第1節 研究動機
台灣專利法1第1條規定：「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，
以促進產業發展，特制定本法。」。
人類現在的發展是過去的智慧結晶，為了經濟，尤其是產業的發展，必須盡 量將有用的知識、發明公諸於世。然而，技術發明是一種技術性思想，亦即，所 謂的「資訊」若任其自生自滅，供應給市場的量將會嚴重不足。尤其因為現代許 多實用發明是企業投入大量資本打造出來的，為了形成創造發明的誘因，必須有 人為措施讓其投入之資本得以回收。基於此一需求，各國專利法根據發明者的申 請給予專利，藉由保障發明者獨佔其發明、實施權利等，形成創造及公開發明之 誘因2。
然而，由於專利發明為公開之資訊，容易遭受他人利用、侵害且排除費用高，
加上他人之利用、侵害不會影響專利權人之實施，一般來說，侵害之發現、預防 與阻止均十分困難。因此，在專利制度中，事後之損害賠償制度可說在權利保護 上扮演了重要角色。
但是，專利侵權損害賠償的計算，現實上不可能達到像數學運算般正確或極 為精確的解答。為了計算專利權人之損害，必須要先「假設」沒有發生侵權的經 濟市場。但是，市場因素多種多樣又具有變動性，且各個變數間相互牽動，原本 即不易掌握。因此，專利權人要舉證自身之損害有其困難，能獲得之損害賠償亦 有可能遠低於損害，況且，考量到訴訟所需的龐大費用等，即使專利權遭侵害，
專利權人甚至有可能不提起訴訟。如此情況將益發助長「侵權較合算」的狀況，
1 台灣專利法以一部法律同時規範發明專利、新型專利及設計專利三種專利形態。相對於此，德 國則分屬三部法律規範之，亦即發明專利法、新型法及設計法。日本也分屬三部法律規範之，
亦即特許法、實用新案法及意匠法。本文以下所稱之專利法及專利權，若未特別指明者乃指發 明專利法及發明專利權。惟本文引用日本法時，皆以「特許法」稱之。
2 田村善之(2004)，《知的財産法》，3 版，頁 9-13，有斐閣。
將使專利權人不願利用專利侵權訴訟保護其專利權，進而可能會影響到專利權人 申請專利權的意願。這將導致與前述台灣專利法第 1 條專利權之設立宗旨明顯背 道而馳的結果。
由於僅依據民法上規定，無法解決如上問題，因此，為了減輕專利權人之舉 證困難，各國專利法均特別規定專利侵權損害賠償計算方法。台灣、德國及日本 專利侵權損害賠償的計算方法，大概可以分為三種類型。一、民法上專利權人所 失利益計算方法(德國民法第 249 條、台灣民法第 216 條、日本民法第 709 條)以 及其修正型(台灣專利法第 97 條第 1 項第 1 款但書、日本特許法第 102 條第 1 項。)
（以下將此類型計算方法皆簡稱為「專利權人所失利益計算方法」)；二、以侵 權人因侵權行為所得利益所得利益為計算損害賠償基礎之計算方法（台灣專利法 第 97 條第 1 項第 2 款、德國專利法 139 條第 2 項第 2 句、日本特許法第 102 條 第 2 項。以下將此類型計算方法皆簡稱為「侵權人所得利益計算方法」）；三、
依授權實施該發明專利所收取之權利金為計算損害賠償基礎之計算方法(台灣專 利法第 97 條第 1 項第 3 款、德國專利法第 139 條第 2 項第 3 句、日本特許法第 102 條第 3 項，以下將此類型計算方法皆簡稱為「權利金相當額計算方法」)3。 除了此三種計算方法以外，台灣專利法還有懲罰性賠償制度(台灣專利法第 97 條 第 2 項)。
在各種計算方法中，在台灣，專利權人以侵權人所得利益計算方法為請求權 基礎提出訴訟，似乎頗為頻繁。這個計算方法的優點就是可聚焦於侵權人所得利 益，使專利權人不須公開企業內部營業秘密。另外，專利權人本身獲利能力相對 較弱，但侵權人之獲利能力強時，將可取得更高賠償金額。
然而，目前勝訴率與判賠額偏低 專利侵權訴訟件數還是不多，台灣國民在 國內申請之數量也減少。其原因可能在於侵權人所得利益計算方法之如下缺點：
侵權人所得利益計算方法有不太符合傳統民法上損害賠償制度之疑慮，而舉證侵 權人利益所需的證據均偏在於侵權人一方，專利權人極難取得該證據。關於前者 缺點，2011 年專利法修法時，雖然懲罰性損害賠償之規定以「不符合一般民事損 害賠償制度之損害填補」為理由被刪除，但 2013 年修法時，卻又以「關於智慧
3 各國計算方法雖然有所不同，為了方便比較其差異，各計算方法簡稱如上。
財產權侵害之損害賠償計算，已不再侷限於填補損害之概念」為理由，恢復原來 的懲罰性損害賠償規定。鑑於如此狀況，台灣實務是否能夠釐清民法損害賠償制 度與專利侵權損害賠償制度之關係，非無疑問。如此狀況會引起法院對於此一計 算方法做出之有所矛盾及不安定之解釋。若不解決此問題，可能造成專利權人不 願意利用專利侵權損害賠償訴訟保護其專利權，甚至不願意在台灣申請專利。鑑 於專利侵權損害賠償訴訟已成為現今商業競爭之重要手段，如此情形更可能會影 響到產業發展，並非妥當。
本文認為，為了解決如此狀況，必須將侵權人所得利益計算方法在理論上尚 未明瞭之部分明確化，藉此得出一致性的解釋，並重新檢討台灣在蒐證手段上的 問題。
總之，本論文之目的為聚焦於專利侵權損害賠償計算方法中的侵權人所得利 益計算方法，重新檢討其實體法上之理論問題及程序法上之蒐證手段。
第2節 研究範圍與方法
研究如上問題時，德國法實務見解與學說的發展對台灣法亦提供許多協助。
若考量到損害賠償法在構造上的差異及損害論發展至今之不同情勢，不應該單純 地比較、模仿德國法實務見解與學說。然而，就損害賠償法整體而言，台灣解釋 理論之發展可說受到德國法理論極大影響。而且在德國，權利金相當額計算方法 (德國專利法第 139 條第 2 項第 3 句)因證明上之難處較少，且較為簡便，以往雖 然依據該計算方法的案例最多。但 2000 年 Gemeinkostenanteil 案件(新型專利)以 後，依據侵權人所得利益計算方法所計算出損害賠償額之案例逐漸增加，結果後 者成為最常被採用的計算方法。
因此，在台灣，為了建立適切的專利侵害損害賠償制度，整理、研究德國法 理論一定會有重要的幫助。但是在德國法的部分，由於語言問題及可取得之資料 的限制，未必能進行充分檢討。特別是德國法關於蒐證手段的部分，因時間有限，
本論文並未納入檢討。
相對於此，在日本，適用侵權人所得利益計算方法(日本特許法第 102 條第 2 項)案例已逐漸減少了。在平成 10(1998)年專利法修法設置了現行特許法第 102 條第 1 項以來，許多案例皆用到現行特許法第 102 條第 1 項，這導致了損害賠償 額高額化。雖然日本司法實務亦受到德國法的影響，但日本司法實務的發展的方 向，與德國實務似乎不一致。在日本，對於侵權人所得利益計算方法之理論問題 與舉證困難，新設其他計算方法(特許法第 102 條第 1 項)而計算鑑定人制度(特 許法 105 條之 2)等來解決問題。日本與德國之發展方向之差異該如何解釋，這個 問題對於將來台灣實務一定會有幫助。因此，本論文，除了德國司法實務以外，
亦整理、研究了日本司法實務與學說。
本論文所採用的研究方法主要有三:第一是文獻閱讀分析，探討目前學說及 實務上對於現行專利法第97條第1項第2款的解釋；第二是重新檢討專利侵權損害 賠償訴訟之蒐證程序。計算方法與蒐證手段，共同影響了專利侵權損害賠償之計 算，這兩者之間妥適調整與運用，才能達到專利法制立法目的。第三是是比較法 研究，介紹德國法與日本法關於侵權人所得利益計算方法的解釋與發展，作為台 灣法上解釋適用的借鏡。
第3節 論文架構
本論文總共分為7章。第1章為緒論，說明本論文的研究動機、研究範圍與方 法，以及論文架構；第2章為專利侵權損害賠償之特殊性；第3章介紹並比較德國 法、日本法與台灣法專利侵權損害賠償的計算方法；第4章則比較並探討德國法、
日本法與台灣法侵權人所得利益計算方法與民法上損害賠償制度之關係；第5章 比較並探討德國法、日本法與台灣法侵權人所得利益計算方法之具體適用；第6 章為專利侵權損害賠償訴訟之蒐證程序；第7章為結論，就前面各章的研究成果 做一總結。