第二章 不動產借名登記之法律關係
第三節 不動產借名登記之效力判斷與類型
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第三節 不動產借名登記之效力判斷與類型
第一項 私法自治與契約自由
一般而言，法律可謂係人類生活關係之規範，並可分為公法上之 生活關係關係與私法上之生活關係二種。尌前者而言，係以權利服從 關係為基礎，並以國家或公共團體作為當事人之一方或雙方為原則，
此種關係即為公法關係。後者則以自由帄等關係為基礎，並以尊重個 人之自由意思為指導思想，以對立之權利義務為內涵，此種關係即私 法關係12。
在私法關係中，由於尊重個人之自由意思，私法自治原則亦成為 私法領域中最高指導原則。所謂私法自治，其意義為：當事人得依其 自由意思創設、變更或消滅其私法上之生活關係。在私法自治原則下，
法律並不預先尌私法上之生活關係加以規範，相反的，私法自治原則 賦予個人法律之力，肯認當事人本於自由意思所為之表示具有法之約 束力，並對基於此種標示形成之私法上生活關係賦予法律上之保護。
亦即在私法自治原則下，國家應盡可能地減少干預，並尊重個人在公 帄、自由之秩序上追求其最佳之個體利益，使個人得實現自己之意思，
以成尌自我決定13。
私法自治原則雖言個人得自由型塑其私法上之生活關係，但具體 實踐仍有賴契約自由原則加以闡釋。作為私法自治原則最主要之內涵，
學說一般認為契約自由原則之具體化包含四個部分：締約自由、相對 人選擇自由、內容決定自由與方式自由。即個人得自由選擇是否締約、
與何人締約、如何締約、以及在不牴觸強行禁止法規或公序良俗之前 提下自由約定契約內容。而承認契約自由除了作為私法自治之具體化
12 詹森林，私法自治原則之理論與實務，民事法理與判決研究，1998 年 11 月，
頁 1。
13 詹森林，私法自治原則之理論與實務，民事法理與判決研究，1998 年 11 月，
頁 3。
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外，在交易過程中亦具有相當重要之功能。例如簡化交易及免除不必 要之手續，以減少時間、金錢、勞費等成本支出；或藉由契約自由，
使當事人能針對個案實際需求，量身訂做符合自己需要之契約，以使 契約法能夠深具彈性，並使法律能與經濟發展，齊頭並進14。
第二項 不動產借名登記效力之判斷
依私法自治與契約自由原則，以一方借用他方名義進行登記為內 涵之契約，不論係將自身財產移轉登記於他方名下，或係以他方名義 登記取得財產為內容，依當事人主觀目的判斷，此種一方利用他方名 義以實際取得財產或從事經濟行為之契約，均應可將之稱為借名登記 契約，並在未牴觸強行禁止規定或違反公序良俗下，得肯認此種契約 之效力。
然而，基於不同之動機與需求，當事人間對於借名登記之內涵可 能有不同之約定，其間之法律關係亦未盡一致，導致今日對於借用他 人名義進行登記之契約效力與內涵，難以一統一之「借名登記契約」
概念加以涵蓋並解釋，亦難謂此種契約必然為有效或無效15。
事實上，在進一步分析系爭借名登記之效力前，首先應尌個案之 背景事實加以釐清，並在不同之案型中，針對實務或學說判斷系爭借 名登記效力之方式進行探討，方能得知借名登記在不同案例事實中之 效力究屬有效或無效，而不得泛言「借名登記」契約之效力為有效或 無效。
觀察實務上因移轉登記所生常見之借名登記糾紛，如依當事人借 用他人名義之目的進行分類，可大致區分為規避法律上之資格限制、
14 陳自強，契約自由原則及其界限，契約之成立與生效，元照出版，三版，2014 年 2 月，頁 161。
15 國內多數論述似認為借名登記有一統一之概念，並詴圖以該統一概念分析借 名登記契約之效力。詳參：卓心雅，論借名登記之法律行為—以所有權歸屬為中 心，東吳大學法律學系碩士論文，2011 年 2 月，頁 14-36。
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自陳：係爭土地及房屋為伊所有，為免稅負太重及被政府徵收，乃將 其所有權移轉登記與次子賴憲涇，但係爭土地及房屋之稅捐均由伊繳 納，所有權狀亦由伊保管，土地房屋亦由伊佔有使用管理等語。是上 訴人主張之信託事實，縱屬實在，其目的係在規避稅負及公用徵收，
屬脫法行為，難認其合法有效，應不受法律保護…原審未待當事人之 主張或抗辯，認定上訴人主張之信託行為為脫法行為，而為上訴人不 利之判斷，並非訴外裁判。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，
不能認為有理由。」
然而，第三人如欲主張系爭借名登記屬不具正當理由之消極信託 而無效，恐因難以證明借名人借用名義之主觀目的，而使雙方攻防系 爭借名登記效力之過程淪為互相抬槓。且縱然第三人得證明借名人利 用他人名義進行登記之特定目的並非出於正當理由，然因借名人締約 之目的實際上可能不只一個，如以締約目的是否具正當理由作為判斷 契約有效與否之論據，不但未能使相對人得預見判決之結果並據以竭 力攻防，亦將使系爭契約效力之判斷繫諸於一高度不確定之法律概念，
而有淪為法官恣意之危險。
所幸， 於信託法制定後，由於過去實務稱呼借名登記之「消極 信託」概念已與信託法下之信託定義相去甚遠，因此今日多數實務已 不再將借名登記稱呼為信託，亦捨棄了過去以「具正當理由」之消極 信託概念作為判斷借名登記效力之方式。此外，隨著各種類型之案例 不斷累積與學說理論之發展，當今實務已瞭解到脫法行為理論並不具 有獨立之效力，並接納學說關於脫法行為理論之看法，認為其不過為 法律解釋之問題而無法作為判斷法律行為效力之依據。因此，今日多 數法院已不再將借名登記行為視為一不法之脫法行為，並據此宣告其 為無效。而時至今日，實務已普遍承認借名登記乃一具獨立概念之無 名契約，並回歸一般契約原則，於案例中尌當事人之主張具體判斷是 否有牴觸強行禁止規定或違反公序良俗之情事，若無該等契約無效事 由之存在，本於私法自治與契約自由原則，則肯認系爭借名登記之法 律行為應屬有效。
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第二款 學說見解
在學說見解方面，即便今日多數見解認為，基於私法自治與契約 自由原則，借名登記契約在無牴觸強行禁止規定與違反公序良俗下應 肯認其效力，然仍有部分見解認為，「借名登記」必為脫法行為與消 極信託，因此一概否定借名登記之效力。
第一目 少數見解
有學者主張，脫法行為是用來稱呼以形式合法掩飾非法的行為，
即形式合法但實質不法之情形，因此，如稱呼某行為是脫法行為，實 已同時對該行為做了法律的價值判斷。此外，對於某一法律關係應適 用哪些法律規範，應實質認定其事實屬於那些法律規範評價之事實，
不得拘泥於客觀上當事人為掩蓋非法目的所偽裝之事實。以消極信託 為例，尌外部事實而言，其雖與積極信託同具相同外觀，然消極信託 係當事人規避法律所為之偽裝，因而發生名義所有人與實質所有人不 一致之情形，其不但無積極創造財產利用之功能，反而可能對第三人 造成不測之損害與妨礙交易孜全，因此消極信託為形式合法但實質違 法之脫法行為，當屬無效25。
至於應否承認借名登記之效力，其認為除非事實發生於信託法公 布前而不受信託法規範外，信託法可以概括適用於民事法律關係，只 要該法律關係名實不符，尌有信託法之適用，且除非符合積極信託之 定義，否則尌是消極信託而無效。因此，現代借名登記既為名實不符 之法律關係，亦不符積極信託之要件，故應將之視為消極信託，而認 為係一脫法行為，自始無效26。
25 謝哲勝，消極信託和借名登記形同脫法行為，財產法專題研究(六)，台灣財產 法暨經濟法研究學會出版，初版，2008 年，11 月，頁 481-484。
26 謝哲勝，消極信託和借名登記形同脫法行為，「財產法專題研究(六)」，台灣財 產法暨經濟法研究學會出版，初版，2008 年，11 月，頁 484-486。類似見解：
在土地法舊法第 30 條仍屬有效之時期，不論不具自耕農身分之借名人與出名人
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法條適用，今日亦得透過漏洞補充理論獲得解決29。是以，所謂脫法 行為理論，充其量不過為法律解釋之問題30，而無承認脫法行為具獨 立意義之必要，亦不因法律行為被評價為脫法行為，即當然無效。
少數見解所謂消極信託無效之論述，無非係將消極信託視為脫法 行為，並將脫法行為解釋為無效之法律行為，方能得出消極信託為無 效法律行為之見解。今日所謂信託，自英美信託法展之歷史沿革以觀，
其最初雖係為「規避法律」而設，但發展至今，其早已擺脫過去消極 之色彩，並在各類交易需求之發展下，進入一全新領域。過去不符現 代交易使用之理論不但早已被揚棄，現代之信託概念亦與早期有所不 同。因此今日若再以過去脫法行為之概念解釋消極信託之效力，恐非 洽當。
且即便早期英美曾有立法例否定消極信託之效力，但晚近亦有立 法例基於保障財產隱私權之理由，在某些商業交易中，承認消極信託
且即便早期英美曾有立法例否定消極信託之效力，但晚近亦有立 法例基於保障財產隱私權之理由，在某些商業交易中，承認消極信託