美國1946年專利法修正前的判例法曾允許以計算被告利潤作為損害賠償金 額的方法，但是，目前美國對於侵權人所得利益計算方法，並不認為侵害人所得 利益與專利權人所蒙受之實際損害有直接之因果關係。此外，由於確定侵害人所 得利益額一事中包含複雜的實質爭議點，其利益額之計算依賴「master」(專業中 介人士）之計算手續，而且必須耗費時日與經費，在訴訟經濟上不妥當。因此，
國會1946年修法以後，法院即不再採侵權人所得利益計算方法。目前則專以權利 人所失利益(lost profits)及合理權利金(reasonable royalty)二種方式計算金錢賠 償。
相對於此，德國專利法、日本特許法、台灣專利法均有侵權人所得利益計算 方法之規定。台灣專利權人援用現行專利法第97條第1項第2款所規定之侵權人所 得利益計算方法而提出訴訟之事，似乎頗為頻繁。
然而，如上所述，侵權人所得利益計算方法有完全不符合傳統民法上損害賠 償制度之疑慮。雖此一計算方法之前提假設為專利權人所能獲得的利益額與侵權 人所能獲得的利益額相等，但此一計算方法有完全不符合一般損害賠償原則之疑 慮。亦即，如上已述，雖此一計算方法之前提假設為專利權人所能獲得的利益額 與侵權人所能獲得的利益額相等，但一般來說，專利權人之損害與侵權人所得利 益相同，這樣的一般經驗法則不存在。侵權人所得利益受到很多影響而成，例如，
景氣循環、消費者需求變化，侵權人營業能力、品牌力等。再者，損害賠償額可 能會超出實際損害。
另外，2011年專利法關於懲罰性賠償制度的修法理由與2013年的修法理由有 所矛盾。2011年專利法刪除懲罰性賠償制度，其理由如下：「現行條文第三項刪 除。懲罰性賠償金係英美普通法之損害賠償制度，其特點在於賠償之數額超過實 際損害之程度，與我國一般民事損害賠償係採損害之填補不同，爰將此規定刪除，
以符我國一般民事損害賠償之體制。」。
相對於此，2013年6月1日施行之專利法恢復懲罰性賠償制度，其理由為：「二、
第二項新增。(一) (二)傳統損害賠償之作用在於填補損害，然而隨著社會的發 展，損害賠償之範圍已經逐漸被擴充，而不以填補損害為限，特別是在智慧財產 權領域・・・填補損害固然為我國損害賠償制度之基本原則，惟觀諸經濟性法規，
不乏行懲罰性損害賠償制度以落實經濟性法律規範之目的。‧‧‧關於智慧財產 權侵害之損害賠償計算，已不再侷限於填補損害之概念。」104
鑑於如上情形，台灣實務上是否能夠釐清民法損害賠償制度與專利侵權損害 賠償制度的關係，尚有疑問。關於此點，如上所述，謝銘洋教授對於民法之損害 賠償是否完全僅能限於填補損害之看法提出疑問105。
本文認為，民法制定後，隨著社會發展，出現了民法立法時所設想不到之權 利客體或侵權行為類型，民法傳統侵權行為損害賠償制度本身已逐漸轉變，而不 以填補損害為限。尤其是，鑑於專利權的之特殊性(無體性等)與專利侵權行為之 特殊性(侵權行為的高度或然性等)，專利侵權損害賠償制度的功能亦不應該拘泥 於「填補損害」。
以下，先介紹各國各國民法上損害賠償制度與其轉變，進而重新檢討專利侵 權損害賠償制度。
第1節 德國法
第1項 民法傳統侵權行為損害賠償制度
第1款 「損害」概念
德國民法法典(以下，簡稱為「BGB」）關於損害計算只有第249、252、253 條等若干規定，這僅提供了探索「損害」概念的線索，而學說則補充其解釋。
104 立法院公報三讀，前揭註 96。
105 謝銘洋，前揭註 83，頁 354-355。
通說之解釋為，BGB第249條第一句，也就是「負損害賠償之義務者，必須 回復未發生應負賠償義務之事由的狀態」之部分，表現了Friedrich Mommsen「利 益論(Zur Lehre von dem Interesse ）」106中的差額說107，一般理解之損害係為「對 所有財產之損害的關聯，並非對發生損害之個別法益的關聯。所謂損害係指，被 害者於有損害事故發生後之財產狀態，與假設無損害事故發生時，應有之財產狀 態之差額(Saldo）」108。
差額說具有如下特色：一、財產上所受之不利益即為損害；二、統一的損害 概念：所謂損害，非以被害人個別受害法益認定，而係以被害人之全體財產，在 侵害事故發生前後的總體差額，作為依據；三、以金額表示財產狀態之差異：差 額說認為，應比較現實的財產狀態，與假定的財產狀態，二者差異的總額；四、
主觀的損害計算：差額說認為，應賠償之損害，並非依據某種觀念上或平均上的 價值所計算之數額，而係依據具體被害人的個人狀況，所為之計算。即如Mommsen 所說，「某物對於債權人之財產具有之價值」，即為應賠償之利益，對於被害人 具有各種特殊利益，均應予以考慮。但基於主觀的損害計算原則，被害人不得因 損害事故之發生，而獲得比損害事故不發生更大之利益，從而可以推出被害人「得 利禁止之原則」。差額說既然採出被害人之主觀損害計算及禁止被害人得利之二 項原則，足以推知，差額說在於貫徹「損害填補原則」；五、回復原狀原則/完 全賠償原則：依據德國民法第249條規定，加害人應以回復過去狀態之方式，填 補被害人之損失。從而法律應予保護者，非僅為財產之價值，並包含健康、身體 的完整性、生計、可預見之利益及特定之財物等。此際、無論直接損害或間接損 害、對於被害人之利益均完全掌握，以達到完全賠償之原則109。
106 松川実(1991)，〈ドイツ損害賠償論における制裁的機能の浸透〉，《比較法雑誌》，24 巻 4 號，頁 78。
107 根據 Mommsen 的見解，「利益｣＝｢損害」係指，「負賠償義務者之目前的財產狀態與此事 實不存在時該者之財產金額間的差額」，因此經 Mommsen 所建立的這種看法稱為「差額說 (Differenztheorie）」。
108 若林三奈(1996)，〈法的概念としての「損害」の意義（一）ドイツにおける判例の検討を中 心にー〉，《立命館法學》，248 號，網站：http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/96-4/wakabaya.htm (最後瀏覽日：01/10/2014)
109 陳聰富(2008)，〈人身侵害之損害概念〉，氏著，《侵權違法性與損害賠償》，頁 169-172，
台北：元照。
第2款 損害賠償制度之功能
從 BGB 制定之初起，德國的損害概念論便與其他國家的法典有幾項不同特 色：一、損害限定於被害者的財產損失，將損害賠償制度建立為純粹的損害填補 制度。亦即認為若將精神損害亦包含在內，而從寬認定慰撫金的話，會讓不純粹 的制裁性質因素介入損害賠償制度。二、只要損害賠償制度是純粹的填補賠償，
在損害計算上便不應考量加害者之情況，尤其是故意過失，否則損害賠償便會夾 雜道德因素或刑法因素。三、藉由限制慰撫金請求權，以限制法官之裁量權限。
如此，在傳統的 BGB 中，過去因侵權行為請求損害賠償時，是以「被害者」
為考量重心，將損害賠償法的主要功能110解釋為「損害填補」。預防機能及制裁 機能僅被認為是次要機能。Mertens 認為：在損害賠償的次要目的上，不應否定
「預防機能」及「法律上非難機能」等。而實現預防及法律非難之目的一事，雖 然是私法上之損害賠償法及整體私法秩序的前提條件，但仍應該在填補賠償的範 圍內實現111。
此種不承認損害賠償的制裁功能為民事責任之立場，是以民事責任應該與刑 事責任嚴加區別此種長久以來的觀點為前提。德國在 20 世紀初，由刑法學者 Karl Binding 提倡民刑分立論後，對判例及學說帶來了重大影響112。此外，Hermann Lange 亦明言，「若選擇了其他條路，等於是讓數百年來努力推動的民刑責任分 立走回頭路」113。此種民刑分立論以如下內容為由：一、損害賠償是支付給被害 人，罰金則是繳納給國庫。；二、.損害賠償的計算僅以填補被害者的損害為目 的，不得考量加害者的狀況，例如加害者的財產狀況、加害行為當時的惡意性等。；
110 嚴格而言，該內容可分為「目的」與「功能」且兩者不相同，應該分別檢討，但本文對此尚未 整理，因此以下常用「功能」來表現。
111 Mertens, Der Begriff des Vermőgensschadens im Bürgerlich Recht, S. 109(1967)。
112 松川実(2005)，〈民刑事責任峻別論の崩壊(1)─ドイツの判例及び立法の新しい流れ〉，《青 山法學論集》，第 47 巻 3 號，頁 160。
113 Hermann Lange,Schadensersatz, 2. Aufl., Tübingen 1990, 12-13.；損害賠償制度研究会（代表 新井正男）(1991)，〈ドイツ損害賠償論における制裁的機能の浸透〉，《比較法雑誌》，24 巻 4 號，頁 78。
三、若對犯罪行為的行為人亦課以損害賠償，承認損害賠償的制裁功能，將違反 一事不再理原則；四、於追求民事責任時，無適當手續114。
第 2 項 侵權行為損害賠償制度之轉變
然而，若拘泥於民刑分立論，將有可能導致違背被害人保護原則之結果。參 閱德國的判例學說便可發現，透過非財產損害的損害賠償計算，對於損害賠償的 功能之看法已逐漸轉變。
第 1 款 損害賠償制度之功能之轉變
如上所述，若將刑罰性質因素從損害賠償剔除，將損害賠償單純化為可用金 錢計算的損害填補，就會忽視原本便無法以金錢計算的精神損害。尤其在慰撫金 的計算上，法官的裁量將扮演關鍵角色。這在對名譽毀損的評估金額訴訟（actio aestimatoria）中特別明顯。若允許賦予法官如此大的權限，並根據加害人的過失 程度增加慰撫金額，會在慰撫金額中夾雜倫理或道德因素。德國的民法傳統上認 為，道德因素由刑法加以處罰即可，並非私法的功能。
由於沿襲了這種見解，1952 年 9 月 29 日的 BGH 民事第三小法庭（BGHZ 7, 223-231）亦強烈否定在慰撫金計算上考量加害人之經濟狀況。
然而，3 年後，在 1955 年 6 月 6 日的民事大法庭判決中認為，根據 BGB 第 847 條的慰撫金請求權具有兩項功能。亦即，此判決表示：「必須對被害人在非 財產法上的損害，亦即非財產法之生活上的障礙做出適當填補（Ausgleich）。然
然而，3 年後，在 1955 年 6 月 6 日的民事大法庭判決中認為，根據 BGB 第 847 條的慰撫金請求權具有兩項功能。亦即，此判決表示：「必須對被害人在非 財產法上的損害，亦即非財產法之生活上的障礙做出適當填補（Ausgleich）。然