第二章 預告登記之法律性質與主要爭議
第二節 預告登記之相關學說及實務爭議
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告登記權利實現。基於債權相對性，預告登記權利人如何請求第三人同意本登 記？若依學說對預告登記推進為本登記的見解，將預告登記之請求權有妨礙者無 效之規定，進而解釋第三取得人負有同意移轉登記之義務，實務上須訴請法院作 成形成判決方具效力。此與德國預告登記不同，預告登記名義人出賣土地並移轉 登記予第三人時，德國民法第 888 條賦予預告登記權利人同意登記請求權，預告 登記權利人向第三人請求為本登記時，第三人須為土地登記之同意。
三、我國土地法第 79 條之 1 第 3 項規定，強制執行而為新登記，無排除之 效力。然而德國並未因強制執行而中斷預告登記之效力，仍得依登記之順序，於 強制執行法中獲得優先的債權權利。
第二節 預告登記之相關學說及實務爭議
預告登記將其列為限制登記之一種，並在增設土地法第 79 條之 1 第 3 項例 外規定，不但引起諸多學者質疑，亦大符降低預告登記效力，茲將相關實務爭議 問題分析探討如下。
第一項 絕對禁止處分主義
壹、實務作法
我國預告登記實務執行係依土地登記規則第 136 條規定「土地法第 78 條第 8 款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登 記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止 處分之登記。」並依土地登記規則第 57 條第 1 項第 2 款規定駁回之，除依限制 登記作業補充規定第 2 點規定「為保全土地所有權移轉之請求權，已辦理預告登 記之土地，再申辦他項權利設定登記，應檢附預告登記請求權人之同意書」。因 此，有學者解釋土地法第 79 條之 1 所稱處分，應解為專指移轉而言，未包括設 定負擔在內，倘屬違反此義務而故加處分，致有妨礙已為預告登記請求權之法益 者，其處分行為為無效；質言之，預告登記有使土地權利登記名義人就其土地權 利所為處分，對於預告登記請求權人為無效之效力，亦即為免影響土地登記公信 力，應停止土地登記。故凡與預告登記之請求權為相反之處分，即應停止進行，
而使土地權利在預告登記未塗銷前，預為保持原有狀態，以免預告登記人蒙受損 失87。由上述可知，預告登記後，預告登記名義人將不得再作處分，僅只有設定 抵押權等他項權利設定登記時，經預告登記權利人同意後方可辦理，實務作法可 視為絕對禁止處分。
二、檢討
本文認為預告登記僅賦予預告登記權利人具對抗預告登記名義人之效力，非
87 李鴻毅，同註 25 書，頁 297。
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限制預告登記名義人(即不動產所有人)一切之權利，預告登記名義人的地位並未 改變，其於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人 之干涉之權利(民法第765條)，蓋因預告登記係擔保其債權請求權，債權移轉本應 有其活潑性，以活絡巿場交易，預告登記附隨其原因關係債權契約，其公示性之 保護，須建立在債權契約有效，即預告登記具從屬性，與被保全的債權請求權同 其命運。因此，故預告登記仍應回歸採處分相對無效原則，土地所有權人仍有自 由使用收益之權利，預告登記僅在使其處分對於所登記的請求權有妨礙者無效，
並非在排除此項處分之登記。
第二項 排除預告登記之事由
壹、法院判決 (一) 實務作法
土地法第 79 條之 1 第 3 項規定，預告登記，對於因徵收、法院判決或強制 執行而為新登記，無排除之效力。惟學說對法院判決之解釋，應解為僅以具有形 成力(亦稱創效力)之形成判決為限，給付判決與確認判決不包括在內88。蓋本條所 稱「法院判決」包括給付判決在內(按：所有權移轉登記判決，在性質上係給付 判決)則易滋流弊。例如甲就乙之所有土地，成立附條件之買賣，經完成移轉登 記請求權之預告登記。嗣後乙復將土地出賣丙，則乙丙間之所有權移轉登記，顯 然妨礙甲已預告登記之移轉請求權，對甲自屬無效。然乙丙恐其因買賣(因法律 行為而為之處分)所為之所有權移轉登記對甲不生效力，乃串通提起所有權移轉 登記之訴(給付之訴)，丙獲得勝訴判決(給付判決)確定後，特向登記機關完成所 有權移轉登記，依本條第 3 項之規定，則非甲已為之預告登記所能排除，乙丙間 以買賣為原因之所有權移轉登記，對甲則屬無效。此種以變相方式之確定判決所 為之所有權移轉登記，則非甲之預告登記所能排除。因此，本條所稱「法院判決」， 應「目的性限縮」，僅限於形成判決89。
(二)檢討
土地法第 79 條之 1 第 3 項所謂法院判決可排除預告登記之例外規定，學者 認為應目的性限縮解釋僅指形成判決，可防止預告登記名義人與第三人間通謀虛 偽情事，不致損害預告登記權利人之債權。本文認為此目的性限縮解釋雖可保護 預告登記權力人的權利，然而，其根本問題是不應增訂法院判決有排除預告登記 的效力之規定，在未規定的情況下，法院判決下之公權力，亦當有排除預告登記 的效力，此例外規定，反而造成侵害預告登記之權利。
貳、強制執行
88 溫豐文，同註 41 書，頁 214；李鴻毅，同註 25 書，頁 297；唐慕儉，同註 74 書，頁 190-191。
89 唐慕儉，同註 74 書，頁 190-191；王澤鑑，同註 54 書，頁 94。
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(一) 實務作法
我國實務上認為預告登記無排除強制執行，見諸最高法院 49 年台上字第 24 號判例「得為預告登記之保全者，係以土地權利之移轉、消滅或其內容、次序之 變更為標的之請求權，與民法第 758 條所定，因法律行為而取得不動產物權，非 經登記不生效力之情形不同……難謂有排除強制執行之權利存在。」
嗣內政部 95 年 3 月 28 日內授中辦地字第 0950724996 號函更進一步解示
「一、……按預告登記，不具有物權效力，即無物權之追及效力。預告登記只為 公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係，其拘束效力，不及於繼受取得 其物之人。故拍定人依強制執行法規定取得不動產，不待登記即已取得不動產物 權，其原存在之預告登記之內容，對拍定人已無任何拘束力，拍定人並不繼受該 預告登記之限制。是已依土地法第 79 條之 1 第 1 項第 3 款規定辦理預告登記之 建物經法院拍賣後，囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，登記機關應同時塗銷預 告登記，並於登記完畢後通知原囑託機關及原申請人（限制登記作業補充規定第 21 點參照）。」
依學者見解，預告登記主要功能，在於防止雙重買賣之發生；設第一買受人 甲在所有權人（出賣人）乙不動產上為所有權移轉之預告登記，第二買受人丙得 強制執行名義（強制執行法第四條），向執行法院聲請該不動產之強制執行，此 時，預告登記若不得排除該強制執行所為之新登記，則其保全順位及保全權利之 功能盡失，已無存在之意義和價值，對於普通債權之強制執行，何以脆弱至不堪 一擊90？
(二)檢討
本文亦認為上開函示明白說明土地法第 79 條之 1 第 3 項有關強制執行可排 除預告登記權利，亦即預告登記權利人推進為本登記之權利，因強制執行而變成 無效，將完全改變預告登記原來目的。蓋預告登記權利人與登記名義人成立債權 契約，原以「公示」方式強化彼此之間債權關係，本有交付不動產義務，如今此 例外規定強制執行可排除預告登記權利，讓預告登記變成無效，預告登記權利人 僅能請求損害賠償。
第三項 小結
我國預告登記僅規定於土地法第 79 條之 1，致產生重大爭議問題，茲將本 文見解整理如下：
一、預告登記附隨其原因關係債權契約之有效而存在，其公示性之保護，須 建立在債權契約有效，即預告登記具從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。
90 盧佳香，同 14 文，1995 年 7 月，頁 137。
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然而在實務執行時，登記機關審查預告登記時，僅須預告登記名義人同意書，並 未探究其債權契約是否有效，卻認定預告登記之效力上，有排除違反預告登記之 登記，此將造成土地交易的停滯。基於通說見解及德國法之規定，預告登記採處 分相對無效原則，倘預告登記名義人違反預告登記而擅加處分時，登記機關應予 以登記；蓋預告登記係擔保其債權請求權，其債權本質上仍應有其活潑性，以活 絡巿場交易，預告登記僅在使其處分對於所登記的請求權有妨礙者無效。
二、預告登記權利人請求本登記，應取得預告登記名義人同意，倘雙方當事 人對原因關係之債權契約未有共識，則進入司法程序處理，法院應對此範圍實質 審查認定；然而土地法第 79 條之 1 第 3 項規定，預告登記無排除法院判決而為 新登記之效力，學者認為應目的性限縮解釋僅指形成判決，其實質問題是不應增 訂法院判決有排除預告登記效力之規定，在未規定的情況下，法院判決下之公權 力，亦當有排除預告登記的效力，此例外規定，反而使預告登記之效力減弱。
三、土地法第 79 條之 1 第 3 項規定，預告登記無排除強制執行而為新登記 之效力，將完全改變預告登記原來目的。蓋預告登記權利人與登記名義人成立債 權契約，本有交付不動產義務，並以登記之公示方式強化彼此之間債權關係。如 今此例外規定強制執行可排除預告登記，此種強制規定不考慮原債權契約是否有 效，讓預告登記變成如此脆弱不堪。
四、主辦機關與特許公司所訂的 BOT 契約，為能於營運期屆滿後，移轉該 建設之所有權予主辦機關再為利用，通常以預告登記方式，於建物興建完成辦理
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