第二章 預告登記之法律性質與主要爭議
第一節 預告登記之法律性質及效力
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第二章 預告登記之法律性質與主要爭議
第一節 預告登記之法律性質及效力
我國不動產交易，通常係由雙方當事人先成立買賣債權契約，至於不動產物 權移轉，則須經登記機關完成登記程序(民法 758 條第 1 項)始生效。倘出賣人(登 記名義人) 於完成移轉登記前將不動產另出賣予第三人並為移轉登記，則第一買 受人將無法取得不動產，而僅得請求損害賠償。故為防範登記名義人未完全履行 債務前，迅速脫產，我國立法乃引進預告登記制度，以保障不動產交易安全。
現今不動產交易活動日益活絡，預告登記理應被廣泛應用，然而該制度實施 至今已逾 90 年，利用者闕如，其中問題何在？本文以下就預告登記之立法沿革、
原因、要件、效力及其消滅，分別討論之以明所以。
第一項 立法沿革
對於不動產登記前之讓與合意，早期德國學者 Von Tuhr 氏及今日學者 Raiser 氏、Larenz 氏認為受讓人有期待權。Larenz 氏解釋：土地所有權之移轉，應經讓 與人與受讓人之合意，並於土地簿冊上為權利變更之登記。此項合意須由雙方當 事人同時到場，向主管機關以意思表示為之，德國民法第 925 條第 1 項設有明文。
又依德國民法第 873 條第 2 項規定，讓與合意之表示，具有拘束力（bindende Kraft），即不得撤回（unwiderruflich）。讓與人不得阻止受讓人提出登記申請以 取得權利，受讓人於登記完成時，即取得標的物之所有權，其地位至為確定，是 以德國通說認為此種因合意發生拘束力後，在登記前之受讓人之法律地位，係為 期待權，得為讓與或扣押13。此期待權在現行制度上，藉預告登記予以保全14，均 係在未完成物權行為下，透過行政機關認定，使債權契約具有拘束力。
依土地法第 79 條之 1 第 2 項規定，預告登記具有使妨害其所有權登記請求 權所為處分無效之效力，關於其法律性質，究為一種物權，或僅為一種債權保全 的手段，甚有爭論。惟依通說見解，預告登記之效力係介於債權與物權間兼具二 者性質，在現在法上為其定性，實有困難，因此可認係於土地登記簿上公示，以 保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度15。
13 德國民法第 873 條第 2 項規定「在登記前，權利人和相對人應以公證書證明雙方意思表示，
或向土地登記所交付或提出意思表示，或權利人已將符合土地登記法規規定之登記許可，交 付於相對人時，如受協議之拘束。」、第 925 條第 1 項規定「依第 873 條規定在移轉土地所有 權時須由讓與人和受讓人成立協議者(協議讓與)，應由當事人雙方同時向主管登記所表示 之。」法條譯文及說明內容引用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，德國民法，1992 年 2 月初版，
頁 119；王澤鑑，民法學說與判例研究第一冊，1990 年 10 月十一版，頁 190-191。
14 盧佳香，預告登記之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，1995 年 7 月，頁 55。
15 王澤鑑，民法物權，2010 年 6 月增訂二版，頁 114。
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屬之。例如甲向乙購地，約定丙有直接請求權時，丙亦得聲請預告登記39。 貳、須為保全請求權人之權益
法律所規定之保全程序，乃為保護債權人之利益而設，即保全之請求權應屬 於預告登記之受益人，以對抗因預告登記蒙受不利益之權利登記名義人。故預告 登記須基於請求權人（債權人）為保全其本身之利益為目的，始得為之40。
參、須以他人已登記之土地權利為對象
土地登記規則第 11 條規定「未經登記所有權之土地，除法律或本規則另有 規定外，不得為他項權利登記或限制登記。」故預告登記之標的物，以辦竣登記 之土地或建物之所有權或他項權利為必要。又聲請預告登記之土地須以他人所有 之土地權利為對象，如土地權利屬於申請人所有，則其處分權可自由為之，自無 聲請預告登記以保全其權利之必要41。
肆、須為保全對不動產物權變動之請求權
所謂對不動產物權變動的請求權，係指債權請求權而言，其發生原因如何，
在所不問，通常以契約上的請求權最為常見，但基於契約解除所生的返還請求權 或不當得利請求權，亦可預告登記。必須強調的是，預告登記具有從屬性，與被 保全的債權請求權同其命運。例如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求權為 預告登記時，若買賣契約無效，債權不發生時，預告登記亦失其依據，應予塗銷
42。應予說明的是，預告登記乃為登記之準備，故得為登記之事項，始得為預告 登記之標的，否則即不能達到保護請求權人之目的43。因此，預告登記仍須審視 其取得行為，有無法律上之瑕疵。例如土地權利次序變更之請求權，次序在後之 抵押權人，以某種原因對於次序在先之抵押權人，有請求其讓與或拋棄次序在先 之利益之債權（參照民法第 865 條、第 870 條之 1、第 874 條），為保全其債權請 求權得辦理預告登記。但如係以遺囑變更法律所定遺產繼承人之順序，既非所謂 土地權利次序之變更，更無所謂土地權利次序變更之請求權，則無為預告登記之 餘地；又如全族就其公同共有之養賢田，訂定由將來畢業於某種學校之族中子弟 收益，此項收益請求權，既非關於土地權利之移轉消滅、或其內容或次序之變更 之請求權，自不得為預告登記44。
伍、登記名義人的同意
登記名義人之同意為預告登記形式及實質的成立要件，只須登記名義人一方
39 王澤鑑，同 15 書，頁 115。
40 胡國棟，同註 38 書，頁 155。
41 溫豐文，土地法，2012 年 6 月修訂版，頁 212-213。
42 王澤鑑，同 15 書，頁 114-115。
43 胡國棟，同註 38 書，頁 156。
44 參閱司法院 1940 年 1 月 18 日院字第 1958 號解釋。
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132-138。48 內政部編印，同註 26 書，頁 357-358。
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有疑問的是土地登記機關為實質審查時，預告登記是否須符合法令規定得辦 理土地登記之特定要件？或者不須考量？對此主管機關內政部函釋見解認為應 以前者為判斷依據。具體之例如下。
一、非原住民申辦原住民保留地預告登記，登記機關應不予受理。（內政部 95 年 11 月 18 日台內地字第 0950170006 號函）
二、公同共有人之一就公同共有之潛在應有部分申辦預告登記，除依公同關 係所由規定之法律或契約另有規定外，應經公同共有人全體之同意。（內政部 95 年 1 月 3 日內授中辦地字第 0950724909 號函）
三、依農業發展條例第 33 條規定為不得承受耕地之私法人者，其預告登記 之請求權自失其依據，登記機關應不予受理該登記。(內政部 98 年 07 月 27 日 內授中辦地字第 0980724944 號函)
四、依大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法第 6 條 之 1 規定，大陸地區人民取得供住宅用不動產所有權，於登記完畢後滿 3 年，始 得移轉。但因繼承、強制執行、徵收或法院之判決而移轉者，不在此限。取得前 項供住宅用不動產，於登記完畢後 3 年內，不得辦理土地權利移轉之預告登記。
地政機關辦理移轉登記時，應於土地登記簿所有權部其他登記事項欄註記「本標 的於登記完畢後 3 年內不得辦權利移轉之預告登記，滿 3 年始得移轉，但因繼 承、強制執行、徵收或法院判決而移轉者，不在此限。」（內政部 98 年 8 月 26 日 台內地字第 0980160075 號函、內政部 99 年 8 月 9 日台內地字第 0990159277 號 函）
本文贊同內政部上開函釋看法，蓋未具備法令規定得辦理土地登記之特定要 件，可能為預告登記權利人與登記名義人通謀虛偽情形，亦有可能專挑法律漏 洞，其間並未成立債權契約，此種利用預告登記使法令規定失其效力的方式，應 認定為脫法行為，故聲請預告登記就如同辦理土地登記之情形，須符合土地登記 之特定要件下，方能辦理預告登記。
第四項 預告登記之效力與消滅
預告登記之效力，可區分為擔保效力、完全效力與順位效力，而預告登記亦 有消滅情形。茲將我國與德國53學說見解分述如下。
壹、擔保效力
一、採處分相對無效原則 (一)我國
53 本研究引述德國法部分，為便於中文解釋與說明，將以參考大陸翻譯書籍為主。
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用自趙文伋、徐立、朱犠合譯，同註 13 書，頁 77、246-247；Baur Stürner 著，張雙根譯，同註 60 書，頁 440、445。
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三、預告登記與繼承人 (一)我國
依實務作法，預告登記請求權人死亡時，得由繼承人依土地登記規則第119 條規定，檢具登記申請書件，向登記機關申請加註繼承人姓名77。
內政部 91 年 05 月 22 日內台內中地字第 0910005955 號函有較詳盡的說明
「按民法第 1148 條規定『繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。』
係繼承人承繼被繼承人地位所生之效果。預告登記權利人既已辦畢預告登記，即 受土地法第 79 條之 1 第 2 項規定『前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土 地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。』之保障。嗣後預告登記權 利人死亡，就民法觀點而論，繼承人既承繼其地位，此種法律上權益，除民法另 有規定或權利義務專屬於被繼承人本身者外，自與因預告登記所保全之請求權 (詳見土地法第 79 條之 1 第 1 項 3 款規定) 一併為繼承人所承繼。又預告登記保 全之請求權係為債權非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權 之請求權同，於請求權人死亡時，繼承人亦承繼該債權之請求權，無辦理繼承該 請求權登記之必要。惟為免損害繼承人之權益，除民法另有規定或權利義務專屬 於被繼承人本身者外，倘繼承人認為有實際需要時，得由繼承人依土地登記規則 第 119 條規定，檢具登記申請書件向該管登記機關提出申請，經審查無誤後於土 地登記簿其他登記事項欄以『註記』為登記原因，並於原預告登記請求權人名義
係繼承人承繼被繼承人地位所生之效果。預告登記權利人既已辦畢預告登記，即 受土地法第 79 條之 1 第 2 項規定『前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土 地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。』之保障。嗣後預告登記權 利人死亡，就民法觀點而論，繼承人既承繼其地位，此種法律上權益，除民法另 有規定或權利義務專屬於被繼承人本身者外，自與因預告登記所保全之請求權 (詳見土地法第 79 條之 1 第 1 項 3 款規定) 一併為繼承人所承繼。又預告登記保 全之請求權係為債權非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權 之請求權同，於請求權人死亡時，繼承人亦承繼該債權之請求權，無辦理繼承該 請求權登記之必要。惟為免損害繼承人之權益，除民法另有規定或權利義務專屬 於被繼承人本身者外，倘繼承人認為有實際需要時，得由繼承人依土地登記規則 第 119 條規定，檢具登記申請書件向該管登記機關提出申請，經審查無誤後於土 地登記簿其他登記事項欄以『註記』為登記原因，並於原預告登記請求權人名義