第四章 實證分析
第二節 預告登記及信託運用 BOT 契約之相關問題
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然而預告登記對於強制執行而為新登記，無排除之效力，此例外規定讓預告登記 本應有之優先性地位蕩然無存，預告登記權利人僅能請求損害賠償，而該損害賠 償豈能奢求獲得填埔，此種強制規定不考慮原債權契約是否有效，顯然對預告登 記權利人有重大權益侵害。
貳、信託方式於一定要件下仍得強制執行
如特許公司將設定抵押與信託同時進行，亦即先設定抵押借款，即辦理地上 權交付信託，可免於融資的風險，將借貸之資金可專款專用於 BOT 建設，倘此 時遇見特許公司有經營不善的情形，融資銀行仍可因信託前存在於該地上權的權 利，聲請強制執行，不影響融資銀行身為債權人的權利。惟應注意的是，受託機 構於接受該信託財產後，因其同時為抵押權人及受託人，如欲實行抵押權，因民 事執行程序與民事判決程序相同，有請求執行者與被執行者相對立之當事人存 在，故受託機構應先終止信託關係，始得聲請強制執行；蓋強制執行程序應有對 立之當事人存在始得進行，若執行債權人與執行債務人同屬一人，即非對立之當 事人，執行程序將無從進行152。
參、評論
本文認為兩者間有不同之處，實務上預告登記對於任何債權人並無法避免追 償，而信託則建立保護傘，可防止多數債權人之追索，僅對信託前存在於該財產 之權利、因處理信託事務所生之權利、或其他法律另有規定者，得申請強制執行。
故在 BOT 興建期，由於有資金的需求，此時存在較多之債權人，為免於其他債 權人的追索，辦理信託有其必要性。
第二節 預告登記及信託運用 BOT 契約之相關問題
BOT 有支出金額龐大、回收期限甚長，各種規劃、建造、營運風險不易掌 控等特性，為利於實際運用在不動產經營管理與開發，本文以 BOT 建設為實證 研究對象，分別針對興建期與營運期間，運用預告登記及信託方式予以探討對 BOT 執行的影響及未來建物收回之問題，研究結果如下。
第一項 對於 BOT 執行的影響
壹、預告登記不妨礙 BOT 建設
特許公司於 BOT 契約下辦理建物之預告登記，依 BOT 契約約定該建物仍得 辦理抵押借款，主辦機關應予以同意，並不妨礙 BOT 建設執行。倘特許公司將 建物處分予第三人，實務上因預告登記對妨礙其請求權所為之處分者無效，除主 辦機關同意設定抵押等他項權利外，登記機關將不准許辦理登記。另採學說之相 對無效見解，在 BOT 契約約定下，大部分的情形是第三人對於該建物不願意取
152 參閱臺灣高等法院暨所屬法院 93 年 11 月 26 日 93 年法律座談會民事執行類提案第 33 號。
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得，除非預告登記所保全的請求權不存在或不再存在，故主辦機關亦能於未來營 運期屆滿後，能保有建物收回的權利。
貳、以信託方式執行 BOT 建設將倍受爭議
特許公司於 BOT 建設下辦理信託，受託機構的角色僅負責帳務管理，為被 動的處理信託財產，特許公司對受託機構仍有指示權，其目的只為信託財產融資 的作用，無積極經營 BOT 計畫的建設目的，以此方式成立的信託關係，將被質 疑其正當性。
參、評論
BOT 興建期以信託方式辦理，受託機構並非主辦機關當時所選任特許公 司，並不具備營建能力，故仍交由特許公司辦理。然而信託可作為風險控管手段，
對主辦機關立場而言，可在興建期間辦理信託，能確保公共建設穩定，並將資金 運用於 BOT 建設上。
第二項 BOT 契約期滿時收回地上建物可行性
壹、預告登記難以抵抗院判決或強制執行
特許公司以預告登記約定方式，於 BOT 契約期滿後將建物無償移轉予主辦 機關，倘特許公司於 BOT 營運期經營順利，將可依約定履行。然而由於履行期 間漫長，不確定因素也相對提高，倘於 BOT 期間遭法院判決、強制執行，原無 償移轉建物之約定，將無排除之效力，未來地上權期滿後，建物之收回將陷入困 難，亦將以有償方式為之。
貳、於營運期辦理信託為特許公司所不願
BOT 期間如以信託方式作為風險管控的手段，於興建期間因經營失敗風險 較高，確有必要。惟於營運期有營業收入，經營失敗風險也隨之降低，特許公司 對 BOT 建設之營運收入亦應納入信託財產，以作為融資貸款之償還資金來源，
將影響特許公司資金調度與運用，況需繳交一定額度之信託管理費用，不符經濟 效益，故特許公司不希望再有信託關係。相對於受託機構，於興建期間成立之信 託關係時，因為起造人153須承擔營造風險，對於興建完成後營運期間仍有建築維 護管理責任，既然興建期間的風險已過，本身有擔保的情況下，亦不願長時間作 為經營 BOT 計畫之受託機構，期望儘快結束關係。因此，運用信託方式重點在 於確保 BOT 建設執行，於實務上僅適用於興建期，營運期中較不可行，以致有 無法於 BOT 契約期滿時，將建物移轉予主辦機關之虞。
參、評論
153 實務操作上，係先由委託人擔任起造人向主管機關申請建造執照，嗣後再依信託契約約定變 更起造人為受託人。說明內容引用自羅至玄、曾曼盈、任書沁，同註 147 書，頁 44。
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為能確保 BOT 期滿能收回建物，其所為的方式，實務上是於營運期再辦理 信託是特許公司及受託機構所不願，故營運期滿僅能以預告登記方式收回建物。
惟預告登記遭法院判決、強制執行無排除的效力，應於立法上予以檢討改進。
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