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第五章 結論與建議
BOT 契約是藉由民間的資金參與公共建設，從而提升公共服務和經營效率，
加速社會經濟發展，依據促進民間參與公共建設法第 12 條第 1 項規定，應認為 BOT 契約是一種民事契約，即私法契約。本文以同是私法行為之預告登記及信託 探討 BOT 契約執行之影響及期滿收回可行性。
預告登記制度雖於民國 11 年即出現在不動產登記條例中，民國 24 年訂定在 舊土地法施行法中，民國 35 年訂定在土地登記規則，由於預告登記之規定過於 簡陋，雖繼受於德國，但在咀嚼過程中，失去了原味，未能完全參照德國預告登 記制度施行，或許受到民事訴訟程序影響、或是主管機關任意解釋，在實務運作 上，從最高法院 49 年台上字第 24 號判例開始，至民國 64 年增訂土地法第 79 條 之 1 規定，從此走入歧途，永不回頭，已完全偏離原德國預告登記制度之原意，
此將無法保全預告登記權利，亦無助於促進或維護交易安全。
在實際運用在 BOT 建設是在建物興建完成辦理第一次登記時，載明以預告 登記方式於特許期間屆滿時建物無償移轉予主辦機關。在如此長期間興建營運過 程中，因土地法第 79 條之 1 第 3 項「預告登記，對於因徵收、法院判決或強制 執行而為新登記，無排除之效力」之規定，以預告登記方式辦理建物移轉效力將 大幅減弱，亦造成不安定性，亦即在 BOT 期間遭遇法院判決或強制執行，預告 登記將無排除之效力，此時，第三取得人基於債權契約之相對性，無義務移轉建 物予主辦機關。因此，本文建議土地法第 79 條之 1 第 3 項之規定應予刪除，蓋 此等規定本屬公法上之強制行為，不應未為規定即無排除的效力，立法修正理由 所謂「有礙公益」之問題，此特加以規定，反而「易起弊端」。
另預告登記後，實務作法是預告登記名義人將不得再作處分，僅只有設定抵 押權等他項權利設定登記時，經預告登記權利人同意後方可辦理，可視為絕對禁 止處分。然而，預告登記於土地登記簿之公示效果，仍屬債權性質之請求權，基 於債權相對性，本身債權應有活潑性，以促進交易活動，故應採相對無效主義。
然而，預告登記名義人出賣土地並移轉登記予第三人後，預告登記權利人為本登 記時，須向第三人請求為土地登記之同意，我國土地法第 79 條之 1 並未明文規 定預告登記得向第三人請求同意登記之權利，僅能訴請法院形成判決為本登記，
請求回復原登記之狀態，將耗費時間精力，建議新增如德國民法第 888 條規定「取 得已登記之他項權利或他項權利上設定之權利，對因預告登記而受到利益之人為 無效者，該受益人，為實現經預告登記得保全之請求權，得請求取得人同意，更 改必要之登記或註銷。在請求權因禁止讓與而取得保全時，亦同。」對於第三人 請求為本登記有所依據外，亦可使請求權的範圍擴大，不僅只限訴請法院形成判 決。
BOT 契約在興建期間需要龐大的資金，特許公司無法清償債務時，所興建 的公共建設和附屬不動產在未移轉為政府所有前，即暴露在特許公司破產風險
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中，債權人的查封行為可能使特許公司欠缺資金和相關材料設備等而無法繼續興 建，而無法實現 BOT 契約的目的，為了隔離特許公司破產風險，本文運用信託 於 BOT 實證分析上發現，建立信託關係雖可將大部分債權人隔離在外，然而考 量經營風險在興建期須取得融資，辦理信託有其必要性，惟在完成後之營運期間 中，經營風險已降低，有阻礙資金流通之虞，再辦理信託則無需要。
BOT 建設加入信託方式有其必要性，然而只是建立一保護傘，防止債權人 追索的最後防線。BOT 建設成功與否，應以公共服務為核心價值，促參法上未 有強制收取權利金之規定，因此，主辦機關不宜於徵選特許公司時，依所提權利 金之高低作為評選特許公司的主要參考方式；其收取權利金較高者，相對而言，
特許公司為支付較高權利金，須提高營運收入，財務風險也隨之提高。故追本溯 源的方式在於回歸主辦機關最初擬訂 BOT 計畫之先期規劃，應考量財務可行 性，務實納入財務評估，規劃公平合理之權利金計收方式與額度，以避免特許公 司於實務執行上因財務問題而無法完成 BOT 建設。
為期於 BOT 契約能順利執行，基於私法契約平等立場，主辦機關亦應於法 律許可範圍內，負有協力義務協助特許公司依約如期營運，以確保公共服務。民 間機構負興建營運之責，主辦機關之監督應依投資契約。然而亦不宜過度介入，
否則，特許公司即成為主辦機關的使用人，主辦機關可能必須為特許公司的行為 負責，使風險不當轉嫁予政府。
展望未來 BOT 促參案件為政府興辦公共建設重要方式之一，由於實務上認 為預告登記僅具有債權性質，如特許公司因無法支付債務而遭強制執行，致地上 權因拍賣而移轉予第三人時，該第三人將可援引民法第 840 條本文規定，於地上 權期間屆滿時，對於地上建物要求主辦機關以時價補償，損害主辦機關可無償取 得建物之既有權益。主辦機關以提供地上權的方式予特許公司建設經營，對於地 上權的約定，如能具有物權效力，第三人取得人仍應遵守，可使主辦機關降低地 上建物收回的風險，並確實執行 BOT 建設，例如民法有關地上權的法條，第 836 條第 2 項規定「地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應 併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任」、第 836 條之 2 規定「地上權約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人」、第 838 條第 2 項規定「地上權讓與他人或設定抵押權之約定，非經登記，不得對抗第三 人」、及第 840 條第 1 項但書規定「地上權因存續期間屆滿而消滅，但契約另有 約定者，從其約定。」登記於土地登記簿的效果等，其學說及實務的看法為何？
可作為後續研究的方向。
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17. 程明修，行政訴訟類型之適用一有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議，
台灣本土法學雜誌，81 期，頁 116-121，2006 年 4 月。
18. 溫豐文，論不動產信託之成立要件，人與地，169 期，頁 4-8，1998 年 1 月。
19. 葉賽鶯，我國信託法析要暨其相較於日韓信託法之特色，法學叢刊，42 卷 3 期，頁 1-14，1997 年 7 月。
20. 詹森林，信託之基本問題－最高法院判決與信託法規定之分析比較，律師通 訊理，204 期，頁 54-73，1996 年 9 月。
21. 詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實與理論一評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月旦法攣雜誌，134 期，頁 46-67，2006 年 7 月。
22. 潘秀菊，從遺囑信託與成年安養信託探討台灣現行信託商品於發展上所面臨 之障礙與突破，月旦財經法雜誌，17 期，頁 85-113，2009 年 6 月。
23. 潘欣榮，BOT 建設下融資機構介入權／主辦機關強制接管法律性質之研究－
－兼論以土地信託方式解決 BOT 建設下主辦機關強制接管程序可行性之研 究，台灣法學雜誌，167 期，頁 3-40，2011 年 1 月。
24. 潘欣榮，以土地信託制度進行都市更新事業可行性之研究－－兼論主管機關 與融資機構之介入權(下)，全國律師，15 卷 11 期，頁 93-108，2011 年 11 月。
25. 謝哲勝，受託人違反信託本旨處分信託財產，月旦法學教室，14 期，頁 30-31，
2003 年 12 月。
26. 謝哲勝，信託之起源與發展，國立中正大學法學集刊，3 期，頁 147-161，2000 年 7 月。
27. 謝哲勝，信託財產的獨立性－最高法院 92 年度台上字第 1594 號民事判決評 釋，法令月刊，63 卷 7 期，頁 35-41，2012 年 7 月。
28. 謝哲勝，信託運用於 BOT 契約的法律關係，月旦法學雜誌，142 期，頁 37-49，
2007 年 3 月。
29. 謝哲勝，消極信話和借名登記形同脫法行為─實務相關判決評釋，月旦法學 雜誌，132 期，頁 188-201，2006 年 5 月。
30. 謝哲勝，對信託財產的強制執行─最高法院八十九年度台抗字第五五五號裁 定評釋，月旦法學雜誌，95 期，頁 243-254，2003 年 4 月。
31. 顏玉明，我國促參法 BOT 契約法律性質初探，台灣本土法學雜誌，82 期，
頁 166-176，2006 年 5 月。
32. 蘇志超，信託產權移轉與信託產權之登記，人與地，165 期，頁 23-27，1997 年 9 月。
三、研究計畫
1. 金玉瑩主持，98 年「促參案件招商文件及投資契約範本」委託專業服務案研 究報告-BOT 及 OT 招商文件及投資契約參考範本，行政院公共工程委員會，
2010 年 6 月。
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2. 金玉瑩主持，「促參案件招商文件及投資契約」委託專業服務案研究報告－
BOT 招商文件及投資契約範本，行政院公共工程委員會，2008 年 10 月。
3. 羅至玄、曾曼盈、任書沁，信託業以受託人角色擔任起造人應負之責任及建 議，中華民國信託業商業同業公會，2009 年 7 月。
四、學位論文
1. 徐珮瑜，以信託方式辦理民間參與公共建設模式之研究，國立成功大學建築 研究所碩士論文，2008 年 6 月。
2. 盧佳香，預告登記之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，1995 年 7 月。
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附錄
信託契約草案
○○○興建-營運-移轉（BOT）案信託契約（草案）
資料來源：金玉瑩主持，「促參案件招商文件及投資契約」委託專業服務案研究 報告－BOT 招商文件及投資契約範本，行政院公共工程委員會，頁 150-156。
立 約 人：民間機構（以下簡稱甲(一)方）
主辦機關（以下簡稱甲(二)方）
信託業或建築經理股份有限公司（以下簡稱乙方）
全體融資機構（以下簡稱丙方）
為使甲(一)方興建之○○○興建-營運-移轉（BOT）案（以下簡稱本 案）工程能順利完工，訂定信託契約相關條文如下：
第一條 信託關係人：
信託委託人：甲(一)方及甲(二)方 受益人：甲(一)方及甲(二)方
受託人：乙方 第二條 信託目的
為使本案工程能順利完工，取得建築物使用執照，並辦妥建 物所有權第一次登記，甲(一)方及甲(二)方委託乙方辦理下 列事項：
一、本案興建資金之管理及運用。
二、建造執照之申請或變更。
三、不動產之登記、管理。
第三條 信託財產之種類、名稱、數量及價額：
一、資金：包含自有資金、銀行授信資金及甲(二)方依融資 協助契約補足甲(一)方自有資金之款項。
二、屬甲(一)方為起造人名義之建造執照及其建造中之建物。
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三、甲(一)方依投資契約、仲裁判斷、訴訟判決、融資協助 契約所取得之建物及其他權利(含甲(二)方在建工程強 制受領價金債權)。
第四條 信託存續期間：
存續期間除本契約另有約定外，依下列約定辦理：
一、自本契約成立起至工程完工取得建築物使用執照及建物 完成登記止，但丙方認為必要時須俟融資清償完竣止。
二、信託期間得經各當事人（甲(一)、甲(二)、乙、丙四方）
之共同書面同意而延長或提前終止。
第五條 信託財產管理及運用方法：
一、乙方就管理信託財產或處理信託事務所發生的費用及所 受損害由甲(一)方負擔。
二、本工程之承造廠商由甲(一)方委託（應經乙方同意） ，甲 (一)方應取得承造廠商出具之「本工程地上工作物之法 定抵押權、抵押權登記請求權、預為抵押權登記請求權 等之拋棄同意書」(列入承攬合約中)、 「本工程完工前不 得聲請強制執行同意書」 、「變更承造人切結書（原承造 人） 」 、 「變更承造人申請書」等書類用印交付乙方保管，
且若承造廠商無故停工 60 日或無法如期完工或發生工 程承攬合約有關甲(一)方得解除或終止合約之條款約定 時，乙方得逕為通知甲(一)方依投資契約約定報請同意 後變更承造廠商。甲(一)方應將上述辦理信託及要求事 項告知變更後之承造廠商並達成書面協議。
三、甲(一)、丙雙方同意，於乙方按工程進度辦理工程請款
估驗審核，並提出審核報告予丙方同意後，丙方將依甲
(一)、丙雙方之融資約定將建築融資撥入乙方於丙方開
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立之本案信託專戶。
四、本案所需之建造成本(含設計、施工及甲(二)方認定之必 要費用)扣除前款甲(一)方於丙方所申請核准之興建貸 款金額後，不足之款項，甲(一)方應於銀行興建貸款核 准後，依融資契約授信條件（以現金一次或按施工進度）
存入乙方之本案信託專戶。在信託期間，若本案信託專 戶之興建資金不足支付興建費用者，乙方應通知甲(一) 方於 90 日內將不足之款項存入本案信託專戶，逾期仍未 補足應由乙方邀集甲(一)、丙方共同協商籌措。
五、信託期間甲(二)方補足甲(一)方自有資金所繳付之款項 均應逕行存入乙方於丙方開立之本案信託專戶內，除得 支付本案之興建外，不得作為其他用途。
六、於本案工程興建至完工時，乙方應配合甲(一)方督促指 定之地政士辦理建物之產權登記，乙方於完成信託目的 後，應開始辦理結算。
七、乙方於信託目的完成，將建物移轉予甲(一)方時，甲(一) 方應配合丙方按甲(一)、丙雙方之貸款約定就甲(一)方 所獲移轉建物辦理抵押權設定登記予丙方，以擔保丙方 對甲(一)方之一切融資債權。甲(一)方信託之資金，扣 除信託費用（含代墊費用） 、工程費用、甲(一)方積欠丙 方之債務及所有甲(一)方應負擔費用後，若有餘款應交 付予甲(一)方，若有不足應由甲(一)方補足。本款所稱 甲(一)方積欠丙方之債務應以本案所衍生之債務為限，
並以丙方之通知為準，甲(一)方無正當理由不得主張乙 方依丙方之通知所為之扣除為不當。
第六條 信託收益計算、分配之時期及方法：
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一、在信託期間除本契約另有約定外，不做信託收益之分配。
二、乙方於完成信託目的後，應開始辦理結算，並按前條第 七款辦理建物之登記。
第七條 信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：
一、信託目的完成時，除本契約第四條第一款丙方認為須延 長存續期間外，乙方應按本契約第五條約定處理，將建 物之所有權移轉登記予甲(一)方，有剩餘金錢應交付予 甲(一)方。
二、若於工程施工期間依本契約第四條第二款之規定，經甲 (一)、甲(二)、乙、丙四方協議提前終止信託契約者，
或受託人依信託法第三十六條規定辭任或經法院解任 者，或因其他法定或約定之事由，致喪失受託人地位者，
乙方應於結算後，將建造中建物之起造人變更為甲 (一)、甲(二)、丙三方共同指定之新受託人名義，並會 同承造廠商點交予新受託人，信託專戶內甲(一)方信託 之資金，扣除信託費用（含代墊費用） 、工程費用與甲(一) 方積欠丙方之債務及所有甲(一)方應負擔費用後，若有 餘額應交付予新受託人，若有不足應由甲(一)方補足。
本款所稱甲(一)方積欠丙方之債務應以本案所衍生之債 務為限，並以丙方之通知為準，甲(一)方無正當理由不 得主張乙方依丙方之通知所為之扣除為不當。
第八條 若於工程施工期間甲(二)方依投資契約或融資協助契約得解 除或終止契約時，依下列方式處理：
一、若甲(二)方解除或終止投資契約時，乙方應將建造中建
物之起造人名義變更為甲(二)方或甲(二)方指定之第三
人，並會同承造廠商將建造中建物點交予甲(二)方或甲
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(二)方指定之第三人，並即依融資協助契約辦理結算，
信託專戶內甲(一)方信託之資金，扣除信託費用(含代墊 費用)、工程費用及甲(一)方應負擔費用後，若有餘額應 交付予甲(二)方處理，若有不足應由甲(一)方補足。
二、甲（二）方未解除或終止投資契約而補足甲(一)方自有 資金投資興建時，乙方應於依第五條第六款辦理建物產 權登記時，將全部建物設定第一順位抵押權予甲（二）
方，擔保權利總金額、利息及債務清償日期依協助融資 契約第 5 條約定辦理。
第九條 受託人之責任：負信託法、民法及其他有關法令規定善良管 理人之責任，並負忠實義務及其他義務。
第十條 受託人之報酬標準、種類、計算方法、支付時期及方法：
乙方擔任本案信託財產之受託人，按下列方式收取費用：
一、給付標準：
二、給付方式：
第十一條 各項費用之負擔及其支付方法：
一、本案有關之建造費用(含設計、施工及甲(二)方認定費 用)及建築經理服務費、建築融資利息繳付與還款、申 請或變更起造人費用、申請或變更承造人費用、信託 登記費用及受託人報酬等必要費用，均由甲(一)方負 擔之，並由信託專戶支付。建物測量及第一次登記所 需費用（規費與代書費） 、建物所有權登記費用、房屋 稅．．．等等必要費用，均由甲(一)方負責，此費用 得由本案之信託專戶支付。
二、前款施工費用之支付，按工程實際完成情形由甲(一)
方初步勘驗後，並依第五條第三款及融資協助契約第
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一條第四款第二目約定辦理後，由乙方自本案信託專 戶直接支付予受款人。
三、乙方因信託關係所發生之費用或負擔之債務，概由甲 (一)方負擔之，乙方得於發生後以書面通知甲(一)方 撥付，若甲(一)方未依約定期間償付乙方者，乙方得 於雙方結算後，逕以處分甲(一)方之信託財產，並以 其賣得價金抵充之，但若有影響工程進度之虞時，乙 方得逕行由信託專戶中支付。
第十二條 信託契約之變更、解除及終止之事由：
一、本契約於各方共同簽署完成之日起成立。甲(一)方自 契約成立之日起 60 日內，須辦理信託財產之移轉，含 自有資金依授信條件到位、將屬甲（一）方為起造人 之建造執照辦理變更登記為乙方或以乙方為起造人名 義申請建造執照及在建工程強制受領價金債權之轉 讓。
二、甲(一)方未依前款辦理時，乙方除以書面通知甲(一)、
甲(二)、丙三方外，得辭任受託人地位，並應將已移 轉完成之信託財產移轉經丙方同意之新受託人後終止 信託契約。
三、信託期間，除本契約另有約定及甲(二)方依投資契約 或融資協助契約第三條解除或終止契約時之情形外，
非經甲(一)、甲(二)、丙方與乙方（受託人）之共同 協議，任一方及其承受人不得任意中途變更、解除及 終止。
第十三條 對於本契約之履行或解除或終止，而須通知他方時，應以
本契約所載之地址或事後以書面通知變更之地址付郵為
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之，如無法送達或拒收，概以掛號付郵時視為已送達。
第十四條 如有因本契約發生爭議無法協議解決時，同意依仲裁法提 付仲裁，並以○○為仲裁地，其仲裁人選由爭議當事人共 推之，如於 90 日內無法共同推選時，本仲裁協議條款無 效，以訴訟解決，訴訟時以○○地方法院為第一審管轄法 院。
第十五條 本契約內容如有未盡事宜，各方願本誠信原則共同商議解 決。
第十六條 其他事項：
一、本案有關信託財產之信託移轉登記及塗銷信託登記等 作業，甲(一)、丙雙方均同意由乙方代甲(一)方送請 甲(二)方核備後之地政士辦理。
二、甲(一)方與本案營造廠商等相關人員所簽訂之各式契 約，除本契約另有約定外，其權利義務仍由甲(一)方 行使及負擔履行，其需要乙方配合執行之事項，乙方 應配合執行。
三、本契約第五條第四款所稱之建造成本之認定，應以乙 方鑑估報經丙方轉甲(二)方同意之實際金額為準。
四、本契約之相關契約文件如下：投資契約、融資契約及 融資協助契約。
第十七條 本契約正本壹式○份，分由甲(一)、甲(二)、乙、丙四方
各自收執一份。
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