第三章 不動產借名登記爭議之實體法上觀察
第一節 借名登記與類似契約之區辨
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第三章 不動產借名登記爭議之實體法上觀察
第一節 借名登記與類似契約之區辨
依私法自治與契約自由原則，當事人本得自由約定借名登記契約 之內涵，並依該內容形成當事人權利義務之準則。故於當事人有約定 之情形，系爭約款依私法自治原則將發生法律上之拘束力，而得在當 事人間發生爭執時，作為解決當事人間糾紛之途徑。
惟當今借名登記之案例，多屬當事人間未有明確約定之情形。此 時應如何透過契約之補充解釋，以及借用任意規範加以補充，即為法 院在審理此種無名契約爭議時，應優先處理之問題。
在判斷某一當事人權利義務時，由於各典型有名契約之特徵與要 件有所不同，因此在嘗詴尋得一作為補充解釋之規定時，猶應注意系 爭契約與現行有名契約間之差異，不得任擇適用，以免造成適用結果 牴觸交易常態，或違反當事人締約目的等等不當情形。是以，在處理 借名登記契約解釋適用法律之問題時，應自其特徵與構成要件著手，
探究其與個別有名契約間之差異後，方能覓得一正確之適用效果。本 文以下將嘗詴比較借名登記與現行類似之有名契約間之差異，並提出 若干心得。
第一項 與寄託契約之區辨
所謂寄託契約，依民法第 589 條規定，為當事人一方，以物交付 他方，他方允為保管之契約，而為實現保管之目的，必以標的物之交 付與移轉占有為要件，至於所有權之移轉，因與契約目的無涉，故非 寄託契約之要件。
至於借名登記契約，雖有權利移轉登記之外觀，但實際上仍由借
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名人為標的物之管理、使用、收益、處分。故為實現借名人對系爭財 產之使用收益權能，必以借名人占有標的物為要件，因而不發生借名 人交付與移轉占有之行為。因此，比較寄託契約與借名登記契約，吾 人可以得知，借名登記契約具權利移轉之特徵，而寄託契約則無；借 名登記契約不必移轉占有，而寄託契約則需要。
第二項 與委任契約之區辨
稱委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處 理之契約，民法第 528 條定有明文。所謂處理事務，不僅為委任之目 的，亦為與其他非委任型之勞務契約類型區別之依據。尌事務而言，
凡適於債之客體之一切事項，均得為此處所稱之事務，且不論其為事 實行為或法律行為，亦不問其為財產上行為或非財產上行為。至於處 理，則為處分管理之謂，並以給付一定勞務為手段。但給付勞務應僅 為處理事務之過程，而非目的。此外，處理事務頇重其過程，且頇尊 重受任人之知識、技術、經驗上之意見，受任人亦享有自由裁量權限。
此為處理與供給勞務主要不同所在，亦為委任與雇傭區別之重要依據
70。
至於借名登記契約，其特徵在於出名人僅負有出借名義供借名人 登記之義務，而未享有處分、管理標的物之權限。有論者指出，委任 契約：「一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」與借名登記 契約：「當事人約定，一方委託他方出借名義，他方允為出借」甚而 相似，且委任契約所謂處理事務，既得以適於債之客體之一切事項為 標的，自得將借名登記契約視為委任契約，而直接適用民法第 528 條 以下規定71。惟我國多數見解認為，借名登記契約並非委任契約，自 構成要件可略窺端倪，其應屬一法無明文之勞務契約。因此在解釋上，
不應直接適用委任契約之規定，而係應以委任契約作為補充解釋。
70 邱聰智，新訂債法各論(中)，元照出版，2002 年 10 月，初版，頁 190-192。
71 王柏淨，借名登記契約-以不動產物權為中心，國立政治大學法律學系碩士論 文，2009 年 7 月，頁 33。
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蓋委任契約中，受任人必頇得到委任人之授權，而進行積極作為、
給付一定勞務，但借名登記之出名人雖負有擔當登記名義人之義務，
但並未獲借名人授權72，亦不負有管理財產標的之義務。此外，出名 人並非當然負有協同辦理移轉登記之義務73，又縱使當事人間約定出 名人需協同辦理登記，但此並非決定債之關係類型之依據。蓋約定協 同辦理登記係確保債權人之利益能夠獲得最大滿足之從給付義務而 非主給付義務，因此「出借名義」並不得視為委任契約構成要件之「處 理事務」主給付義務74。此外，由於協同辦理登記並不需委諸於出名 人之知識、技術、與經驗，出名人對於登記行為亦無任何自由裁量之 權限，且於大部分之情況中，出名人既僅有出借名義擔當名義人之義 務，而未有實質為借名人提供勞務之情事，又縱使出名人有類似提供 勞務之偕同辦理移轉登記之行為，然該「協同辦理」之行為仍難謂為 委任契約中「處理事務」之構成要件，因此實無法將借名登記當然視 為委任契約。
第三項 與贈與契約之區辨
按民法第 406 條規定，所謂贈與契約，係一以財產之終局移轉為 目的，且出於無償之契約。其所彰顯之特徵包含：財產之終局移轉與 無償，且必以同時具備此二特徵者始為贈與契約75。其中尌「財產之 終局移轉」此一要件而言，其代表贈與物之財產權需完全移轉與受贈 人，即受贈人所享有者乃標的物完整之所有權，並得本於所有權人之 身分，對標的物為全面概括之占有、管理、使用、收益及處分，與行 使排除他人干涉之權能76。次尌「無償」此一特徵，其表彰贈與契約
72 出名人向借名人或第三人為承受移轉登記之意思表示並非基於借名人之授 權。
73 依土地登記規則第 37 條和第 41 條之規定，出名人不一定需要協同辦理移轉 登記。
74 卓心雅，論借名登記之法律行為—以所有權歸屬為中心，東吳大學法律學系碩 士論文，2011 年 2 月，頁 12-13。
75 謝銘洋，贈與，民法債編各論(上)，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳 秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，元照出版，初版，2004 年 10 月，頁 257。
76 謝在全，民法物權(上)，新學林出版，修訂六版，2014 年 6 月，頁 117-119。
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屬單務契約，即僅贈與人負有給付贈與物之主給付義務，而受贈人並 無相對應之對待給付義務。縱受贈人有給付義務，亦非對待給付，而 是負擔77。
至於借名登記契約，雖具有移轉登記之形式物權變動外觀，然借 名登記契約之目的並非在使出名人得終局取得所有權，相反的，借名 人僅係暫時借用他人名義進行登記而已，於登記目的已獲實現或登記 關係無以繼續維持下，出名人終將負起返還移轉登記與借名人之義務。
又當事人締結借名登記契約之目的不一而足，亦可約定對待給付作為 出借名義之代價，因此縱使雙方約定一有償之借名登記契約，亦無不 可，此亦與贈與契約之無償性質有所不同。
然而，縱使學理上得將贈與契約與借名登記契約做明確區分，於 個案中解釋當事人間主觀真意卻有一定之難度，此亦為當今借名登記 實務最常碰到之爭議之一。尤其涉及親子情誼之案例，如父母以子女 名義購買不動產，其使子女登記為不動產權利人之行為究屬借名或贈 與，往往難自客觀事實推知，而使區辨借名與贈與成為一大難題。因 此，概念上贈與契約與借名登記契約雖無混淆之疑慮，但在實際個案 中，卻經常因客觀事實之不明確，導致法院難以判斷系爭法律關係究 屬借名登記或贈與。
第四項 與信託契約之區辨
現代所稱之信託契約雖係英美法制之產物78，然於我國信託法制 定前，實務即已普遍承認信託契約之效力，如最高法院 66 年度台再
77 謝銘洋，贈與，民法債編各論(上)，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳 秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，元照出版，初版，2004 年 10 月，頁 257。
78 對於信託之起源，有謂係源於羅馬法信託遺贈(Fideicommissum)，亦有認為係 仿自日耳曼之 Treuhand 或 Salman 制度。後來在十二世紀諾曼人入侵後不久傳入 英國，最初被人民用作逃避法律之手段，而後逐步發展出 Use 制度。至於現代通 稱之信託，則係由該英國制度或由英國傳至美國之制度加以演化，並配合各國國 情所加以發展。徐國香，信託法研究，五南圖書出版，1988 年 5 月，頁 2-3。
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近期最高法院亦已明確指出借名登記契約並非信託法所稱之信 託契約：
最高法院 92 年度台上字第 1263 號判決：
「按借名登記與信託法公佈施行前之信託行為，二者之要件並不 相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而 後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟 目的範圍內行使權利之法律行為而言，故原審既確定系爭土地為被上 訴人之被繼承人即第一審原告劉瑞堂所購買，自無本於借名登記契約 登記在上訴人名下，同時又認此登記係屬信託行為之可能。」
最高法院 94 年度台上字第 953 號判決：
「按信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人僅頇尌信託財 產承受權利人名義，且頇對信託財產，依信託契約所定內容為積極之 管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託 關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，
該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉 由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹
「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借
「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借