權之主要依據。而與前述融資機構的強制接管權最大的不同，乃在於本條之規定乃行政法上所賦予主辦機關一種強制的公權力，使主辦機關得以就特定之具體事件，以自己的單方意思表示，對外發生公法上效果之單獨行為，其本質上乃屬高權行政中的行政處分6。. Ch. engchi. i n U. v. 然而，主辦機關實行高權行政之強制接管，其發生之時機，僅在「情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時」之例外規定，於一般 BOT 建設較不常發生。因此，BOT 之強制接管所使用之方式，仍依促參法第 52 條第 3 項規定，由融資機構接管為主，蓋運用 BOT 的目的主要是為節省政府預算，以達公共建設目的，在尚未有預算來源時，可循私法途逕解決，較能接續公共建設。惟主辦機關原先指定之特許公司，因融資機構接管，另成立之特許公司是否符合主辦機關要求建設品質，不無疑問。為解決上述缺失，有學者認為特許公司準備用來興建公共建設的資金和相關材料設備，如果形成信託財產，信託財產既可以獨立於委託人、受託人和受益人 5 6. 謝哲勝，信託運用於 BOT 契約的法律關係，月旦法學雜誌，142 期，2007 年 3 月，頁 40。潘欣榮，BOT 建設下融資機構介入權／主辦機關強制接管法律性質之研究－－兼論以土地信託方式解決 BOT 建設下主辦機關強制接管程序可行性之研究，台灣法學雜誌，167 期，2011 年 1 月，頁 6-7。 2.

(9) 的財產以外，即可免於特許公司債權人的追索，而特許公司因公共建設營運或其他收益所取得的資金，如果也形成信託財產，則不必擔心被特許公司的債權人所查扣，而使該筆資金用於 BOT 契約的履行，更能確保公共建設目的的完成。另對於政府方面，完成的公共建設和附屬不動產作為信託財產，在信託期間屆滿或信託終止而消滅後，該公共建設所有權必須移轉給政府，是政府可以享有的受益權內容，而信託財產不必擔心被他人查扣，公共建設目的的完成也可以得到確保 7 。為達成上述目的，BOT 建設下之土地信託制度之作法如下8：一、首先由主辦機關與經甄審程序評選為最優申請人之特許公司簽訂 BOT 投資契約，使特許公司取得 BOT 建設之興建營運之權利。二、主辦機關依據促參法第 15 條第 1 項之規定，就 BOT 建設所需之公有土地設定地上權予特許公司，使其取得需用土地之使用權。. 政治大三、特許公司與主辦機關與受託機構簽訂土地信託契約，由受託機構辦理立 BOT 建設興建營運期間之營運資產處分及管理。. ‧ 國. 學. 四、特許公司將其所取得之地上權移轉與受託機構，使受託機構取得信託財產，此乃信託契約之生效要件。. ‧. 五、特許公司應依信託契約與融資契約之約定移轉自有資金與受託機構，以. sit. y. Nat. 符合融資機構撥款之要件。. n. al. er. io. 六、特許公司與主辦機關因信託契約之簽訂取得受益人之地位，特許公司取得信託期間之信託財產利益分配請求權與信託終止後之剩餘財產分配請求權；而主辦機關則取得興建營運契約終止後（信託契約併同終止）之營運資產之分配請求權。. Ch. engchi. i n U. v. 七、特許公司與融資銀行簽訂融資契約，取得興建期間所需之資金，此時受託機構可以其所取得之地上權設定抵押權予融資機構作為擔保。八、特許公司與營造廠簽訂建築承攬契約，由營造廠負責 BOT 計畫之建築工程興建。九、受託機構應與建築經理公司或專案管理公司簽定專業顧問契約，由建築經理公司或專案管理公司負責工程興建期間之監工與完工驗收報告，以作為受託機構撥付款項與營造廠之依據。十、融資銀行依據融資契約之約定，按工程興建進度撥付款項予受託機構之信託專戶，以作為興建期間所需之資金。 7 8. 謝哲勝，同註 5 文，頁 40-41。潘欣榮，同註 6 文，頁 33-34。 3.

(10) 十一、受託機構依據融資契約及信託契約之約定，為特許公司之利益，按期支付本金與利息予融資銀行。十二、營造廠按工程進行程度提出完工進度報告，並為工程款項之請求。十三、建築經理公司或專案管理公司審核營造廠所提出之完工進度報告，並做成審核意見提供予受託機構。十四、受託機構依據建築經理公司或專案管理公司所提出之審核報告決定是否撥付建造款項予營造廠。十五、特許公司與 BOT 建設興建完成並驗收通過後開始營運，與使用該 BOT 建設之一般消費者締結公共服務提供契約，提供公共設施服務並收取費用。十六、特許公司對 BOT 建設之營運收入應納入信託財產，作為融資貸款之償還資金來源。. 政治大十七、BOT 建設經營期滿而無續約情事時，受託機構及應依照投資契約及立信託契約之規定，將地上權及營運資產之所有權移轉登記予主辦機關。. ‧ 國. 學. ‧. 十八、BOT 建設經營期滿而無續約情事時，受託機構應辦理信託專戶之結算，其剩餘之款項除清償實施者對融資銀行之借款後，如有賸餘，應按信託契約之規定移轉所有權與特許公司或其所指定之人。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 以上流程請參照圖一。在此流程下可知，以土地信託制度進行 BOT 建設主要是由特許公司將自有資金及地上權移轉與受託機構，以確保信託目的的實行。. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(11) (15)公共服務提供契約. (8)建築承攬契約. (7)融資契約. 融資機構. (10) 撥款. 營造廠. (11) 支付本息. 委託人/受益人. (2) 地上權設定. (1) BOT. 主辦機關. (13)審核. 建築經理公司. (9)專業顧問契約. (4)地上權移轉處分. 立. (5)自有資金移轉 (6)信託受益權. 政治大. 費. 土地信託專戶信託財產 (地上權/營運資產). (17)期滿所有權移轉. 信託財產 (自有資金). (16)營運收入. 者. ‧. 圖一. 消. 信託機構 (受託人). (3)信託契約. 學. 投資契約. (14) 支付建造價款. (18)剩餘財產分配. ‧ 國. 特許公司. (12) 完工進度報告. 以土地信託制度進行 BOT 建設之可能架構. y. Nat. sit. n. al. er. io. BOT 契約中以預告登記手段達到最終收回的目的，然而亦有保全的功能，以防止預告登記名義人9任意處分。而信託則不但可確保 BOT 實行期間公共建設之目的，亦能於期滿時收回地上建物。預告登記重點在於保全最終之請求權，信託則是為保全信託目的的執行。兩者同樣是透過登記的方式，以達到對世效力，惟不同的是預告登記並未發生物權變動，土地所有權人仍保有處分權利，而信託登記已發生物權變動，登記於受託人名下，但受託人不得自由處分信託財產，應依信託本旨管理及處分。此登記方式及效果之差異，對於不動產利用將產生重大影響，包括不動產融資、契約目的之達成以及遭受對抗強制執行效果等。. Ch. engchi. i n U. v. 司法院 28 年院字第 1919 號解釋揭櫫了財產法的一個法理，即不應在保護交易安全的必要限度以外剝奪真正的權利。換言之，真正權利的保護，和交易安全的保護，即是財產法的兩大課題，也是物權和債權的區分，或權利是否對第三人有拘束力，在解釋適用時所應權衡的兩大價值。上述我國預告登記及信託本質上均同屬為將債權約定事項予以物權化，方法上則為經由登記以達公示效果，但由於在實務運用的過程中，曾經被濫用致成脫法行為。例如在預告登記上，非原住 9. 所謂登記名義人，係指土地登記之所有權人、他項權利人及其管理者。資料來源：桃園縣大溪地政事務所 http://www.dsland.gov.tw/html/main11-6_main.asp?qa_id=00033 (登入日： 2013.07.23)。 5.

(12) 民申辦原住民保留地預告登記；或關於非屬農民團體、農企業機構或農業試驗研究機構之私法人為保全耕地所有權移轉請求權申辦預告登記等；另在運用信託方式上，其中最典型例子，即私有農地之買受人無自耕能力，為規避修正前土地法第 30 條第 1 項規定，私有農地所有權之移轉以能自耕者為限，與第三人訂立信託契約，以自己為受益人之情形。因此，在探討 BOT 實務執行的法律問題上，如何在真正權利和交易安全的保護下取得平衡，以追求不動產經濟效益之極大化，成為重要課題。政府機關為興辦公共建設，結合民間資金與技術，其與特許公司成立之 BOT 契約，當應立於平等地位解決紛爭。在此前提下，本文針對 BOT 契約執行上之預告登記效果，並加入信託方式，以探討實務執行之影響及期滿收回建物之可能。貳、研究目的綜上所述，本研究主要的目的如下：. 政治大. 一、探討預告登記與現行發展狀況及法律關係，並參考德國立法，進而分析. 立. 實務問題所在。. ‧ 國. 學. 二、釐清信託之意義、成立要件以及受益權之性質，以及對債權人保護之情形，並進一步研究實務運作上所衍生之問題。. ‧. 三、於 BOT 契約之實證分析中，檢討現行預告登記制度於遭遇強制執行時所面臨缺失，並尋求以信託方式能否提出解決途徑，最終將歸納兩者間之關聯性. al. n 壹、研究問題. Ch. engchi. sit er. 研究問題、方法與範圍. io. 第二節. y. Nat. 及問題所在，提出本研究之建議。. i n U. v. 從研究動機、研究目的，本文研究進一步確立的問題有下列四項：一、預告登記後之不動產，對於預告登記名義人(即不動產所有權人)是否仍能融資？辦理信託後，信託登記名義人(即受託人)的不動產如何提供融資？二、預告登記名義人違反預告登記而為的處分行為，預告登記請求權是否有 10. 追及效力？受託人違反信託本旨處分信託財產，受益人之受益權是否有追及效力？三、BOT 期間遭強制執行時，預告登記或信託方式得否仍保有不動產的可能性？. 10. 本文於第二章及第三章將分別引述學者對於預告登記及信託的追及效力，所謂的追及效力指的是預告登記權利人因預告登記名義人處分土地予第三人，可否請求第三取得人回復原登記，或是受益人因受託人處分其信託財產，可否請求第三取得人回復原登記而言，此與民法第 867 條規定抵押權之追及效力不同。 6.

(13) 四、以預告登記或信託方式辦理 BOT 時，對於 BOT 執行是否有影響？是否能於契約期滿時收回地上建物？貳、研究方法本研究係從「預告登記」及「信託」兩面向，參酌相關法制規範，輔以實務見解以及相關學說之推演，深入分析我國 BOT 契約在預告登記及信託所遭遇之相關問題，以探討實務執行 BOT 契約所生之問題。因此本研究的方法整理如下：一、文獻回顧法：首先蒐集以往預告登記及信託相關文獻，並從「預告登記制度」、「信託制度」、以及「強制執行」相關理論基礎，援引法制規範以分析現行法上對於預告登記及信託之特性，遭遇強制執行所衍生相關議題，並將其內容類型化，以掌握法制規範問題之癥結所在。二、綜合歸納分析法：為深入分析現行法上對於預告登記及信託相關法制問題，本文擬探析預告登記及信託方式相關規定以及實務見解，運用綜合歸納分析. 治政大法，以分析我國現行制度，並歸納出 BOT 實務執行上問題所在。立參、研究範圍 ‧ 國. 學. 11. ‧. 本文研究主題為預告登記與信託方式於 BOT 契約中之意義，係先分析預告登記制度，再結合信託方式之應用。於參考國外法例方面，由於預告登記源自於德國，然於引進預告登記時，未將德國民法有關條文全部沿用，以致解釋上發生. n. al. er. io. sit. y. Nat. 不少困難。因此，將比較德國民法預告登記制度與我國法之異同。另，有關土地信託制度，我國現行的信託法立法過程，主要是以日本與韓國的信託法為本，並參酌英美的信託法原則12。因此，亦將簡介我國與日、韓信託法有何不同之處。另為使理論與實務並陳，有關其實務見解部分，本文亦將一併檢討，以期 BOT 建設能順利執行，並於期滿能收回建物供主辦機關再為利用。. Ch. engchi. i n U. v. 具體言之，本文整體架構係於第一章預就本論文之研究動機與目的、研究問題、方法與範圍為一概要性重點提示。第二章則由預告登記立法沿革與原因談起，同時列明預告登記應具備要件，並針對我國預告登記效力加以探討，進一步研析德國預告登記制度與我國有何不同之處，緊接著探討為何實務上並不廣泛利用預告登記，其所面臨問題為何。第三章探討信託之法律性質、信託登記及以信託方式辦理 BOT 建設之實務爭議。就內容鋪陳而言，除整理學者意見外，亦羅搜實務函釋見解相互對照，研析我國信託登記實務上之問題，同時並簡介日、韓信託法制。. 11 12. 張龍文，民法物權實務研究，1977 年 6 月初版，頁 170。王志誠，信託法，2010 年 1 月四版，頁 18。 7.

(14) 第四章將應用預告登記及信託於 BOT 契約之實證分析上，探討辦理融資的條件、追及效力、遭強制執行、對於 BOT 執行的影響、及 BOT 契約期滿收回地上建物可行性之相關實務及法律問題。最後於第五章則提出結論與建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(15) 第二章第一節. 預告登記之法律性質與主要爭議預告登記之法律性質及效力. 我國不動產交易，通常係由雙方當事人先成立買賣債權契約，至於不動產物權移轉，則須經登記機關完成登記程序(民法 758 條第 1 項)始生效。倘出賣人(登記名義人) 於完成移轉登記前將不動產另出賣予第三人並為移轉登記，則第一買受人將無法取得不動產，而僅得請求損害賠償。故為防範登記名義人未完全履行債務前，迅速脫產，我國立法乃引進預告登記制度，以保障不動產交易安全。現今不動產交易活動日益活絡，預告登記理應被廣泛應用，然而該制度實施至今已逾 90 年，利用者闕如，其中問題何在？本文以下就預告登記之立法沿革、原因、要件、效力及其消滅，分別討論之以明所以。. 政治大對於不動產登記前之讓與合意，早期德國學者 Von Tuhr 氏及今日學者 Raiser 立氏、Larenz 氏認為受讓人有期待權。Larenz 氏解釋：土地所有權之移轉，應經讓. 第一項. 立法沿革. ‧. ‧ 國. 學. 與人與受讓人之合意，並於土地簿冊上為權利變更之登記。此項合意須由雙方當事人同時到場，向主管機關以意思表示為之，德國民法第 925 條第 1 項設有明文。又依德國民法第 873 條第 2 項規定，讓與合意之表示，具有拘束力（bindende Kraft），即不得撤回（unwiderruflich）。讓與人不得阻止受讓人提出登記申請以. al. er. io. sit. y. Nat. 取得權利，受讓人於登記完成時，即取得標的物之所有權，其地位至為確定，是以德國通說認為此種因合意發生拘束力後，在登記前之受讓人之法律地位，係為 13 14 期待權，得為讓與或扣押。此期待權在現行制度上，藉預告登記予以保全，均係在未完成物權行為下，透過行政機關認定，使債權契約具有拘束力。. n. v i n 依土地法第 79 條之 1 第 C 2 項規定，預告登記具有使妨害其所有權登記請求 hengchi U 權所為處分無效之效力，關於其法律性質，究為一種物權，或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。惟依通說見解，預告登記之效力係介於債權與物權間兼具二者性質，在現在法上為其定性，實有困難，因此可認係於土地登記簿上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度15。. 13. 14 15. 德國民法第 873 條第 2 項規定「在登記前，權利人和相對人應以公證書證明雙方意思表示，或向土地登記所交付或提出意思表示，或權利人已將符合土地登記法規規定之登記許可，交付於相對人時，如受協議之拘束。」、第 925 條第 1 項規定「依第 873 條規定在移轉土地所有權時須由讓與人和受讓人成立協議者(協議讓與)，應由當事人雙方同時向主管登記所表示之。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，德國民法，1992 年 2 月初版，頁 119；王澤鑑，民法學說與判例研究第一冊，1990 年 10 月十一版，頁 190-191。盧佳香，預告登記之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，1995 年 7 月，頁 55。王澤鑑，民法物權，2010 年 6 月增訂二版，頁 114。 9.

(16) 預告登記在我國相關法規中，早在民國 11 年 5 月 21 日北京政府時期，即出現於以教令公布之不動產登記條例中16。其間歷經土地法施行法、不動產登記規則，迄至民國 64 年移列於土地法。茲將歷次規定之內容說明如下：壹、不動產登記條例第 7 條（民國 11 年）係仿照日本不動產登記法於第 7 條規定暫時登記，目的在於預備為保全土地權利之移轉消滅、或土地權利內容或次序之變更17。貳、土地法施行法第 27~29 條（民國 24 年 4 月 5 日）民國 24 年 4 月 5 日訂定舊土地法施行法第 27 條至第 29 條時，規定預告登 18. 記及異議登記。嗣民國 35 年 10 月 2 日訂定土地登記規則第 96 條至第 98 條，其內容與舊土地法施行法規定完全相同。依學說之說明，此預告登記之規定雖仿德國民法之例，然未將德國民法有關條文全部沿用，與德國民法相較過簡，其登記之原因、要件及效力，易滋疑問，以致解釋上發生不少困難；至於異議登記19，除沿用德國民法外，似更參照日本不動產登記法而為規定，成為德日混合的規定，更加解釋上之疑義20。再者，自土地法施行法移至土地登記規則，其規範在. 立. 政治大. 19. 20. y. sit. er. al. n. 18. 史尚寛，土地法原論，1975 年 2 月臺 5 版，頁 62。盧佳香，同 14 文，1995 年 7 月，頁 35。土地法施行法第 27 條規定「(第 1 項)有左列情形之一者，得聲請為預告登記：一、為保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、為保全土地權利內容或次序之變更之請求權。(第 2 項)預告登記於附有條件或將來之請求權，亦得為之。經預告登記後，土地權利人對於土地權利所為之處分，有妨礙第一項之請求權者，無效。」、第 28 條規定「(第 1 項)因登記原因之無效或撤銷，提起訴訟者，得聲請為異議登記。(第 2 項)土地權利經為異議登記者，於異議登記塗銷前，主管地政機關應停止其與異議有關部分權利之新登記。」、第 29 條規定「預告登記或異議登記，因假處分或經土地權利登記名義人之同意為之。」登記得分為終局登記(本登記)與預備登記，而預備登記，得分為預告登記與異議登記。為保全以不動產物權之得喪、變更、消滅為標的之債權的請求權而為之準備登記，即為預告登記。對於由土地登記之公信力所生之危險，因登記原因之無效或被撤銷，為保全經登記土地權利之物權的請求權(登記塗銷請求權)而為之準備登記，即為異議登記。德國民法第 894 條將此項物權的請求權，稱為登記訂正請求權，而此登記訂正請求權，係發生於：(1)物權的合意不存在之場合，或物權的合意為無效或被撤銷之場合。(2)因登記人員之過失，為錯誤之登記，或權利被塗銷之場合。說明內容引用自張龍文，同註 11 書，頁 170。例如我國並無如德國民法第 883 條第 3 項規定「以請求權為標的物之讓與權利，其順位按預告登記之登記日期確定之。」、及第 888 條規定「(第 1 項)取得已登記之他項權利或他項權利上設定之權利，對因預告登記而受到利益之人為無效者，該受益人，為實現經預告登記得保全之請求權，得請求取得人同意，更改必要之登記或註銷。(第 2 項)在請求權因禁止讓與而取得保全時，亦同。」、亦無如日本不動產登記法第 7 條第 2 項「已為預告登記之場合，本登記之順位，依預告登記之順位」之規定。法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 191-192；張龍文，同註 11 書，頁 170-176。 10. io. 17. Nat. 16. ‧. ‧ 國. 學. 當時的位階，自法律降至命令，造成此規定關係人民權利義務之規範卻以命令定之，其欠缺法律明確授權、法律保留原則以及法律優越原則，於實務執行時易生適法問題。. Ch. engchi. i n U. v.

(17) 參、土地法第 79 條之 121（民國 64 年 7 月 24 日）本條規定之立法理由謂「預告登記係為保全對他人土地權利之請求權，而經登記名義人同意所為之登記。保全之範圍，包括關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、及土地權利內容或次序變更之請求權，而前述請求權若附有條件或期限亦得為之。其目的在阻止登記名義人對該土地有妨害該項請求權之處分時，該處分無效。然而國家基於強制權力所為之徵收、徵用、法院判決、或強制執行而為之新登記，倘亦予排拒，則顯有礙公益，並易起弊端，與創設預告登記之原旨有悖。有鑑於原有土地法缺乏相關明文規定，實有增列預告登記與徵收、徵用、法院判決、或強制執行相競合時效力條文之必要22。」此次修正原以行政命令定之，為符法律位階，應在實體法上設有明文方屬正辦，故增訂於土地法，至於異議登記，則予以廢除。蓋在現行各種限制登記中，已不再使用「異議登記」之名稱，而將其納入土地法中「假處分登記」，如此處理與民事訴訟法第 535 條第 2 項之規定相互呼應。換言之，如有聲請「異議登記」者，應一律改用「假處分登記」方式申請辦理23。值得一提的是，本次新增「預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力」之規定，然而上述修正理由僅略帶說明「有礙公益」、「易起弊端」，此究指為何？此與原引進德國立法之預告登記制度功能是否相符？應有討論之空間。. 立. ‧ 國. 學. 預告登記之適用對象. ‧. 第二項. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 依土地法第 79 條之 1 第 1 項規定，得以預告登記保全之權利，並非土地權利物權之本身，而係以請求土地權利之移轉、消滅或其內容或次序之變更為標的請求權。該項債權的請求權原則上隨債權成立時存在，惟依登記機關實務處理方式，於辦理該項請求權之預告登記時，為求簡便，僅以土地登記名義人同意為之，將債權契約有效與否留待法院判決24。茲分述其適用對象如下。. Ch. engchi. i n U. v. 壹、為保全土地權利移轉之請求權. 所謂土地權利移轉，應解為土地或建物之所有權及他項權利之移轉，此所謂移轉，包括繼受取得與設定取得。例如因土地買賣契約或遺贈所生土地所有權之 21. 22. 23 24. 土地法第 79 條之 1 規定「 (第 1 項)聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。(第 2 項)前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。(第 3 項)預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。行政院經濟建設委員會健全經社法規工作小組，土地法之立法沿革及理由，1988 年 3 月，頁 12。蘇志超，土地法規新論，1998 年 9 月初版，頁 333。參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋「…得以預告登記保全之權利，係以土地權利之移轉消滅，或其內容或其次序之變更為標的之請求權，並非土地權利之本身。此項請求權之預告登記，經土地權利登記名義人之同意為之，至該請求權是否曾受何種傷害，與能否為預告登記之問題無涉。…」(本文引用本號解釋有關之部分，詳見本項探討) 11.

(18) 移轉請求權、因不當得利或契約解除所生之土地返還請求權、因買回契約而生之債權買回請求權、因先買契約而生之債權優先承買請求權、因抵押權設定前之契約所生抵押權之設定請求權等，均得為預告登記25。貳、為保全土地權利使其消滅之請求權所謂土地權利使其消滅之請求權，係指塗銷權利之請求權26。例如對於抵押債務人約定消滅其次序在前之抵押權時，抵押權人對於債務人就次序在前之抵押權消滅之塗銷請求權、對於受遺贈人免除其所設定抵押之債務時，受遺贈人就其抵押權消滅之塗銷請求權等，均得為預告登記27。參、為保全土地權利內容變更之請求權所謂土地權利內容之變更，係指土地權利之本質不變，但其內容有所變更而言。例如永佃權地租數額之變更、抵押權所擔保債權支付利息之變更、地上權存 28 續期間之變更、不動產役權目的範圍之變更、典權回贖期限之變更等為標的之請求權，均得為預告登記29。但若係將土地所有權移轉於他人後，禁止他人變賣. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 土地，其請求權係以不變賣土地之不作為為標的，與土地權利內容變更之請求權，以變更土地權利內容之作為為標的者迴異，自不得為預告登記30。肆、為保全土地權利次序變更之請求權. ‧. 所謂土地權利次序變更之請求權，係指抵押權次序有所變更所生之變更請求. n. al. 伍、為保全附條件或期限之請求權. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 權。例如次序在先抵押權人對於次序在後抵押權人，以某種原因，負有讓與其抵押權次序之義務時，其次序在後抵押權人對於次序在先抵押權人之次序讓與請求權，得為預告登記31。. i n U. v. 土地法第 79 條之 1 第 1 項第 3 款所謂附條件或期限之請求權，係因條件成 25. 史尚寛，同 16 書，頁 131。李鴻毅，土地法論，2001 年 2 月增修訂 25 版，頁 294。內政部編印，土地登記審查手冊，2011 年 10 月，頁 359。 27 史尚寛，同 16 書，頁 131-132；李鴻毅，同註 25 書，頁 294-295。 28 設甲就乙地某部分有通行權，如將某部分之通行權廢止，而另擇其他部分通行，則為原通行權之廢止，而就他部分為通行權之新設，並非內容之變更。但如甲就乙地之全部設定地役負擔，惟應就其一部分行使權利，無論其選定應由雙方同意或得由一方選擇，於既決定後，將該部分之地役易於他部分行使時，則為不動產役權內容之變更。說明內容引用自史尚寛，同 16 書，頁 132。(民國 99 年民法物權篇已將地役權修正為不動產役權，本文引用地役權的文字皆以不動產役權稱之) 29 史尚寛，同 16 書，頁 132；李鴻毅，同註 25 書，頁 295。 30 參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋「…土地權利內容之變更，例如地上權存續期間之變更，不動產役權目的範圍之變更是也，以此為標的之請求權，固得為預告登記，若所舉之例，係將土地所有權移轉於他人後，禁止他人變賣土地，其請求權係以不變賣土地之不作為為標的，與土地權利內容變更之請求權，以變更土地權利內容之作為為標的者迴異，自不得為預告登記。…」 31 李鴻毅，同註 25 書，頁 295。 12 26.

(19) 就或期限屆滿所生有關土地權利之請求權，於條件未成就或期限未屆滿前，得先申辦預告登記，以保障其附條件或期限之請求權32。故知所謂附條件或期限之請求權，應仍以土地權利之移轉、消滅或其內容或次序之變更為標的者，始得為預告登記33。例如某甲答應以土地贈與某乙，但附帶條件為某乙必須與其女兒結緍，在某乙未與其女兒結婚前，得對某甲之土地聲請預告登記、又如老五答應李二，待其大學畢業後，願將其土地移轉給李二，李二亦得聲請預告登記34、又如丙以其土地讓與予丁，約定於 3 年內向其買回者，亦得就該項買回權之請求權為預告登記、又如土地所有權人與地上權人約定，於地上權存續期間屆滿時，地上權人應將該地上建築物之所有權移轉與土地所有人者，得就其將來建築物所有權之移轉請求權聲請預告登記35。另如不動產役權設定登記後，供役地所有人與不動產役權人訂定供役地內建築房屋時，不動產役權人應為抛棄不動產役權之意思表示者，供役地所有人固於建築房屋之停止條件成就時，有消滅不動產役權之請求權，此際自得就該請求權為預告登記；惟如設定不動產役權之初，即有此種特別約定者，應於為不動產役權設定登記時，將其特別約定記明於申請書內一併登記，自無須再為預告登記；又倘不動產役權設定契約，係附以供役地內建築房屋時，不動產役權即歸消滅之解除條件者，則該解除條件成就時，不動產役權當然消滅，無所謂不動產役權消滅之請求權，此際應為不動產役權消滅之塗銷登記，無為預告登記可言36。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第三項. 政治大. 預告登記之要件. Nat. sit. y. 綜合學說見解，聲請預告登記實質上應備之要件如下。. n. al. er. io. 壹、須有請求權人. i n U. v. 預告登記之申請人非原登記土地權利人或義務人，而係基於一定事實或法律行為之請求權人，亦即第三人37，無論其請求權已否確定或附有條件，須有請求權人時，始得為之38。故申請人須為債權人，其即為第三人利益契約的受益人亦 32 33. 34 35 36. 37 38. Ch. engchi. 史尚寛，同 16 書，頁 132。參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋「…土地權利之移轉消滅，或其內容或其次序之變更為標的之請求權，不以現已發生者為限，附有條件或將來之請求權亦在其內，並非謂附有條件或將來之請求權，不符上述標的者，亦得為預告登記。…」內政部編印，同註 26 書，頁 359。李鴻毅，同註 25 書，頁 295-296。參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋「…所謂通行權，當指不動產役權而言，供役地所有人與不動產役權人訂定供役地內建築房屋時，不動產役權人應為抛棄不動產役權之意思表示者，供役地所有人固於建築房屋之停止條件成就時，有消滅不動產役權之請求權，此際自得該請求權為預告登記。惟設定不動產役權之初，即有此種特別訂定者，自無須再為預告登記，倘不動產役權設定契約，係附以供役地內建築房屋時不動產役權即消滅之解除條件，則解除條件成就時，不動產役權當然消滅，無所謂不動產役權消滅之請求權，此際應為不動產役權消滅之登記，無為預告登記之可言。…」胡誌芳，土地法規與土地登記，1997 年 10 月第一版，頁 123。胡國棟，土地審判實務之研究，1989 年 9 月，頁 155。 13.

(20) 屬之。例如甲向乙購地，約定丙有直接請求權時，丙亦得聲請預告登記39。貳、須為保全請求權人之權益法律所規定之保全程序，乃為保護債權人之利益而設，即保全之請求權應屬於預告登記之受益人，以對抗因預告登記蒙受不利益之權利登記名義人。故預告登記須基於請求權人（債權人）為保全其本身之利益為目的，始得為之40。參、須以他人已登記之土地權利為對象土地登記規則第 11 條規定「未經登記所有權之土地，除法律或本規則另有規定外，不得為他項權利登記或限制登記。」故預告登記之標的物，以辦竣登記之土地或建物之所有權或他項權利為必要。又聲請預告登記之土地須以他人所有之土地權利為對象，如土地權利屬於申請人所有，則其處分權可自由為之，自無 41 聲請預告登記以保全其權利之必要。. 政治大. 肆、須為保全對不動產物權變動之請求權. 立. ‧ 國. ‧. 42. 學. 所謂對不動產物權變動的請求權，係指債權請求權而言，其發生原因如何，在所不問，通常以契約上的請求權最為常見，但基於契約解除所生的返還請求權或不當得利請求權，亦可預告登記。必須強調的是，預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。例如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求權為預告登記時，若買賣契約無效，債權不發生時，預告登記亦失其依據，應予塗銷. n. al. er. io. sit. y. Nat. 。應予說明的是，預告登記乃為登記之準備，故得為登記之事項，始得為預告登記之標的，否則即不能達到保護請求權人之目的43。因此，預告登記仍須審視其取得行為，有無法律上之瑕疵。例如土地權利次序變更之請求權，次序在後之抵押權人，以某種原因對於次序在先之抵押權人，有請求其讓與或拋棄次序在先之利益之債權（參照民法第 865 條、第 870 條之 1、第 874 條），為保全其債權請求權得辦理預告登記。但如係以遺囑變更法律所定遺產繼承人之順序，既非所謂土地權利次序之變更，更無所謂土地權利次序變更之請求權，則無為預告登記之餘地；又如全族就其公同共有之養賢田，訂定由將來畢業於某種學校之族中子弟收益，此項收益請求權，既非關於土地權利之移轉消滅、或其內容或次序之變更之請求權，自不得為預告登記44。. Ch. engchi. i n U. v. 伍、登記名義人的同意登記名義人之同意為預告登記形式及實質的成立要件，只須登記名義人一方 39 40 41 42 43 44. 王澤鑑，同 15 書，頁 115。胡國棟，同註 38 書，頁 155。溫豐文，土地法，2012 年 6 月修訂版，頁 212-213。王澤鑑，同 15 書，頁 114-115。胡國棟，同註 38 書，頁 156。參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋。 14.

(21) 之同意為已足，無須當事人間之合意，事後之同意，亦可補正其欠缺。因此，倘有複雜情形而尚不能確定物權登記，預告登記有其實用之處，此時，只須有義務人對於預告登記之同意，不問其請求權現在或將來成立與否，地政機關僅就形式及實質的同意之有無為審查即已足45。至登記名義人的同意之性質，非屬契約，係實體法上單方的法律行為，具有處分的性質，須登記名義人始得為之，倘登記名義人非真正所有人，而同意為預告登記時，善意債權人應受土地法第 43 條規定的保護。例如甲向乙購屋，該屋本為丙所有，誤以乙之名義登記，乙同意為預告登記時，甲因信賴該屋為乙所有，取得預告登記46。陸、預告登記之程序聲請預告登記應填具土地登記申請書及登記清冊，檢附請求權人及登記名義 47 人之身分證明與土地權利登記名義人之權利書狀及同意書、印鑑證明。其中，所檢附之預告登記同意書中應敘明請求權人之姓名、請求權利之類別、登記名義人同意其預告登記之土地或建物之詳細坐落及權利範圍後具名並加蓋印鑑章 48。經審查無誤者，應即於登記簿原登記名義人土地或建物登記用紙之所有權部或他項權利部其他登記事項欄，加註「＜限制登記事項＞○○○年○○月○○日○○ 字第○○○○○○號，預告登記請求權人：○○○○，統一編號：○○○○○○，內容：○○○○○○○○○○（應登錄土地法第 79 條之 1 條規定之各項請求權）， 49 義務人：○○○○，限制範圍：○○○○○○，○○○年○○月○○日登記」。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 登記完畢後，應即以書面通知登記名義人50。. Nat. y. sit. n. al. er. io. 至預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人（義務人）之同意書及印鑑證明51。但因徵收、法院確定判決或強制執行而為登記者，不在此限。故不動產經法院拍賣囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，如有其他限制登記，應同時辦理塗銷，並於登記完畢後通知原囑託機關或原申請人52。. Ch. engchi. i n U. v. 因此，土地登記機關依上述程序辦理預告登記時，僅對預告登記請求權人（義務人）之同意書等文件為實質審查，至屬原因關係之債權契約是否有效，應與預告登記無涉，土地登記機關無須認定。. 45 46 47. 48 49 50. 51. 52. 史尚寛，同 16 書，頁 137。王澤鑑，同 15 書，頁 115。內政部編印，各項土地登記申請書、契約書、登記清冊之格式、填寫範例，2006 年 1 月，頁 132-138。內政部編印，同註 26 書，頁 357-358。內政部編印，土地登記複丈地價地用電腦作業系統(登記作業)手冊，2001 年 3 月，頁 30。土地登記規則第 69 條第 1 項規定「由權利人單獨申請登記者，登記機關於登記完畢後，應即以書面通知登記義務人。」土地登記規則第 146 條第 1 項規定「預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書。」；內政部編印，同註 47 書，頁 239-245。限制登記作業補充規定第 21 點規定「不動產經法院拍賣囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，如有其他限制登記，應同時辦理塗銷，並於登記完畢後通知原囑託機關或原申請人。」 15.

(22) 有疑問的是土地登記機關為實質審查時，預告登記是否須符合法令規定得辦理土地登記之特定要件？或者不須考量？對此主管機關內政部函釋見解認為應以前者為判斷依據。具體之例如下。一、非原住民申辦原住民保留地預告登記，登記機關應不予受理。（內政部 95 年 11 月 18 日台內地字第 0950170006 號函）二、公同共有人之一就公同共有之潛在應有部分申辦預告登記，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應經公同共有人全體之同意。（內政部 95 年 1 月 3 日內授中辦地字第 0950724909 號函）三、依農業發展條例第 33 條規定為不得承受耕地之私法人者，其預告登記之請求權自失其依據，登記機關應不予受理該登記。(內政部 98 年 07 月 27 日內授中辦地字第 0980724944 號函). 政治大. 四、依大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法第 6 條之 1 規定，大陸地區人民取得供住宅用不動產所有權，於登記完畢後滿 3 年，始得移轉。但因繼承、強制執行、徵收或法院之判決而移轉者，不在此限。取得前項供住宅用不動產，於登記完畢後 3 年內，不得辦理土地權利移轉之預告登記。地政機關辦理移轉登記時，應於土地登記簿所有權部其他登記事項欄註記「本標的於登記完畢後 3 年內不得辦權利移轉之預告登記，滿 3 年始得移轉，但因繼承、強制執行、徵收或法院判決而移轉者，不在此限。」（內政部 98 年 8 月 26 日. 立. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. 台內地字第 0980160075 號函、內政部 99 年 8 月 9 日台內地字第 0990159277 號函）. n. al. er. 本文贊同內政部上開函釋看法，蓋未具備法令規定得辦理土地登記之特定要件，可能為預告登記權利人與登記名義人通謀虛偽情形，亦有可能專挑法律漏洞，其間並未成立債權契約，此種利用預告登記使法令規定失其效力的方式，應認定為脫法行為，故聲請預告登記就如同辦理土地登記之情形，須符合土地登記之特定要件下，方能辦理預告登記。. 第四項. Ch. engchi. i n U. v. 預告登記之效力與消滅. 預告登記之效力，可區分為擔保效力、完全效力與順位效力，而預告登記亦有消滅情形。茲將我國與德國53學說見解分述如下。壹、擔保效力一、採處分相對無效原則 (一)我國. 53. 本研究引述德國法部分，為便於中文解釋與說明，將以參考大陸翻譯書籍為主。 16.

(23) 依土地法第 79 條之 1 第 2 項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者，無效。依此規定，預告登記有限制登記名義人對土地權利處分權之效力。亦即，預告登記僅在使其處分對於所登記的請求權有妨礙者無效，並非在排除此項處分的登記。再就概念而言，惟有在登記之後，始發生其處分對於所登記的請求權有妨礙者無效之問題54。因此，有認為預告登記具有上述物權絕對性效力中的排他性（排除成立在後之物權處分之效力）與優先性（優先於預告登記後之物權）之特徵，同時因為預告登記以土地登記簿之登記為前提，也已考量並注意到物權的公示性原則，因此使原本之債權得以有物權化之作用。然而，預告登記欠缺上開物權特性中的追及性之效力。換言之，預告登記人的請求權基礎，並不是在預告登記本身，而仍然是在被保全的債權。也就是說，違反預告登記而為之處分行為，仍得為土地登記，此時被預告登記之請求權，其行使之相對人並未從原債權債務之當事人轉移至預告登記後處分行為之取得人。故預告登記之權利人並不是對土地取得人請求被預 55 告登記權利之實現，而仍是向被保全之債的債務人主張。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 此所謂相對無效概念，若預告登記名義人將已預告登記之不動產再為處分，預告登記權利人應如何主張妨礙其請求權之處分為無效，是否須第三取得人(妨害預告登記之人)同意？. ‧. 有認為對預告登記權利人而言，實質上預告登記名義人仍為所有人，有如其處分未曾成立，故不須直接請求第三取得人實現其請求權。但第三取得人形式上. Nat. y. sit. n. al. er. io. 已為登記簿上所有人，解釋上負有須同意於實現預告登記請求權之登記義務，就此同意，預告登記權利人，得以訴主張之。例如乙為所有之土地預告登記移轉請求權予甲後，再將其土地讓與丙而登記丙為所有人，如甲請求乙移轉土地而登記為所有時，實質上丙之同意並非必要；蓋丙之登記行為因妨害預告登記為無效，仍不妨甲為所有人。但在形式上之登記程序，甲對乙得請求移轉其土地，而對丙須請求其同意登記乙為土地所有權人；蓋丙此時形式上已為登記名義人，故以其同意為必要56。. Ch. engchi. i n U. v. 因此，預告登記權利人將其預告登記推進為本登記的實際作法，依學說之所以有對「所為之處分對預告登記之請求權有妨礙者無效」規定之解釋，進而得出第三取得人負有同意之義務之結論，可分如下三種情形加以說明57。 1.甲向乙購屋，為所有權移轉請求權的預告登記後，乙將該屋出售於丙，並辦畢所有權移轉登記時，甲得向乙請求移轉所有權登記，向丙請求塗銷所有權移. 54 55. 56 57. 王澤鑑，民法學說與判例研究第七冊，1993 年 4 月二版，頁 93。史尚寛，同 16 書，頁 138。吳從周，債權物權化、推定租貸關係與誠信原則─最高法院九五年度第十六次民事庭決議評釋，台灣法學雜誌，111 期，2008 年 9 月，頁 6-7。史尚寛，同 16 書，頁 139。王澤鑑，同 15 書，頁 117。 17.

(24) 轉登記。 2.甲向乙購屋，為所有權移轉請求權的預告登記後，乙將該屋為丙設定抵押權，並經辦理登記時，甲得向乙請求為所有權移轉登記，對丙請求塗銷限制其權利的抵押權登記。 3.甲與乙就乙的房屋為設定抵押權的約定(債權契約)，並經預告登記後，乙將該屋出售於丙，並辦畢所有權移轉登記時，甲得向乙請求設定抵押權，並請求丙同意之。至實務作法則相當保守，與學說採處分相對無效原則不同，而是趨近絕對禁止處分，將於下節討論之。 (二)德國. 政治大. 預告登記有物權效力，具有排他性。經預告登記權利人不但可以對抗不動產的所有權人和他項物權人，也可以對抗任意第三人58。其具體適用之依據及效果為，違反預告登記的處分只是在主觀上的相對無效；該處分只是相對於預告登記權利人無效，對於其他人而言有效。因此，違反預告登記的處分也可以土地登記，並不禁止59。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 為克服這種理解上的困難，首先須釐清的是，在預告登記法律效力之設計上，最簡單直接的方法，就是禁止土地登記，但為避免防礙土地交易，德國立法. n. al. er. io. sit. y. Nat. 者未選擇此一途徑。第二種選擇，則由第三取得人承擔債務，但德國立法者亦未採納，蓋此法定債務承擔，違反法律體系的債權相對性原則。剩下的解決方法就是預告登記名義人對其不動產仍有權處分(他是土地所有權人)，但對預告登記權利人來說，該處分行為為相對的不生效力，亦即僅在妨害請求權時，該處分不生效力(德國民法第 883 條第 2 項)。故而，此相對的不生效力，為一雙重要件性的不生效力，即一方面對人的不生效力(僅針對被保護人而存在的)，另一方面為內容的不生效力(僅在妨害請求權之範圍內)60。. Ch. engchi. i n U. v. 然而是否有人仍願意取得有預告登記的土地或他項權利？事實上，經預告登記之土地，大部分的情形第三人是不願辦理土地登記，但仍存有例外。例如第三取得人丙希望預告登記權利人甲會同意其取得土地；或者第三取得人丙信賴預告 58 59 60. 孫憲忠，德國物權法，1999 年 8 月初版，頁 160。 Manfred Wolf 著，吳越、李大雪譯，德國物權法，2006 年 9 月，頁 229。德國民法第 883 條規定「(第 1 項)為保全轉讓或廢除土地上之他項權利之請求權，或保全轉讓或廢除設定於土地上權利之請求權，或保全變更他項權利之內容或變更其順位之請求權，得在土地登記簿冊中為預告登記。為保全將來請求權或附條件之請求權，亦准許為預告登記。 (第 2 項)對土地或權利為預告登記後為之處分，其處分可能損害或妨害請求權者，為無效。以強制執行或假扣押之方式或由破產管理人所為之處分，亦同。(第 3 項)以請求權為標的物之讓與權利，其順位按預告登記之登記日期確定之。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 191；Baur Stürner 著，張雙根譯，德國物權法，2006 年 3 月，頁 431。 18.

(25) 登記名義人乙的陳述，預告登記所保全的請求權不存在或不再存在，若乙的陳述屬實，則丙可主張預告登記不存在61。應予說明的是德國法上的預告登記，請求權人除對債務人的請求權(如做出讓與的意思表示)得到保全外，尚可依德國民法第 888 條規定對第三取得人獲得兩項請求權：一是同意登記的請求權(以自己作為新的所有權人或他項權利人的登記)；二是抵押權的塗銷請求權62。例如第三取得人丙登記為所有權人，但對預告登記權利人甲而言，所有權人仍然是預告登記名義人乙，甲可以根據買賣契約中的請求權要求乙移轉土地所有權，而不是丙，因為他未與丙簽訂買賣契約。如果甲想推進為本登記，他可以提出登記申請並出示他與乙的所有權移轉合意。然而預先登記的原則會產生一些困難；甲雖然表示所有權移轉合意，但沒有進行登記，丙由於已經登記，他作為土地登記簿法的利害關係人必須對登記作出許可，但甲對於丙卻沒有請求權。在這種情況下，第 888 條第 1 項賦予甲一項請求權，請求違反預告登記的丙同意乙進行登記。根據丙的許可，乙才能在土地登記簿中登記為所有權人；又如乙是所有權人，但他違反預告登記為土地設定抵押或者用益物權，則甲可以根據與乙的所有權移轉合意登記為所有權人，甲還可以根據第 888 條要求物權的權利人登出他們違反預告登記的物權權利。因此，德國民法第 888 條規定的請求權是一種物權請求權63。. 立. ‧. ‧ 國. 學. (三)評析. 政治大. 預告登記名義人出賣土地並移轉登記予第三人後，預告登記權利人為本登記. Nat. y. sit. n. al. er. io. 時，須有第三人取得人的同意。德國民法第 888 條第 1 項賦予預告登記權利人向第三人取得人同意登記請求權。因此，預告登記權利人未必須透過訴訟程序解決紛爭，亦可直接請求第三取得人同意為本登記。反觀我國土地法第 79 條之 1 並未明文規定，於土地登記簿之公示效果，仍屬債權性質之請求權，基於債權相對性原則，第三人未有同意為本登記之義務，此未明文規定，將產生預告登記權利人無法請求第三人同意為本登記之虞。因「所為之處分對預告登記之請求權有妨礙者無效」規定，實務作為應必須訴請法院作成形成判決，方能使第三取得人負有同意之義務。相較之下，德國立法較為我國明確且其請求權之範圍較廣。. Ch. engchi. i n U. v. 二、預告登記與土地登記簿之公信力 (一)我國. 61 62. 63. Baur Stürner 著，張雙根譯，同註 60 書，頁 432-433。德國民法第 888 條規定「(第 1 項)取得已登記之他項權利或他項權利上設定之權利，對因預告登記而受到利益之人為無效者，該受益人，為實現經預告登記得保全之請求權，得請求取得人同意，更改必要之登記或註銷。(第 2 項)在請求權因禁止讓與而取得保全時，亦同。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 191-192；孫憲忠，同註 58 書，頁 161。 Manfred Wolf 著，吳越、李大雪譯，同註 59 書，頁 230-231。 19.

(26) 民法第 759 條之 1 第 1 項規定，不動產物權經依法登記者，推定登記名義人適法有此權利。不動產物權變動以登記為表徵，依據登記之推定力，不動產物權之登記名義人對於不動產物權上行使其權利，不須證明其權利。至預告登記有無登記之公信力64？又是否有登記推定力65？依學者見解，不動產登記之目的，旨在以土地登記簿之登記事項公示不動產之法律關係。為免所有法律關係事項均需登記，致加重登記內容，使登記制度喪失其目的，因而對得登記之權利範圍自應予以限制。故關於不動產所有權或其他物權，例如物權之種類、內容、次序及權利人固在推定之範圍。至於債權、債權性質之約定、權利人之個人情況(例如受監護之宣告)、公法法律關係及負擔(例如公用地役關係、土地使用分區之管制等)或登記標示之記載，例如土地之座落、面積、地目、建築物之結構及土地、建築物目前之現況等則均非推定力所及。而權利人之何屬除登記之姓名外，其登記之住址固屬足供判斷之一，然其住址則非推定範圍。至預告登記因非關於物權之登記，其登記事項更非推定之範圍，自不 66 待言。. 立. (二)德國. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 德國學說對土地登記公信力之解釋，不包括預告登記所保護的請求權，對請求權所適用的原則是，債權不可能予以善意取得。其即為在債權人讓與請求權時，若請求權或預告登記不存在，則善意取得人不受保護，第三取得人不得主張登記簿之信賴。而就不正確登記之預告登記而言，在請求權讓與時，預告登記僅. Nat. sit. al. er. io. (三)評析. y. 為請求權之附屬物(德國民法第 401 條)，並隨同讓與，故不存在德國民法第 892 條所謂因「法律行為」所取得之情形67。. n. v i n Ch 我國預告登記應與德國法作相同之解釋，以預告登記之公示方式作為債權請 engchi U 求權之依據，該請求權應附隨債權而存在，倘原本債權已不存在，則不能再為請求，非所謂物權登記，並無公信力，更無推定力可言，因此，倘雙方對債權契約存有爭執時，應以訴訟之方式解決。 64 65 66 67. 即登簿上所登載權利事項，公眾可信賴其具有確定之效力。係指依法登記之不動產物權，推定登記權利人適法有此權利。謝在全，民法物權論(上)，2010 年 9 月修訂五版，頁 119。德國民法第 401 條規定「(第 1 項)讓與債權時，該債權之抵押權，船舶抵押權或質權，及由一項前述權利提供擔保所產生之權利，均隨同移轉於新債權人。(第 2 項)在強制執行或破產時，新債權人亦得主張附屬於債權之優先權。」、第 892 條規定「(第 1 項)土地登記簿冊所記載內容，對因法律行為取得他項權利或權利上之權利人，應視為是正確的；但對其正確性有異議之登記或取得人為惡意者，不在此限。權利人在處分登入土地登記簿冊之權利時為特定人之利益受限制者，該項限制以在土地登記簿冊中有明顯記載或為權利人所明知時，對權利人始生效力。(第 2 項)如取得權利必須登記，權利人明知前項事實時間以提出申請登記時間為準，或依第 873 條之規定在協議簽訂後者，以協議成立時為準。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 77、246-247；Baur Stürner 著，張雙根譯，同註 60 書，頁 440、445。 20.

(27) 三、具有從屬性 (一)我國依學說見解，所謂對不動產物權變動的請求權，係指債權請求權而言，其發生原因如何，在所不問，通常以契約上的請求權最為常見，但基於契約解除所生的返還請求權或不當得利請求權，亦可預告登記。必須強調的是，預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。例如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求權為預告登記時，若買賣契約無效，債權不發生時，預告登記亦失其依據，應予塗銷68。須再說明的是，預告登記在於保全對不動產物權變動的債權，而債權原則上皆可讓與(第 294 條)，讓與債權時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人(第 295 條第 1 項)。預告登記與債權既然具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉69。. 政治大依德國學說見解，用於保全債權請求權的預告登記在法律上也受到該請求權立的拘束。預告登記不能單獨讓與，但可以單獨讓與該債權（德國民法第 398 條）。 (二)德國. ‧. ‧ 國. 學. 債權讓與時，預告登記準用第 401 條第 1 項自動隨之轉讓，且不需為移轉登記。登記在此時僅為土地登記簿之更正70。實際中不存在的預告登記是不能夠善意取得的。債權讓與後，預告登記依照法律規定同時移轉給受讓人，土地登記簿因此變得不正確。受讓人可以根據第 894 條要求更正，將自己作為預告登記新的權利. sit. y. Nat. 人登記在土地登記簿中71。. io. al. n. 一、預告登記義務(名義)人破產 (一)我國. Ch. engchi. er. 貳、完全效力. i n U. v. 依學說見解，預告登記義務(名義)人緃已破產，無礙於已為預告登記請求權之行使，預告登記請求權人得請求破產管理人滿足其請求權，因此取得所有權或抵押權。故有時成為取回權，有時為別除權，是預告登記不因而失效72。. 68 69 70 71. 72. 王澤鑑，同 15 書，頁 115。王澤鑑，同 15 書，頁 116。 Baur Stürner 著，張雙根譯，同註 60 書，頁 439-440。德國民法第 398 條規定「債權人得通過與第三人訂立之契約，將債權移轉於第三人(讓與)。契約訂立後，新債權人即取得原債權人之地位。」、第 894 條規定「土地登記簿冊內容如於有關土地上權利、或權利上設定之權利或第 892 條第 1 項所示對處分權之限制，與事實不一致者，致權利未登入或未正確登入或登記不存在之負擔或限制而受損害時，受損害人得請求涉及其權利人同意在土地登記簿中為更正之。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 76、193；Manfred Wolf 著，吳越、李大雪譯，同註 59 書，頁 233。胡國棟，同註 38 書，頁 158。陳鳳琪，土地登記實用，1989 年 10 月增訂再版，頁 416。王錦村，土地法實用，1984 年 7 月，頁 381。 21.