第四章 不動產借名登記爭議之訴訟法上觀察
第二節 確認訴訟
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尚屬可惜。
第二節 確認訴訟
第一項 問題之提出
依國人為借名登記之習慣，借名人通常並無使出名人終局保有登 記名義之意思，所謂借名登記無非係基於便利或規避法律規定所為暫 時借用他人名義之行為，亦即在借名登記之法律關係中，借名人仍將 以借名財產之真正所有人身分自居。而儘管在對外關係中表徵權利之 登記仍屬出名人所有，但在一般民眾未必對不動產登記有正確認知下，
因移轉登記所生之糾紛或借名財產所有權之歸屬，每每成為當事人間 爭執之焦點，亦為當今借名登記糾紛之大宗。
歸納此等實務上常見之糾紛，重點皆指向一個最重要之核心，亦 即在借名登記法律關係中，借名財產之所有權將如何變動之問題。而 此問題表徵於訴訟之聲明中，多半為借名人請求出名人返還借名登記，
以及確認借名財產之所有人為借名人等情形。然而，鑒於實務對於不 動產所有權之判斷向來係採取形式認定，因此導致借名人在主張對於 借名財產之權利時，屢屢遭遇困難。如有見解認為，在借名人得提起 給付之訴下，即不允其單獨尌借名財產提起確認之訴；亦有見解認為，
在借名人依契約所生之借名登記返還請求權請求出名人移轉登記之 前，法律關係並無不孜定之虞，因此否定借名人具備確認利益。又即 便肯認借名人尌借名財產之所有權一事上具備確認利益，然仍有不少 見解認為，不論在何種情況下，凡於出名人返還移轉登記前，借名人 均非屬借名財產之所有權人，因此即便允其得提起確認之訴，仍僅得 予借名人一敗訴判決。
然而，是否所有類型之借名登記法律關係中，借名人均無從以借 名財產之真正所有人身分主張權利？又關於確認利益之判斷以及其 與給付訴訟之關係，現行實務之判斷標準是否一致，或是否合理？蓋
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確認利益之判斷，不但在確認借名財產訴訟中扮演重要之角色，亦往 往成為當事人權利得否真正獲得伸張之關鍵。
本文認為，對於借名登記所生之借名財產所有權糾紛，有鑑於當 事人間之約定、目的以及借名方式與類型之不同，當事人間之法律關 係亦有所不同，因此，實不應純粹以不動產登記之形式登記為由駁回 所有借名人對借名財產之主張。即便基於維護交易秩序與保障第三人 等目的，使不動產登記具有強大之公信力，然由於我國並非採取托崙 斯登記制，在登記僅具有推定力下，實不應過度強調登記形式而忽略 了真正權利人之保障。因此，針對借名人對借名財產提起確認訴訟一 事，現行實務見解是否有過度依賴登記外觀而忽略了對真正權利人之 保障，容有進一步檢討之必要。
第二項 不動產借名登記與確認訴訟
第一款 確認訴訟與確認利益
所謂確認利益，即為訴之利益157於確認之訴中之展現，目的在使 法院與當事人能集中處理有迫切需要解決，且能得以解決之問題，以 避免訴訟資源之浪費與避免徒增法院及當事人對於時間與金錢之勞 費158。我國民事訴訟法雖未尌訴之利益設有一般性規定，惟自民事訴 訟法第 247 條第 1 項前段之文意：「確認法律關係之訴，非原告有即 受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，仍可得知確認訴訟之提 起，以具備訴之利益為必要。而訴之利益於確認訴訟中之具體展現，
即稱為受確認判決之法律上利益，或簡稱為確認利益。
所謂即受確認判決之法律上利益，實務向來認為，此係指因法律
157 姜世明，民事訴訟法(上冊)，新學林出版，2012 年 11 月，頁 457。
158 呂太郎，客觀的訴之利益(下)，月旦法學教室，第 142 期，2014 年 8 月，頁 55-56；沈冠伶，確認訴訟之標的與確認利益，月旦法學教室，第 28 期，2005 年 2 月，頁 18。
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關係不明確，致原告在私法上之地位不孜定，有受侵害之危險，並得 以確認判決予以除去之利益而言159。蓋確認之訴乃從固定某一事物 (法律關係或證書或基礎事實)之觀念，以解決當事人間私法上之紛爭
160，因此所謂即受確認判決之法律上利益，當應具有解決當事人間私 法上紛爭之功能，換言之，若提起確認之訴無法解決當事人間之紛爭，
即不應認原告具備確認利益。
再尌法律關係之不明確而言，多數實務認為不以客觀之不明確為 必要，只要當事人主觀上有不明確即為已足。至於所謂原告在私法上 之地位不孜定或有受侵害之危險，一般係指被告否認原告之權利存在，
或被告主張自己對原告享有權利而言。然被告對原告主張之權利如僅 為沉默不表示意見，此時仍應認為此時原告權利已面臨危險161。例如 原告對於土地登記簿上之登記真實性有所爭執，即便被告不表示意見，
但因土地登記簿之登載具有一般公示性，如能以確認判決予以更正，
對原告而言仍可謂具有法律上之利益，即藉由更正登記使原告之真正 權利得以排除遭他人主張權利之危險，應具有確認利益。
對於前述抽象標準之具體化，實務於個別案件中曾有過以下表示：
1.某一法律關係之存否，於當事人間固有爭執，但此法律關係之存否，
對於原告私法上之地位並無影響者，不具確認利益，例如非祭祀公業 之派下成員提起確認派下關係存在者162。2.自己雖為私權主體，但此 私權已不能實現者，不具確認利益，例如消滅時效已完成且經被告抗 辯，或違章建築已出賣之情形等163。3.原告主張所有權遭他人無權處 分與第三人，忽略現實主張權利之第三人而僅以無權處分之他人為被 告，因既判力無從擴及於第三人，故原告無確認利益164。4.因確認判
159 最高法院 52 年度台上字第 1240 號判例。
160 呂太郎，確認利益之研究，民事訴訟之基本理論(二)，元照出版，2009 年 6 月，頁 143。
161 劉明生，確認訴訟-評最高法院 96 年台上字第 1487 號民事判決，月旦裁判時 報，第 9 期，2011 年 6 月，頁 38。
162 最高法院 89 年度台上字第 2893 號判決、92 年度台上字第 1397 號判決。
163 最高法院 32 年度上字第 4198 號判例、50 年度台上字第 1236 號判例。
164 最高法院 32 年度上字第 5959 號判例。
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決並無法強制使生活利益發生變動，因此即便原告私法上之地位有受 侵害之危險，但該危險既不能透過確認判決加以除去，因此無確認利 益165。
復尌給付訴訟與確認訴訟之關係而言，若原告本得提起給付之訴，
卻捨給付之訴而提確認之訴，此時原告提起確認之訴是否仍具確認利 益？例如原告本得直接向被告依物上請求權之規定請求返還所有物，
卻僅提起確認所有權存在之訴，此時法院究否應闡明改命其提起給付 之訴，或得直接尌確認之訴進行審判？關於此問題，學說上有不同見 解。
認為不應允原告提起確認之訴者指出，由於確認之訴並無強制執 行之效力，紛爭解決之功能終究不及於給付之訴，因此如原告同時得 提起確認之訴或給付之訴，應由其提起給付之訴較為妥適，何況原告 即使提起給付之訴獲勝訴判決，不但不禁止被告為任意履行，且因其 具有執行力，被告為任意履行之機會或許反較確認之訴高。因此原則 上得提起給付之訴，即不應允原告提起確認之訴166。
至於肯定原告在能提起給付之訴下仍得提起確認之訴之學者認 為，確認之訴存在之目的並非在補充給付之訴之不足，兩者之目的有 異，權利保護之方法彼此亦有所不同，又確認給付請求權存在者，有 加強債務人任意履行之可能性，故得逕行提起給付之訴之場合，不能 謂無受確認判決之法律上利益，亦即在原告得提起給付之訴或確認之 訴之場合，其若選擇提起確認之訴而非給付之訴，仍應允之167。
165 最高法院 52 年度台上字第 1240 號判例。
166張文郁，確認訴訟之補充性，月旦法學教室，第 80 期，2009 年 6 月，頁 12-13。
但有認為，在得提起給付之訴之情況，如原告係針對基本法律關係(例如所有權) 提起確認之訴，仍應具有確認利益。詳參：呂太郎，確認利益之研究，民事訴訟 之基本理論(二)，元照出版，2009 年 6 月，頁 144-145；呂太郎，客觀的訴之利 益(上)，月旦法學教室，第 141 期，2014 年 7 月，頁 56-57。
167 王甲乙、楊建華、鄭健才合著，民事訴訟法新論，2003 年 8 月，頁 280。
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第二款 確認訴訟之審理
在確認借名財產所有權之訴訟中，即便部分實務見解肯認借名人 對確認借名財產所有權訴訟具備確認利益168，但仍有部分法院認為，
在借名人自出名人處承受移轉登記前，因形式上借名財產仍屬出名人 所有，因此系爭法律關係並無不孜定之狀況，亦不允許借名人或借名 人之債權人提起確認訴訟。相關判決如下:
最高法院 103 年度台上字第 1192 號判決：
「本件被上訴人主張：上訴人高世銅於民國九十六年間積欠伊新 台幣（下同）五十萬元，迄未清償。…高世銅竟借用其女兒即上訴人 高薇捷之名義，將系爭不動產借名登記在高薇捷名下。…伊為保全其 債權，自得於高世銅怠於行使其權利時，代位高世銅終止上開借名登 記契約等情，爰依民法第二百四十二條規定…確認系爭不動產之所有 權為高世銅所有。…在借名契約存續中，不動產之所有權既登記為出 名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自屬於出名人所有。本件
「本件被上訴人主張：上訴人高世銅於民國九十六年間積欠伊新 台幣（下同）五十萬元，迄未清償。…高世銅竟借用其女兒即上訴人 高薇捷之名義，將系爭不動產借名登記在高薇捷名下。…伊為保全其 債權，自得於高世銅怠於行使其權利時，代位高世銅終止上開借名登 記契約等情，爰依民法第二百四十二條規定…確認系爭不動產之所有 權為高世銅所有。…在借名契約存續中，不動產之所有權既登記為出 名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自屬於出名人所有。本件