不動產借名登記之理論與實務-以實體與程序交錯適用為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士學位論文政治大. 立指導教授：楊淑文. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 不動產借名登記之理論與實務n. al. er. io. 以實體與程序交錯適用為核心 Ch. engchi. i n U. v. 研究生：黃德聖. 中華民國一○四年六月二十九日.

(2) 謝辭在政大三年的日子，走到這階段終於告了一個段落。儘管對於校園生活仍有太多不捨和惋惜，但這最後一哩路，終究還是得靠自己的雙腳走完。感謝吾師楊淑文的指導，過去三年的求學生涯中，不論是生活上的或是課業上的，您總是一如媽媽般的關心，在我迷惘的時候指引一盞明燈，讓我不致於在人生的茫茫大海中迷失方向。感謝政大這些年來曾經指導過我的老師們，像是幽默風趣的姜世明老師、博學多聞的許政賢老師、認真教學的王千維老師、為人客氣的王海南老師、專業. 政治大活潑有趣的許恆達老師、以及其他在大學以來尌一直不斷為學生付出立. 嚴謹的吳瑾瑜老師、和善親民的陳洸岳老師、貴氣大方的方嘉麟老師、. ‧ 國. 學. 的老師們，若沒有你們的耐心指導，我恐怕無法堅持走完研究所這條路。而在這三年的生活中，感謝許許多多朋友們的陪伴，你們是我在. ‧. 學生生涯中最大的資產，也是我生活中不可或缺的調味劑，因為有你們，讓我擁有了求學生涯中最美好的回憶。至於其中最先要感謝的，. sit. y. Nat. 當然是眾多楊門夥伴的陪伴，不論是貼心的奕璇、細心的祐涵、含蓄. io. er. 的婉琦、不羈的凱翔、以及恬心、有容、卉薰、怡真、博鈞，不管是工作上的或是生活上的點點滴滴，我都銘記在心。當然，還有數不完. n. a. v. l C 的民中伙伴以及民法之友-駿賢的陪伴，有你們的日子，讓我的研究 ni. h. i U. engch 所生活增色不少。在此之外，還要感謝常來散步的老朋友蘇育霆、馬振祥、歐東彥、王瑋強、莊孟蒼、以及志文、明潔、儒聰，當然還有在台中同甘共苦的王寶明與歐陽樺，因為有你們的吐槽與打鬧，日子從來不會無聊。最後，感謝一路支持我走完研究所的家人，尤其是辛苦打拚的爸爸，以及為這個家無私奉獻的媽媽與開始幫忙賺錢養家的妹妹，你們是我最大的依靠也是我永遠的支柱，謝謝你們，我愛你們。 2015 年夏天寫於台中.

(3) 摘要. 本文主要係在探討國內不動產借名登記之法律行為，尤其係關於借名登記之性質、效力以及借名財產所有權之變動。本文詴圖自實體法上觀點出發，藉由實務與理論之探討，以釐清借名登記法律關係中當事人間之權利義務，並尌常見之爭議例如與類似契約之區辨、出名. 政治大. 人處分借名財產之效力以及借名財產所有權認定等進行討論。此外，. 立. 亦將以借名財產所有權歸屬與不動產登記制度之設計為核心，套用於. ‧ 國. 學. 訴訟法上常見之爭議例如確認訴訟之提出、第三人異議之訴之提起以. ‧. 及舉證責任分配等進行分析，以謀求實體法與程序法間之調和，並嘗. Nat. n. al. er. io. sit. y. 詴建構解決不動產借名登記糾紛之標準或最佳模式。. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：借名登記、無名契約、委任、消極信託、無權處分.

(4) 目錄第一章緒論 ............................................ 1 第一節研究動機與研究目的............................................................................ 1 第一項研究動機........................................................................................ 1 第二項研究目的........................................................................................ 3 第二節研究範圍與架構.................................................................................... 5 第一項研究範圍........................................................................................ 5 第二項研究架構........................................................................................ 6. 政治大. 第三節研究方法................................................................................................ 7. 立. 第一項實務觀察與分析............................................................................ 7. ‧ 國. 學. 第二項文獻探討........................................................................................ 8. 借名登記之發展與爭議...................................................................... 10. y. Nat. 第一節. ‧. 第二章不動產借名登記之法律關係 ........................ 10. er. io. sit. 第二節不動產借名登記之意義與性質............................................................ 11 第一項借名登記契約之特色.................................................................. 11. al. n. v i n 高度本土性議題.................................................................. 11 Ch engchi U. 第一款第二款第三款. 名實不符.............................................................................. 12 與法規範之對立與衝突...................................................... 13. 第二項. 借名登記契約之意義.................................................................. 13. 第三項. 借名登記契約之性質.................................................................. 17. 第三節. 不動產借名登記之效力判斷與類型.................................................. 19. 第一項. 私法自治與契約自由.................................................................. 19. 第二項. 不動產借名登記效力之判斷...................................................... 20. 第一款. 實務見解.............................................................................. 21. 第二款. 學說見解.............................................................................. 24 I.

(5) 第一目. 少數見解...................................................................... 24. 第二目. 多數見解...................................................................... 25. 第三款第三項. 本文見解.............................................................................. 28. 重要類型探討.............................................................................. 33. 第一款. 規避法律上之資格限制...................................................... 33. 第一目. 國宅承購...................................................................... 34. 第二目. 原住民保留地買賣...................................................... 36. 第二款. 規避賦稅或節稅.................................................................. 40. 第三款. 脫免債權人強制執行.......................................................... 43. 第四款. 政治大基於親屬情誼...................................................................... 47 立. 第四節小結...................................................................................................... 51. ‧ 國. 學. 第三章不動產借名登記爭議之實體法上觀察 ................ 53. ‧. 第一節借名登記與類似契約之區辨.............................................................. 53. sit. y. Nat. 第一項與寄託契約之區辨...................................................................... 53. al. er. io. 第二項與委任契約之區辨...................................................................... 54. v. n. 第三項與贈與契約之區辨...................................................................... 55. Ch. engchi. i n U. 第四項與信託契約之區辨...................................................................... 56 第二節借名登記契約契約之內部效力.......................................................... 60 第一項契約之解釋適用.......................................................................... 60 第二項契約之消滅與存續...................................................................... 62 第一款. 契約之任意終止.................................................................. 62. 第二款. 契約之消滅.......................................................................... 63. 第三款. 契約之存續.......................................................................... 64. 第三項. 契約之權利與義務...................................................................... 69. 第一款. 出名人之義務...................................................................... 69. II.

(6) 第二款. 出名人之權利...................................................................... 70. 第一目. 必要費用請求權.......................................................... 70. 第二目. 報酬請求權.................................................................. 72. 第三款. 借名人之義務...................................................................... 73. 第四款. 借名人之權利...................................................................... 74. 第一目. 登記返還請求權.......................................................... 74. 壹、契約上之借名登記返還請求權.................................. 74 貳、其他登記返還請求權.................................................. 77. 政治大不動產登記制度與物權變動.............................................................. 85 立第二目. 第三節. 損害賠償請求權.......................................................... 84. 學. ‧ 國. 第一項不動產登記制度之基本理論...................................................... 85 不動產登記之意義.............................................................. 86. 第二款. 不動產登記之立法主義...................................................... 86. 第三款. 公示原則與公信原則.......................................................... 89 公示原則...................................................................... 89. er. io. sit. Nat. 第一目. y. ‧. 第一款. 90 a l 公信原則...................................................................... v i n 不動產登記之效力.............................................................. 90 Ch engchi U. n. 第二目第四款. 第一目. 推定力.......................................................................... 91. 第二目. 公信力.......................................................................... 91. 第二項不動產物權之變動...................................................................... 92 第四節. 借名登記契約之外部效力.................................................................. 95. 第一項契約之利害關係人...................................................................... 95 第一款. 借名財產之買受人.............................................................. 95. 第二款. 契約當事人之債權人.......................................................... 96. 第三款. 契約當事人之繼承人.......................................................... 97. 第二項出名人處分借名財產之效力...................................................... 98 III.

(7) 第一款. 無權處分說.......................................................................... 98. 第二款. 折衷說.................................................................................. 99. 第三款. 有權處分說........................................................................ 100. 第四款. 本文見解............................................................................ 101. 第五節小結.................................................................................................... 111. 第四章不動產借名登記爭議之訴訟法上觀察 ............... 113 第一節. 訴之客觀合併.................................................................................... 113. 第一項. 問題之提出................................................................................ 113. 第二項. 不動產借名登記與訴之客觀合併............................................ 114. 第一款. 第三款. 分析檢討............................................................................ 122. 案例探討.................................................................................... 127. y. sit. al. er. 問題之提出................................................................................ 131. io. v. 不動產借名登記與確認訴訟.................................................... 132. n. 第二項. Nat. 確認訴訟............................................................................................ 131. 第一項. Ch. engchi. i n U. 第一款. 確認訴訟與確認利益........................................................ 132. 第二款. 確認訴訟之審理................................................................ 135. 第三款. 分析檢討............................................................................ 139. 第三項第三節. ‧. ‧ 國. 當事人訴訟上主張與訴之客觀合併之判斷.................... 116. 學. 第二款. 第三項第二節. 政治大訴之客觀合併與訴訟標的理論之關係............................ 114 立. 案例探討.................................................................................... 143. 舉證責任............................................................................................ 146. 第一項. 問題之提出................................................................................ 146. 第二項. 不動產借名登記與舉證責任分配............................................ 147. 第一款. 舉證責任分配之一般理論................................................ 147. 第一目. 舉證責任之基本定義................................................ 147. IV.

(8) 第二目. 舉證責任之一般分配理論........................................ 148. 壹、學說見解.................................................................... 148 貳、實務見解.................................................................... 149 第二款. 第一目. 借名登記契約存在之舉證責任分配........................ 149. 第二目. 借名登記與贈與區辨之舉證責任分配.................... 152. 第三款第三項. 案例探討.................................................................................... 156. 政治大問題之提出................................................................................ 159 立. 強制執行............................................................................................ 159. 第一項. 不動產借名財產之強制執行與權利人之保障........................ 160. 學. ‧ 國. 第二項. 借名財產之強制執行與善意取得.................................... 160. 第二款. 借名人與第三人異議之訴................................................ 161. 第三款. 分析檢討............................................................................ 164. ‧. 第一款. y. Nat. 第五節. 分析檢討............................................................................ 154. 小結.................................................................................................... 167. er. io. sit. 第四節. 不動產借名登記契約之舉證責任分配............................ 149. 第五章結論 .......................................... 170 a. n. iv l C n hengchi U 參考文獻 .............................................. 174. 一、專書............................................................................................................ 174 二、期刊文章.................................................................................................... 176 三、碩士論文.................................................................................................... 179 四、網路資源.................................................................................................... 180. V.

(9) 第一章緒論第一節第一項. 研究動機與研究目的研究動機. 隨著科技日新月異，交易日趨頻繁之今日，傳統交易類型之契約早已不符當代所需。而為追求最大利益，除有礙於公共秩序與善良風. 政治大人間對於契約締結之方式、內容與對象，原則上應盡量予以寬認，並立尊重當事人間之自主意思，允其自由形成各類契約。此即表示，人民俗，在不牴觸強行禁止規定下，基於私法自治與契約自由原則，當事. ‧ 國. 學. 為達特定目的或追尋特定利益時，得盡量選擇對其最有利之方式，並透過契約約定加以實現。在雙方當事人間皆能透過契約共同創造最大. ‧. 利益之同時，間接的也能藉由生產者剩餘與消費者剩餘之加總，形成. y. Nat. 社會公益。因此，利用契約謀取當事人間利益之同時，實際上亦隱含. io. sit. 有促進公益之意味。這也是當今承認私法自治與契約自由原則之最大. a. er. 用意，即鼓勵人民自由創造契約，並隨者時代之推移不斷的精進、不. n. iv 斷的創造利益，以帶動整體經濟社會之進步。 l. Ch. n U engchi. 然而，在承認當事人得自由約定契約之同時，亦可能發生當事人間未有明確約定之情形。此時，究應如何利用有名契約加以補充解釋，即屬一重要之課題。此外，儘管吾人承認契約自由不應無限上綱，為帄衡當事人間利益或保障社會公益，所謂之契約自由，應有其界限，亦即當事人形成契約之內容或方式仍頇受法律之規範，而不容許當事人任意以契約約款規避強行禁止法規之限制。但所謂契約自由之界限，在若干情況仍存有一定之模糊空間，尤其在法律規範未能設想所有情形下，其可能有疏漏或文意不明確之情況，導致當事人間約定以特定方式規避系爭規定時，將發生該契約究屬有效或無效之疑義。例如特定類型之借名登記，其形式上雖未牴觸法律規定，但本質上卻有規避 1.

(10) 法律適用之目的存在，此時應如何評價此種法律行為之效力，實有進一步討論之空間。關於借名登記，大抵可認為係借用他人名義進行交易，或用以表彰權利之行為，俗稱借人頭。此種借人頭之風氣在華人社會中存在已久，更為當前生活中所常見，例如為避免親朋借貸而將自己財產移轉登記於他人名下、父母為預先分配財產將一部房地移轉登記與子女名下、個人基於避稅之需求以他人名義購置不動產、親屬間借用長輩名義集資進行投資等。各種類型之借名登記層出不窮，這不但早已成為國人之習慣，各類交易中如有借名登記之情況，亦不足為奇。蓋借名. 政治大. 登記之好處在於，其不但可節省因不具特定資格而頇額外支出之交易成本，亦因其具有高度彈性，幾乎任何法律行為皆可使用借名。此外，. 立. 在高度重視人際關係之華人社會，借名登記無疑是一種人際關係維繫. ‧ 國. 學. 之證明，亦為「做人情」或「賣人情」之一種工具。因此，在講究人情之我國，借名登記使用之情況可謂相當普遍。. ‧. 但借名登記行為之最大優點亦可能為其最大缺點，尤其在當事人. Nat. sit. y. 間未有明確約定下，借名登記行為將使當事人間之權利關係與外部行. er. io. 為有所區隔，導致契約當事人對權利義務發生爭執時，法院難以自外部行為特徵加以評斷。甚者，在有第三人介入下，系爭因借名登記所 a. n. v i l n Ch 取得之權利或財產究屬何人所有，第三人因信賴登記所取得之權利， engchi U 是否有遭真正權利人追奪之可能，進而間接地影響到交易秩序等，皆為借名登記契約隱含之風險。此等問題，不管是過去已經發生，或將來可能面對者，對於當事人之影響皆非同小可，因此到底應否承認此種契約，或吾人應如何處理因此種契約所衍生之問題，仍有賴學說與實務之發展加以解決，亦為本文所關注之焦點。尤其在不動產借名登記之類型中，登記制度深深地影響不動產物權之變動。不論是私有農地買賣，或是父母為子女投資而購置不動產，在契約當事人間發生糾紛時，不可避免地將觸及何人為系爭不動產真正權利人之爭議。又如系爭不動產在契約存續中又移轉登記給第三人，此時當事人間應如何行使其權利義務，而該不動產之權利是否又會發 2.

(11) 生移轉之效力等，亦可預見為不動產借名登記之重大爭議之一。由於前述因借名登記所生之糾紛時有所聞，此即引發學生之好奇：究竟是何種原因導致國人如此熱愛使用借名登記契約？法院到底要如何處理此類糾紛？如果借名登記有如此高度不確定之風險與侵害第三人權利之可能，為何法院仍承認此種契約之效力？以上種種問題，在筆者腦海中久久不能散去，每每與同儕討論亦未能理出共識，參尋實務判決亦經常得出不同之答案。究竟借名登記之真正樣貌是何種模樣，頗耐人尋味。. 第二項. 政治大. 研究目的. 立. 有鑑於借名登記之高度彈性，當事人間藉由約定，將使借名登記. ‧ 國. 學. 契約之類型呈現多種樣貌。不論是關於當事人間之權利義務分配，或係對於特定類型之客體，只要當事人能想像的到的，基於其需要與實. ‧. 際使用上之便利，不論係不動產、動產、甚至權利等，皆有締結借名. y. Nat. 契約之可能性。因此，在處理此種契約所生之爭議前，實有先行釐清. sit. 借名行為特徵之必要，此亦為本研究之首要目的。即本文將詴圖自借. er. io. 名登記行為之發展歷史出發，藉由觀察實務對此種法律行為之評價，. n. al 並透過實務所肯認之借名登記類型，嘗詴歸納出此種契約之特色與內 iv n. C. hengchi U 涵，並自不同之觀察角度，探詢此種契約存在之意義及功能，以尋求一可得為多數見解所接受之定義或描述。. 次尌借名登記契約本身性質而言，由於部分類型中存在著規避現行法律規定之特徵，導致此種契約往往處於法律之灰色地帶，亦使其經常與所迴避之規範意旨或立法目的處於高度緊繃之關係。例如土地法舊法第 30 條原規定，取得農地者頇以具自耕能力者為限，該立法目的原係為保障農民權益，使農地得為農用而不被不肖行為人轉為他用，具有濃厚之土地政策色彩。但在該規範之限制下，現實中卻發生有農民無欲農耕，卻找不到得轉讓土地之農民；或實際上他人欲為農耕，卻因未能取得自耕能力證明，而無法承受土地之情形。此時，人 3.

(12) 民尌土地利用之需求並不因土地法之限制而不存在，相對的，原本用意良善之立法亦可能過度的阻礙市場的自由發展。為突破該立法限制，借用他人名義進行不動產交易之行為，似乎成為不得不然之方法。而在此種情形下，借名登記契約雖具有規避法律之外觀，但實質上卻也反映了法律規範之不足，或規定之缺漏。如現實中未有任何人因此遭受損害，相反的，反而積極促進土地利用以及活化市場，吾人是否仍可一概而論的稱凡借名登記契約皆屬脫免責任、惡意規避法律之不當行為，實有進一步探討之餘地。若借名登記並非如此的罪無可赦，是否仍有肯認其效力之可能性，或其與契約自由之界線為何，皆屬一值得探討之問題。本文希望藉由實務與學說之分析，得以摸索出此種契. 治政大不足處與其可能衍伸之爭議。立. 約合法性之界線，並在討論其合法性之過程中，一併檢視現行規範之. ‧ 國. 學. 此外，由於當事人難以預見將來所有可能發生之爭議並與以約定，在借名登記發生糾紛時，法院將面臨如何藉現行之有名契約加以補充. ‧. 解釋之問題。尤其借名登記具有名實不符之特徵，導致過往實務經常以信託契約比擬之，但借名登記果真類似信託契約？恐有進一步斟酌. y. Nat. sit. 之餘地。又出借名義之行為，字面上或有提供勞務，或授予權利之意. er. io. 思，因而使得借名登記契約被當事人主張為委任、贈與、保管、使用. n. 借貸契約等。對此，本文認為，借名登記與各種現行有名契約仍有本 a v. i l C n 質上之差異，尚未能為當前有名契約之內容所涵蓋。其雖有部分特質 hengchi U 與現行有名契約相似，因而得藉由有名契約尌契約當事人之權利義務予以補充解釋，但鑒於不同案型以及當事人締結契約方式之不同，借名登記呈現之樣貌亦有多種可能。因此，在進一步解決當事人間之糾紛前，實應優先釐清交易上使用借名登記之習慣與其特色，始能正確尋獲一得與以補充解釋之對象。又契約當事人為實現其權利，在訴訟程序上攻防所花費之程序成本亦不容小覷。儘管當事人間之爭執多為實體法上之主張有無理由，但該等爭議實際上亦有可能係程序法上之問題。例如借名人若欲藉由確認所有權之訴以主張借名財產之所有權，在程序上恐面臨法院以不具確認利益為由加以駁回，或縱使肯認借名人得提起確認訴訟，卻又 4.

(13) 在實質審理之過程中以其在出名人返還登記前非所有人為由給予敗訴判決。另外，即便實務肯認登記名義有虛偽不實之可能，並設有允許真正權利人提起第三人異議之訴之規定，但在借名登記中，卻又禁止借名人以真正權利人之身分提起之。諸等爭議，雖係訴訟法上之問題，但其重要性並不亞於實體法上權利義務之釐清，且該等程序上之主張有無理由，亦將直接影響其權利之實現。因此，在釐清實體法上之權利義務外，因借名登記可能引發之訴訟法上爭議，實有一併探討之必要。. 第二節研究範圍與架構研究範圍立. 學. ‧ 國. 第一項. 政治大. 借名登記契約之客體不但可為不動產、動產或權利，亦可能因其. ‧. 締結之方式，而存有多種之可能性。本文為聚焦此種借用他人名義之. er. io. sit. Nat. 圍限縮於不動產借名登記之類型。. y. 行為，並進一步探討登記制度在其中之功能與重要性，因此將研究範. n. 蓋不動產借名登記，除了係借名登記糾紛之大宗外，亦屬實務上 a. iv. l C n 發展較為完整之借名登記類型，故本文認為，以不動產類型作為借名. hengchi U. 登記契約探討之第一步，實為一較可行且具體之方式，亦能在觀察實務發展之歷程中，尋得將來類似爭議解決之契機。因此，如能尌不動產類型之借名登記契約加以歸納統整，必能藉由解決之經驗與法理，逐漸形成此種契約內容之共識，並在累積相當案例後，形塑此種契約成為有名契約之可能性。本文研究參考之範圍將以民國 85 年後之實務判決為主，並將焦點著重於 100 年後之近期實務動態。除了實務判決，本文亦將尌學說曾經提出之相關議題進行探討，並輔以近期重要文獻加以分析。. 5.

(14) 第二項. 研究架構. 關於不動產借名登記之研究架構，本文將以實務過往之案例為核心，並將其實體法與訴訟法上可能發生之爭議，分為兩個主要部分進行探討。尌實體法爭議部分而言，本文將歸納過往大宗糾紛案型，並分別尌其契約效力與締約目的、契約解釋等方面進行探討。其中除了檢視各類不動產借名登記締結之緣由，例如為規避法律限制、個人或團體理財規劃、脫免債權人強制執行、基於親屬間之情誼等，本文亦將尌. 政治大當事人間之權利義務關係將發生何種變化，例如借名人或出名人一方立. 契約之內部效力與外部效力進行探討。尤其在有第三人介入之情形，死亡時，是否因繼承而使原契約關係繼續存續或因此消滅，一方之繼. ‧ 國. 學. 承人如未知被繼承人有系爭借名登記契約存在時，其所為處分借名財產之效力應如何評價等。. ‧. y. Nat. 此外，在借名登記契約當事人或與第三人間，其等最關心者無非. sit. 為系爭借名財產之所有權歸屬。即在借名財產移轉登記與出名人後，. er. io. 究竟孰人始為真正之所有人，或出名人未得借名人同意擅自處分財產. n. al 是否為有權處分等。學說與實務在探討該問題時，基於不同之觀察角 iv n. C. hengchi U 度，所得出之答案亦有所不同。惟究竟何種見解較為妥適，實有賴進一步之比較分析，始有定論。. 另尌程序法爭議而言，本文將著重於實務上較常發生爭議之部分進行探討。例如在請求權規範競合之案例中，原告以一訴主張數項請求權基礎，在傳統訴訟標的理論下所面臨之困境為何，實務又採取何種應對，其做法是否妥當等。另尌確認訴訟之提起、舉證責任之分配等，本文將一併探討不動產借名登記爭議在該等程序中之地位，以及當事人在該等程序中可能面臨之困境。此外，在強制執行程序中，如系爭登記確有不實之情形，真正權利人之權益應如何確保，其得否提起第三人異議之訴，或第三人在拍賣程序中取得之權利應如何確保等， 6.

(15) 本文亦將對此為進一步之介紹。. 第三節研究方法在研究方法上，本文將採取文獻研究法與案例分析法，除了針對過去舊有之文獻予以整理歸納外，本篇研究之核心將置於實務見解之觀察與分析，並嘗詴尌當前實務常見之爭議提出解決辦法。. 第一項. 實務觀察與分析. 政治大. 首先尌實務見解之觀察，本文嘗詴將歷來對於借名登記契約敘述. 立. 之見解予以歸納，以探詢實務眼中之借名登記契約究竟應具備何種特. ‧ 國. 學. 質。例如：是否凡利用他人名義進行登記者，即稱為借名登記契約，借名人在契約中是否當然有使出名人終局取得所有權之意思等。而除. ‧. 了借名與登記之行為，出名人是否當然負有移轉登記之義務、系爭契約常見之案型，均屬實務在借名登記契約發展歷程中之一大觀察重點。. Nat. sit. y. 此外，當事人締結借名登記契約之目的與契約效力間之關係，過往經. er. io. 常成為當事人攻防之焦點，亦為實務關注之對象。但近期實務是否仍. n. 在意借名登記之目的，其又是如何看待借名登記效力之問題，實耐人 a. iv. l C n 尋味。尤其在借名登記契約發展已經數十個年頭之今日，照理而言，. hengchi U. 應大致可形成某一固定見解，然為何借名登記在部分爭議中仍未形成一穩定見解，其箇中原因，猶賴吾人進一步觀察，始可得知。次尌實務見解之分析，本文將嘗詴尌各別判決之理由提出辯證，並比較不同判決所採取之立場，以探詢實務在不同個案中可能採取之看法為何。此外，在分析之過程中，除了將個別判決之理由進行比較外，本文亦將嘗詴追溯法律規範之意旨，以尋求正確之解釋方式，並提出若干心得。例如世界各國雖設有不動產登記制度，但各國之立法例以及登記之效力仍有所不同。而通說雖認為我國不動產登記制度之立法例係採取形式主義之立法，並與德國、奧地利等國家相近，因此得參考其登記制度效力之解釋，適用於我國之不動產登記。然縱使是 7.

(16) 採取相同立法例之不動產登記制度，德國之規定與我國仍未完全一致，因此得否將德國法上之解釋套用於我國，實有進一步分析之必要。. 第二項. 文獻探討. 在文獻探討方面，國內關於不動產借名登記契約之著作並不罕見，學者間對此項議題之討論亦屬熱烈。然或許為借名登記之高度本土性，其他國家未必與我國有相同之借名習慣或風俗，筆者在尋找相關外國文獻中，未能尋獲適當之資料，又或有類似議題之文獻，惟在與本文探討之議題有所差距下，實難以作進一步之介紹。因此，本文相關文. 政治大. 獻之探討，將以本國文獻之分析作為主要內容。. 立. 尌學說專書而言，由於借名登記契約尚在發展中，因此多數學者. ‧ 國. 學. 僅將借名登記之議題置於書中與特定議題做比較，或於某一章節中簡單提及，而未有一專題性之討論。例如在民法總則之教科書中，學者. ‧. 多將之置於法律行為效力之章節進行討論，或在債編各論中，列為與. y. Nat. 現行有名契約之比較。另尌信託法相關書籍而言，亦常見學者將借名. sit. 登記契約列於消極信託之討論中，或並列比較。實際上較多討論者，. er. io. 以期刊著作為主，且不限於對近期之實務探討，在過去信託法未制定. n. al 之年代，亦屢見學者提出類似概念並予以比較分析。事實上，早期雖 iv n. C. hengchi U 多見學說將借名登記並列於消極信託之進行探討，但近期之文獻則多. 將之與信託契約之概念嚴加區分。此項趨勢，本文認為似係受到信託法立法之影響，即在立法後難再以現行信託法之規定套用於借名登記上，且在不斷累積相關案例後，現代借名登記契約之內涵已逐漸形成，因此，多數學說不再將借名登記視為信託或其他有名契約之一部，實屬必然之趨勢。末尌學位論文之探討，以借名為題之相關論文並非少見，惟個別論文間所探討之議題尤有巨大之差異。例如有以歸納借名行為之契約為核心、以與信託制度之比較為核心、以物權變動之歷程為核心等，在在皆係自各種不同之面向探討此一無名契約。此外，關於登記制度 8.

(17) 之研究，亦有不少學位論文可供參考。本文除專書與期刊著作外，將一併參考相關之學位論文，以祈能自多方觀點探討借名登記契約，不致偏廢於特定看法。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(18) 第二章不動產借名登記之法律關係第一節借名登記之發展與爭議在華人社會中，習有借用他人名義從事法律行為之現象，俗稱借人頭。此種借用他人名義之行為，在現代交易中不但經常為國人所用，甚至已成為日常生活之一部分，例如借用朋友之會員資格訂購產品、以子女帳戶購買股票、借用他人執照從事營業行為等等。在該等借名關係中，出借名義之人大多僅充作人頭之角色，亦即提供名義之人僅. 政治大般觀念中，所謂借人頭之行為，不過是「搏感情」或給他人圖個方便立作為借用人與他人交易之媒介，而與系爭交易內容無關。蓋在國人一的一種表現，因此出名人不會將自己視為系爭以人頭所為交易之當事. ‧ 國. 學. 人，亦不會尌該交易之內容或權利義務加以干涉。此外，即便在借人頭的過程中不一定有好處可拿，但擔當人頭者基於人情關係，通常不. ‧. 會與借用人約定報酬，也不會主動向借用人索取。. y. Nat. sit. 而借用人之所以不欲使用自己名義對外進行交易，其原因有多種. er. io. 可能。或許係因法律限制，例如土地法舊法第 30 條限制農地之取得. n. al 以具自耕能力者為限，不具自耕能力之人勢必得借用符合法規限制之 iv n U 人之名義始得取得農地；或許係為了躲避債權人追討債權，而將自 engchi 1. Ch. 己名下之財產登記於他人名下2；也或許是因為感情或輿論上之壓力，方借用他人名義進行財產登記3；以及可能係基於財產管理上之便利，將組織之財產全部登記於某一成員名下等等。此外，為借名行為之客體亦可因當事人間之約定呈現多種樣貌，例如借用特定資格進行營業 (借牌營業)4、借用親屬帳戶進行股票買賣5、借用他人名義為不動產登記等等。又相較於遵循相關規定，直接借用他人名義進行交易無疑 1 2 3 4 5. 最高法院 73 年度台上字第 4072 號判決。最高法院 94 年度台上字第 362 號判決。最高法院 91 年度台上字第 1871 號判決。最高法院 94 年度台上字第 2303 號判決。最高法院 99 年度台上字第 226 號判決。 10.

(19) 係一種交易變通，對當事人而言亦為便捷，如能善加利用將可大幅減少交易成本，並變相的促進交易市場活絡。是以，借名行為不但為兩人關係友好的一種證明(出名人通常係基於一定情誼始答應出借名義)，亦因其具有高度彈性、多樣性、與便利性，在講究人情的台灣，此種借人頭文化之興盛，實不難想像。然而，由於使用人頭之緣故，借名關係以外之第三人無從得知提供名義之人是否為真正權利人，導致第三人需承擔遭真正權利人追奪權利之風險。此外，在借名人與出名人間，亦常見其等對於借名約定是否存在，以及孰人為真正權利人等發生爭議。尤其在不動產借名登. 政治大. 記類型，雖然依法律行為所為之物權變動必頇以登記為要件，但如借名人與出名人間欠缺物權變動之意思而為虛偽登記，系爭登記名義將. 立. 發生名實不符之情形，並有造成第三人因信賴不實登記而為交易之可. ‧ 國. 學. 能。此時，第三人因不實登記而取得之權益應如何確保，真正權利人應如何保障其權利，系爭借名財產之所有權究屬何人等，皆屬借名登. ‧. 記經常發生之爭議。. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第二節不動產借名登記之意義與性質第一項. Ch 借名登記契約之特色. engchi. i n U. v. 即便借名登記在各種不同案例中呈現之面貌有些許不同，但大致上仍可歸納出其具有以下特色。. 第一款高度本土性議題借名登記，解釋當事人之真意，其目的應在於借用他人名義以實現特定經濟上之需求。例如一方在欠缺合法登記資格之情形下，如其欲取得特定法律行為之利益(如向第三人購置不動產或規避稅捐)，勢必得透過他人名義完成登記始能達其目的。因此，只要有上述需求存 11.

(20) 在，借名登記尌有存在之可能。但除了頇有借用他人名義之需求存在，一國之民俗風情或習慣毋寧才是影響借名登記發展最主要之關鍵。以我國為例，在華人社會中，相較於追求個人利益，人際關係之和諧毋寧更為國人所重視，尤其台灣社會向來講究人情關係，或許是基於維繫人際關係之目的，即便明知借名登記有可能發生爭議，借人頭之風氣在台灣仍不見消退。此外，或許是民族性使然，相較於遵孚制式不變之規定，華人社會更善於「變通」與「取巧」，使得許多本受法律限制而無法達成目的之行為，仍得透過借名行為變相實現當事人之利益。又即便借名登. 政治大. 記之目的並非在規避法律，由於華人社會向有來「財不露白」之習慣，. 立. 因此基於不欲使人知悉個人實際之財產狀況，不論其本意係為規避債. ‧ 國. 學. 權人強制執行，或僅係單純避免親朋借貸，將自己財產登記於他人名下之情況仍時有所聞。. ‧. 因此，即便各國同有借用他人名義之動機，但似乎僅我國具有高. sit. y. Nat. 度重視人情與財不露白之風氣。故借名登記契約之所以具高度本土性. io. n. al. er. 之色彩，實不難想像其道理。. 第二款名實不符. Ch. engchi. i n U. v. 由於借名人無法或不願尌財產權對外彰顯名義，因此需要透過借名登記以實現其目的，換言之，借名登記本係為滿足形式名義表彰之需求，所謂名實不符必然為借名登記之特色。然而，登記制度存在之意義，本係為使交易之當事人及利害關係人得正確評估財產權之實際致狀況，並透過登記所生之公式力與公信力保障交易孜全。此外，登記制度亦有簡化稅捐徵收、落實行政管制、與實現規範之立法目的等功能，如一律放寬借名登記契約，恐使前述登記制度之作用落空，並架空法律規範。因此，是否有承認此種契約之必要，或應如何拿捏此種契約之效 12.

(21) 力，由於所設情狀不同，契約內容之差異等理由，在當事人實現利益與保障公益間之取捨，往往僅能個案認定，難以形成一客觀標準。也或許正因為如此，導致借名登記雖已在我國存在相當時日，卻遲遲仍未能立法化。. 第三款與法規範之對立與衝突借名登記成立之原因，除了隱匿財產或財務規劃外，多半具有規避法律規定之情形。也正是因為借名人欲突破法律規範之限制，方頇借用形式上之合法名義以實質取得利益，但在此同時，借名登記恐與法律規範發生若干之衝突。. 立. 政治大. 又即便法律限制不以強制規定為限，但仍有不少借名登記存在之. ‧ 國. 學. 目的係為迴避強制禁止規定，以使原先無效之行為轉為有效。而此種迂迴規避法律之方式，不論是直接或間接的衝撞法規，每每挑戰法規. ‧. 之立法目的或評價，因此使借名登記之效力遊走於法律邊緣，而有被. sit. 借名登記契約之意義 a. er. io. 第二項. y. Nat. 宣告為無效之風險。. n. iv l C n hengchi U 依私法自治與契約自由原則，當事人本得基於不同目的與需求，. 自由形塑其間之契約關係。因此關於借名登記契約之內涵，藉由不同之約定，其所呈現之樣貌也存在著多種可能性。例如在借用名義為登記外，另行約定出名人得為借名人之利益為借名財產之管理或利用，此時該契約表面上雖稱為借名登記，但實質上亦可能被評價為委任或信託。因此，欲尌此種新興契約予以定性，實有一定之難度。尌案例類型予以歸納，即便當事人得尌權利義務為進一步具體之約定，但大部分之爭議類型，多屬當事人未有具體約定之情形。導致實務在處理借名登記糾紛時，將遭遇應如何以有名契約補充解釋之難題。尤其在一開始界定當事人借名登記之行為是否可評價為某種契約， 13.

(22) 或應給予借名登記契約何種意義，即便近期實務似有逐步統一借名登記定義之現象，但基於不同之案型與需求，在不同之法律關係下所形成之借名登記，恐仍難給予其一明確之定義。如自國人借名習慣加以解釋，出名人通常不會對借名目的或借名人對外締結之法律關係內容加以置喙，實際上亦經常認為其與該項因借名行為而成立之法律關係無關，甚至在借用名義取得特定財產或權利之類型中，亦不會認為自己為該借名財產之所有權人，因此不會對系爭借名取得之財產進行使用、收益、處分或管理。此種類借名登記，常見於借用他人名義對外為法律行為之情形。相關案例有：. 治政最高法院 94 年度台上字第 953 號判決：大立. 「本件被上訴人主張：伊為上訴人之堂弟，於民國五十三年六. ‧ 國. 學. 月十九日，曾與上訴人之父即訴外人沈水樹，共同出資向訴外人林金誥購買坐落台南縣新營市…土地三筆，並由沈水樹代理上訴人，與伊. ‧. 在代書陳振明見證及代筆下簽立覺書，言明土地信託登記在上訴人名. sit. y. Nat. 下，日後如有出賣或自用時，上訴人應將伊所占有之○〃二甲部分（經換算後為共同購買土地面積之十二分之五）歸還，絕無異議。權利人. io. a. er. 僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管. n. v l 理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之， ni C. U. hengchi 即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約。」最高法院 97 年度台上字第 2445 號判決：「被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段六二○ 地號、六二一地號、六二二地號、六二三地號、六二四地號、六二五地號、六二六地號、六二七地號土地應有部分前四筆各為四分之一、後四筆各為十六分之一及其上建物即門牌號碼台北市○○路○段一四七號三樓房屋（下稱系爭房地），係由伊出資於民國九十一年十一月八日，以訴外人即伊胞妹蔡素卿名義向法院所標得。其後輾轉借名登記於上訴人名下，系爭房地之所有權狀皆由伊執有，貸款本息及水、. 14.

(23) 電等費用，亦均由伊負擔，並已覓工進行裝修，係由伊管領使用。… 按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。」另一常見類型，借名人之所以借用他人名義為法律行為，大部分之原因係基於管理財產上之便利，或係基於特定目的不欲使外人能輕易得知其為財產之所有人或權利人，但當事人間亦經常有出名人不得尌借名財產為使用、收益、處分、管理之約定。相關案例有：. 政治大「本件被上訴人主張：兩造及訴外人曾秀治共同繼承訴外人曾有立. 最高法院 100 年度台上第 2207 號判決：. 泉名下嘉義市…等土地，登記應有部分各四分之一。陳白敬於民國四. ‧ 國. 學. 十四年四月七日代理伊及曾美惠、曾秀治將…號土地售予前台灣省交通處公路局，並以所得價金先後購買嘉義縣民雄鄉…及嘉義市…土地，. ‧. 依序登記於曾美惠、陳白敬名下，此項登記應屬信託或借名登記。…. sit. y. Nat. 按不動產借名登記契約，其性質為關於勞務給付之契約，依民法第五百二十九條之規定，固得適用同法關於委任之規定，惟借名登記之出. io. a. er. 借名義人，其義務僅出借名義供借名人登記為不動產所有人，而於借. n. v l 名契約終止後，依約將登記其名下不動產移轉登記返還予借名人，並 ni C. U. hengchi 無為借名人管理、處分或收益不動產義務。」. 最高法院 103 年度台上字第 1551 號判決：「被上訴人主張：吳清溪為藤蔓國際有限公司（下稱藤蔓公司）及老虎鑣局投資顧問有限公司（下稱老虎投資公司）之實際負責人，自民國九十六年起成立所謂「老虎團隊」（或稱老虎集團），以藤蔓公司名義開設銀行與投資不動產系列課程，繼而於網路上發佈上開課程訊息招募學員，藉各項不動產之投資方案聲稱可分享利益而向不特定人或學員募集資金，集資所得則四處購買不動產，並借名登記於第三人名下。…按稱「借名登記」，乃當事人約定一方將自己之財產以他. 15.

(24) 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允尌該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視，而類推適用民法第五百四十六條、第五百四十七條規定。」觀察前述常見之不動產借名登記類型，尌實務所肯認之借名登記契約加以歸納，即便個別案例中法院對借名登記之描述有些許差異，但吾人仍可得知實務所承認之借名登記，應至少具備二主要特徵：(1) 當事人約定一方將自己之財產移轉登記與他方或以他方名義登記以實際取得權利(2)實際管理、使用、收益與處分之權限僅借名人享有6。至於學說上對於借名登記契約之定義則有：「借名登記契約，謂. 政治大. 當事人約定，一方 (借用人)經他方(出名人)同意，而尌屬於一方現. 立. 在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。7」，. ‧ 國. 學. 或在此基礎上，認為應加上「實際管理、使用、收益與處分均由一方自行為之」之要件8。. ‧. 本文認為，自借名登記之交易習慣解釋，借名人締結借名登記契. sit. y. Nat. 約之目的，無非係借用他人名義，暫時的由出名人擔當借名財產之登. io. er. 記名義人，而無使出名人終局保有登記名義之意思。亦即在借名登記之對內關係中，借名人通常並無使出名人成為實質權利人之意思，因. n. a. v. l C 而多有出名人不得為使用、處分、收益、管理之約定，即借名人將立 ni. i U. h. engch 身於真正權利人之地位，行使借名財產之所有權能，並排除他人之利用，此乃實務所稱之「實際管理、使用、收益與處分之權限僅借名人享有」之特徵。但得否以該特徵作為區別借名登記與其他契約之最主要依據，本文認為，借名人對內既以真正權利人之身分自居，其本得 6. 例如最高法院 94 年度台上字第 953 號判決：「權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約。」類似見解：最高法院 100 年度台上第 2207 號判決、最高法院 103 年度第 1551 號判決、最高法院 103 年度第 2405 號判決等。 7 詹森林，借名登記契約之法律關係，民事法理與判決研究(五)，元照出版，初版，2007 年 12 月，頁 78。 8 葉張基，借名登記契與信託契約之比較一兼評最高法院九十一年度臺上字第二Ｏ二八號民事判決，全國律師，2005 年 5 月，頁 117。 16.

(25) 自由決定如何使用、處分、收益、管理借名財產，如其欲使出名人享受部分權能亦無不可。況且，在部分案例中，借名人締結借名登記之目的並非在獲取一定之經濟利益，基於一定人際關係之維持，其亦可基於出名人之利益而為移轉登記，並約定由出名人使用管理借名財產。例如父親為了避稅而將新購置之不動產登記於大兒子名下，雖然實際使用管理之人皆為大兒子，但在父親無贈與之主觀意思下，其借用大兒子名義進行登記之行為，仍可為借名登記。因此，實務所稱「實際管理、使用、收益與處分之權限僅借名人享有」，應非構成借名登記契約之必要之點。. 政治大. 此外，由於借用他人名義通常係借名人為獲取特定利益，所為暫時由他人擔當登記名義人之行為，因此當借名人已實現該利益，而無. 立. 繼續借用他人名義之需求或已無法再繼續使用他人名義，借名人勢必. ‧ 國. 學. 將本於真正權利人之地位，請求出名人返還登記。是以，尌借名行為進行解釋，借名登記另一經常被忽略之特徵應為「出名人負有返還移. ‧. 轉登記之義務」，且即便當事人間對於返還時點未有約定，基於習慣與經驗法則，在借用名義之需求已不存在或借用名義之行為已無法再. y. Nat. al. er. io. 出名人即應將登記名義返還與借名人。. sit. 繼續維持(例如借名登記契約遭法院宣告為無效或當事人一方死亡)，. n. v i n Ch 因此，本文認為得稱為借名登記契約者，其應具備之特徵為：(1) engchi U 一方向他方借用名義，並使他方擔當登記名義人；(2)他方應於契約終止時返還借名登記與一方。. 第三項. 借名登記契約之性質. 為實現一方借用他方名義以獲得特定利益之借名目的，出名人基於履行擔當登記名義人之義務，經常需與借名人或為交易之第三人協同辦理移轉登記，該項協同辦理移轉登記之行為因而似有隱含為借名人處理事務之意義。但由於借名登記與典型如雇傭、委任、承攬等勞務契約之構成要件存有些許差異，因此多數學說與實務見解仍將借名 17.

(26) 登記視為一種無名契約9。並依交易習慣與一般契約原則，認為借名登記不以書面或交付標的物為必要，即其應屬一不要式與不要物契約。再尌借名登記契約之存續期間而言，借名人雖不一定與出名人有所約定，然一般情形下契約多會存續一段時期，並於約定之期間屆滿或契約終止時，由出名人負移轉登記之義務，因此借名登記契約應為繼續性契約。在我國嚴格劃分債權、物權契約之分際，以及採取物權法定原則下，物權之變動仍頇遵孚法定要件，而不容當事人任意以約定之方式. 政治大. 為之。且當今通說所謂依契約自由原則成立之契約，毫無疑問的都是. 立. 債權契約10，因此借名登記既未經法律承認具有形成或變動物權之效. ‧. ‧ 國. 約。. 學. 力，又係基於契約自由原則而被承認，故借名登記契約實乃一債權契. 此外，基於交易習慣，借名登記係以一定信賴關係作為維繫，出. sit. y. Nat. 名人基於做人情之目的，通常不會向借名人要求或約定報酬，且即便. io. er. 借名人願意給付報酬，出名人仍不會因此將之視為係借用名義之對價。因此，借名人之報酬給付義務與出名人協同辦理登記義務間，並不具. n. a. v. l C 有對價關係，即借名登記應屬一不真正雙務契約 n i 11。且視當事人約定，. i U. h. engch 借名人不一定負有給付報酬之義務，因此借名登記並非當然為一有償或無償契約。. 9. 詹森林，借名登記契約之法律關係，民事法理與判決研究(五)，元照出版，初版，2007 年 12 月，頁 78；陳聰富，脫法行為、消極信託及借名登記契約—最高法院九十四年度台上字第三六二號民事判決評釋，月旦法學雜誌，第 123 期，2005 年，8 月，頁 231；吳從周、卓心雅，借名登記與無權處分/最高院 98 台上 76，臺灣法學雜誌，第 137 期，2009 年 10 月 1 日，頁 163。 10 陳自強，契約自由原則及其界限，契約之成立與生效，元照出版，三版，2014 年 2 月，頁 155。 11 葉張基，借名登記契與信託契約之比較一兼評最高法院九十一年度臺上字第二Ｏ二八號民事判決，全國律師，2005 年 5 月，頁 118。 18.

(27) 第三節不動產借名登記之效力判斷與類型第一項. 私法自治與契約自由. 一般而言，法律可謂係人類生活關係之規範，並可分為公法上之生活關係關係與私法上之生活關係二種。尌前者而言，係以權利服從關係為基礎，並以國家或公共團體作為當事人之一方或雙方為原則，此種關係即為公法關係。後者則以自由帄等關係為基礎，並以尊重個人之自由意思為指導思想，以對立之權利義務為內涵，此種關係即私法關係12。. 立. 政治大. 在私法關係中，由於尊重個人之自由意思，私法自治原則亦成為. ‧ 國. 學. 私法領域中最高指導原則。所謂私法自治，其意義為：當事人得依其自由意思創設、變更或消滅其私法上之生活關係。在私法自治原則下，. ‧. 法律並不預先尌私法上之生活關係加以規範，相反的，私法自治原則賦予個人法律之力，肯認當事人本於自由意思所為之表示具有法之約. Nat. sit. y. 束力，並對基於此種標示形成之私法上生活關係賦予法律上之保護。. er. io. 亦即在私法自治原則下，國家應盡可能地減少干預，並尊重個人在公. n. 帄、自由之秩序上追求其最佳之個體利益，使個人得實現自己之意思， a v 以成尌自我決定13。. i l C n hengchi U. 私法自治原則雖言個人得自由型塑其私法上之生活關係，但具體實踐仍有賴契約自由原則加以闡釋。作為私法自治原則最主要之內涵，學說一般認為契約自由原則之具體化包含四個部分：締約自由、相對人選擇自由、內容決定自由與方式自由。即個人得自由選擇是否締約、與何人締約、如何締約、以及在不牴觸強行禁止法規或公序良俗之前提下自由約定契約內容。而承認契約自由除了作為私法自治之具體化 12. 詹森林，私法自治原則之理論與實務，民事法理與判決研究，1998 年 11 月，頁 1。 13 詹森林，私法自治原則之理論與實務，民事法理與判決研究，1998 年 11 月，頁 3。 19.

(28) 外，在交易過程中亦具有相當重要之功能。例如簡化交易及免除不必要之手續，以減少時間、金錢、勞費等成本支出；或藉由契約自由，使當事人能針對個案實際需求，量身訂做符合自己需要之契約，以使契約法能夠深具彈性，並使法律能與經濟發展，齊頭並進14。. 第二項. 不動產借名登記效力之判斷. 依私法自治與契約自由原則，以一方借用他方名義進行登記為內涵之契約，不論係將自身財產移轉登記於他方名下，或係以他方名義登記取得財產為內容，依當事人主觀目的判斷，此種一方利用他方名. 政治大契約，並在未牴觸強行禁止規定或違反公序良俗下，得肯認此種契約立. 義以實際取得財產或從事經濟行為之契約，均應可將之稱為借名登記之效力。. ‧ 國. 學. 然而，基於不同之動機與需求，當事人間對於借名登記之內涵可. ‧. 能有不同之約定，其間之法律關係亦未盡一致，導致今日對於借用他. y. Nat. 人名義進行登記之契約效力與內涵，難以一統一之「借名登記契約」. er. io. sit. 概念加以涵蓋並解釋，亦難謂此種契約必然為有效或無效15。. n. a 事實上，在進一步分析系爭借名登記之效力前，首先應尌個案之 iv l. n. Ch 背景事實加以釐清，並在不同之案型中，針對實務或學說判斷系爭借 i U e ngch. 名登記效力之方式進行探討，方能得知借名登記在不同案例事實中之. 效力究屬有效或無效，而不得泛言「借名登記」契約之效力為有效或無效。觀察實務上因移轉登記所生常見之借名登記糾紛，如依當事人借用他人名義之目的進行分類，可大致區分為規避法律上之資格限制、 14. 陳自強，契約自由原則及其界限，契約之成立與生效，元照出版，三版，2014 年 2 月，頁 161。 15 國內多數論述似認為借名登記有一統一之概念，並詴圖以該統一概念分析借名登記契約之效力。詳參：卓心雅，論借名登記之法律行為—以所有權歸屬為中心，東吳大學法律學系碩士論文，2011 年 2 月，頁 14-36。 20.

(29) 規避賦稅或節稅、脫免債權人強制執行、基於親屬情誼、單純隱匿財產訊息、團體之投資與財務規劃等類型。本文以下將尌實務與學說對於判斷借名登記契約效力之方式進行說明，並尌不動產借名登記之重要類型進行探討，最後提出若干心得。. 第一款實務見解於借名登記契約一詞尚未為實務使用之階段，關於一方借用他方名義進行登記之借名登記行為，實務經常以脫法行為理論16以及有無正當理由之消極信託理論17作為判斷系爭借名登記法律行為效力之依據。. 立. 政治大. 以早期私有農地買賣之類型為例，過去受限於舊土地法第 30 條18. ‧ 國. 學. 之規定，農地之所有人以具自耕能力者為限，因此，不具自耕能力之人勢必需借用具自耕能力者之名義，始能實質取得農地所有權。而在. ‧. 尚未發展出借名登記種契約概念之當時，對於此種以迂迴方式規避舊. y. Nat. 土地法第 30 條之「借名買地」行為，法院多將之評價為脫法行為而. sit. 無效19，並認為如承認此種借名登記契約之效力，恐造成舊土地法第. n. al. er. io. 30 條之立法目的不達，因此否定此種借名登記契約之效力20。例如最 16. Ch. engchi. i n U. v. 最高法院 87 台上字第 2834 號判決：「按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。」 17 針對借名登記與信託概念之比較，祥參第三章第一節第四項。 18 民國 89 年 1 月 26 日修正刪除之舊土地法第 30 條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權移轉無效。」其立法理由乃謂：「本條規定私有農地所有權移轉之限制，其目的在防止非農民承受農地,實行土地壟斷、積極輔助農民增加取得耕地使用機會，從而創始扶持自耕農，促進土地利用，並期促進耕者有其田政策之實踐。」 19 詹森林，信託之基本問題，民事法理與判例研究，自版，三刷，2001 年 8 月，頁 229-231；吳從周、卓心雅，借名登記與無權處分/最高院 98 台上 76，臺灣法學雜誌，第 137 期，2009 年 10 月 1 日，頁 163。 20 廖家宏，論消極信託與借名登記—實務相關見解的綜合評釋，法令月刊，第 57 卷，第 11 期，2006 年，11 月，頁 19。 21.

(30) 高法院 73 年度台上字第 4072 號判決即稱：「上訴人並無自耕能力，依契約第八條約定：上訴人雖可指定登記名義人，並經上訴人先後指定有自耕能力之林甲、林乙為登記名義人。然林甲供證：「只用我的名義登記，並不是要登記為我所有」。高某亦供證：「指定林乙，只是用他名義登記而已，無意把該土地給他」等語。顯見被上訴人因無自耕能力，依土地法第三十條之規定，不能享有系爭土地之所有權。乃於買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避土地法第三十條之規定，以達其享有土地所有權之實質目的此種脫法行為應屬無效。上訴人本此請求被上訴人辦理所有權移轉登記，即難准許。」. 政治大. 至於其他無明顯規避法律限制之借名登記類型，則經常被法院視. 立. 為消極信託21，並於個案中視借名人借用他人名義是否具正當理由，. ‧ 國. 學. 以評斷系爭法律行為是否有效22。例如基於隱匿財產訊息目的所締結之借名登記契約，過去即有法院認為此種借用他人名義進行登記之法. ‧. 律行為，因具有一定之社會目的，故不屬一無正當理由之脫法行為，因而肯認其效力23。相反地，如係基於避免被課徵重稅而借用他人名. y. Nat. sit. 義進行移轉登記，恐被視為係一不具正當理由之消極信託而無效24，. n. al. er. io. 例如最高法院 79 年度台上字第 2757 號判決曾經表示：「本件上訴人. 21. Ch. engchi. i n U. v. 最高法院 71 年度台上字第 2052 號判決：「所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特尌信託財產承受權利人之名義，且頇尌信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認為合法。」 22 詹森林，信託之基本問題，民事法理與判例研究，自版，三刷，2001 年 8 月，頁 229-231。 23 最高法院 89 年度台上字第 572 號判決：「原審既認定係爭房地為上訴人所購買，使用王江山名義登記，且上訴人主張信託王江山名義登記，目的在於避免朋友向其借錢云云，果爾，則上訴人購買系爭房地以王江山名義登記，其社會上之目的，尚難謂有何脫法行為。原審未予究明，徒以本件為消極信託，屬脫法行為，即認上訴人與王江山間尌係爭房地之信託契約為無效，亦嫌速斷。」類似判決，請參考最高法院 91 年度台上字第 1871 號判決。 24 關於基於避稅目的所締結之借名登記效力，本文將於本節第三項之重要類型探討中作進一步之說明。 22.

(31) 自陳：係爭土地及房屋為伊所有，為免稅負太重及被政府徵收，乃將其所有權移轉登記與次子賴憲涇，但係爭土地及房屋之稅捐均由伊繳納，所有權狀亦由伊保管，土地房屋亦由伊佔有使用管理等語。是上訴人主張之信託事實，縱屬實在，其目的係在規避稅負及公用徵收，屬脫法行為，難認其合法有效，應不受法律保護…原審未待當事人之主張或抗辯，認定上訴人主張之信託行為為脫法行為，而為上訴人不利之判斷，並非訴外裁判。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。」然而，第三人如欲主張系爭借名登記屬不具正當理由之消極信託. 政治大. 而無效，恐因難以證明借名人借用名義之主觀目的，而使雙方攻防系爭借名登記效力之過程淪為互相抬槓。且縱然第三人得證明借名人利. 立. 用他人名義進行登記之特定目的並非出於正當理由，然因借名人締約. ‧ 國. 學. 之目的實際上可能不只一個，如以締約目的是否具正當理由作為判斷契約有效與否之論據，不但未能使相對人得預見判決之結果並據以竭. ‧. 力攻防，亦將使系爭契約效力之判斷繫諸於一高度不確定之法律概念，而有淪為法官恣意之危險。. sit. y. Nat. er. io. 所幸，於信託法制定後，由於過去實務稱呼借名登記之「消極信託」概念已與信託法下之信託定義相去甚遠，因此今日多數實務已 a. n. v i l n Ch 不再將借名登記稱呼為信託，亦捨棄了過去以「具正當理由」之消極 engchi U 信託概念作為判斷借名登記效力之方式。此外，隨著各種類型之案例不斷累積與學說理論之發展，當今實務已瞭解到脫法行為理論並不具. 有獨立之效力，並接納學說關於脫法行為理論之看法，認為其不過為法律解釋之問題而無法作為判斷法律行為效力之依據。因此，今日多數法院已不再將借名登記行為視為一不法之脫法行為，並據此宣告其為無效。而時至今日，實務已普遍承認借名登記乃一具獨立概念之無名契約，並回歸一般契約原則，於案例中尌當事人之主張具體判斷是否有牴觸強行禁止規定或違反公序良俗之情事，若無該等契約無效事由之存在，本於私法自治與契約自由原則，則肯認系爭借名登記之法律行為應屬有效。. 23.

(32) 第二款學說見解在學說見解方面，即便今日多數見解認為，基於私法自治與契約自由原則，借名登記契約在無牴觸強行禁止規定與違反公序良俗下應肯認其效力，然仍有部分見解認為，「借名登記」必為脫法行為與消極信託，因此一概否定借名登記之效力。. 第一目少數見解有學者主張，脫法行為是用來稱呼以形式合法掩飾非法的行為，. 政治大. 即形式合法但實質不法之情形，因此，如稱呼某行為是脫法行為，實. 立. 已同時對該行為做了法律的價值判斷。此外，對於某一法律關係應適. ‧ 國. 學. 用哪些法律規範，應實質認定其事實屬於那些法律規範評價之事實，不得拘泥於客觀上當事人為掩蓋非法目的所偽裝之事實。以消極信託. ‧. 為例，尌外部事實而言，其雖與積極信託同具相同外觀，然消極信託係當事人規避法律所為之偽裝，因而發生名義所有人與實質所有人不. Nat. sit. y. 一致之情形，其不但無積極創造財產利用之功能，反而可能對第三人. er. io. 造成不測之損害與妨礙交易孜全，因此消極信託為形式合法但實質違法之脫法行為，當屬無效 a 25。. n. iv l C n hengchi U 至於應否承認借名登記之效力，其認為除非事實發生於信託法公. 布前而不受信託法規範外，信託法可以概括適用於民事法律關係，只要該法律關係名實不符，尌有信託法之適用，且除非符合積極信託之定義，否則尌是消極信託而無效。因此，現代借名登記既為名實不符之法律關係，亦不符積極信託之要件，故應將之視為消極信託，而認為係一脫法行為，自始無效26。. 25. 謝哲勝，消極信託和借名登記形同脫法行為，財產法專題研究(六)，台灣財產法暨經濟法研究學會出版，初版，2008 年，11 月，頁 481-484。 26 謝哲勝，消極信託和借名登記形同脫法行為，「財產法專題研究(六)」，台灣財產法暨經濟法研究學會出版，初版，2008 年，11 月，頁 484-486。類似見解：在土地法舊法第 30 條仍屬有效之時期，不論不具自耕農身分之借名人與出名人 24.

(33) 針對以「是否具正當理由之消極信託」作為判斷借名登記效力標準之實務見解，其批評：過往實務承認具「正當理由」之借名登記，不論係出於親子情誼或避免流言議論，本質仍不外乎出於脫產或逃稅，如承認借名登記契約之效力，將為不法行為大開方便之門27。而對於多數學說基於私法自治肯認借名登記契約效力之見解，其亦指出：契約自由應具一定限制，如當事人之契約具外部性，法律即有加以管制之必要，以避免第三人的權益受損。因此，借名登記契約必頇受管制，而不得單純以契約自由作為認定借名登記契約有效之論據28。. 立. 第二目多數見解. 政治大. ‧ 國. 學. 不同於前述借名登記否定論之看法，多數見解認為借名登記之效力必頇依個案事實個別認定，尚無一概將「借名登記」視為無效之必. ‧. 要。過去學理上雖曾有脫法行為應否給予法律上獨立定位及脫法行為. y. Nat. 效力之爭議，然在無法尋得承認其獨立法學類型之基礎，及未能建立. sit. 可茲適用之標準下，脫法行為理論已然不具有獨立存在之價值。此外，. er. io. 在法學方法論興起後，大部分之法律行為與事實皆可依細密之推論過. n. al 程，於現有之法條下獲得解決，縱使有部分案型無法依解釋方法納入 iv n U engchi 締結之契約為積極信託或消極信託，基於真正貫徹土地法第 30 條之立法精神與. Ch. 公共政策，縱現行信託法第五條未將違反公共政策之不法信託行為列入其中，但參酌英美有關不法信託之類型，包括違反公共政策，似應將信託法第 5 條第 2 款之公共秩序擴張解釋道包含違反公共政策之情形，使借名人與出名人間之信託行為歸於無效。詳參：蔡英欣，論農地移轉之信託問題，律師通訊，第 204 期， 1996 年 9 月，頁 45。 27 謝哲勝，借名登記之名消極信託之實－評最高法院九十八年度台上字第七六號判決，月旦裁判時報第 1 期，2010 年 2 月，頁 58-62。類似見解亦有指出，如承認借名登記契約之效力，不啻間接否定土地法第 43 條及其他有關法律登記之效力，同時借名登記後，如認定其無效，又造成許多糾紛，譬如宣告農地借名登記無效，則原地主是否可請求回復原狀，或請求損害賠償，再衍生許多法律糾紛及社會問題。詳參：郭松濤，談借名登記契約~兼評最高法院 98 年度台上字第 990 號判決~，司法周刊，第 1579 期，2012 年 2 月 2 日，頁 2。 28 謝哲勝，消極信託和借名登記形同脫法行為，財產法專題研究(六)，台灣財產法暨經濟法研究學會出版，初版，2008 年，11 月，頁 485-486。 25.

(34) 法條適用，今日亦得透過漏洞補充理論獲得解決29。是以，所謂脫法行為理論，充其量不過為法律解釋之問題30，而無承認脫法行為具獨立意義之必要，亦不因法律行為被評價為脫法行為，即當然無效。少數見解所謂消極信託無效之論述，無非係將消極信託視為脫法行為，並將脫法行為解釋為無效之法律行為，方能得出消極信託為無效法律行為之見解。今日所謂信託，自英美信託法展之歷史沿革以觀，其最初雖係為「規避法律」而設，但發展至今，其早已擺脫過去消極之色彩，並在各類交易需求之發展下，進入一全新領域。過去不符現代交易使用之理論不但早已被揚棄，現代之信託概念亦與早期有所不. 政治大. 同。因此今日若再以過去脫法行為之概念解釋消極信託之效力，恐非洽當。. 立. ‧ 國. 學. 且即便早期英美曾有立法例否定消極信託之效力，但晚近亦有立法例基於保障財產隱私權之理由，在某些商業交易中，承認消極信託. ‧. 之有效性31。因此，如稱消極信託必為無效，實已與當代法制有所扞格。更何況消極信託於我國並無明文，因此難謂我國法當然有否定消. Nat. sit. y. 極信託效力之意味。此外，當今實務趨勢與多數學說見解皆認為借名. er. io. 登記並非信託法上之信託，故即便認為信託法將消極信託評價為無效 32 之法律行為，亦與借名登記之效力無直接關聯。 a. n. iv l C n hengchi U 另自外部特徵觀察，部分類型之借名登記雖與消極信託同具有. 「一方當事人將其財產移轉於他方」以及「名實不符」之特徵，但如欲以此即稱借名登記為消極信託，論理上尚有不足之處。蓋判斷某一 29. 黃瑞明，契約自由與脫法行為，國立臺灣大學法律學系碩士論文，1980 年 6 月，頁 159。 30 所謂脫法行為，係指以迂迴手段規避強行規定，目的在於達成法律所不許之效果。今日通說認為脫法行為本身並無獨立意義與效果，其不過為法律解釋之問題，因此縱使構成脫法行為，仍應具體解釋該法律行為是否有牴觸強行禁止規定或違反公序良俗，方得確知系爭法律行為之效力。詳參：王澤鑑，民法總則，自版，2005 年 6 月，頁 306-309。 31 方嘉麟，信託法之理論與實務，元照出版，初版，2003 年 3 月，頁 214。 32 林誠二，不動產物權變動登記之實與虛-以我國台灣地區借名登記契約之相關問題為說明，北方法學，第 8 卷，第 43 期，2014 年第 1 期，頁 11。 26.