第 3 章 專利侵權損害賠償計算方法
第 2 節 日本法
第 1 項 專利侵權行為之基本構成要件
日本特許法中並無損害賠償請求權基礎的規定，因此專利侵權損害賠償請求 權的基礎在於日本民法第 709 條42：「因故意或過失侵害他人權利或法律上保護 之利益者，對於因此所生之損害，負賠償責任。」於專利權人之專利物品的銷售 數量因侵權物品之銷售而減少時，向來，專利權人依民法第 709 條請求所失利益 之賠償43。
依據民法第 709 條請求損害賠償，必須舉證如下。一、故意或過失；二、他 人之權利或受法律上保護之權利受侵害；三、因果關係；四、損害之發生；五、
損害之金額。
關於「一、故意或過失」，專利侵權訴訟由於是根據專利法第 103 條推定過 失，適用該條至少會推定為過失44。日本特許法採用推定過失規定之理由，在於 發明專利權所採用之登記制度。亦即，專利發明之存在及其內容係經由專利廳之 特許登録原簿・特許掲載公報公開（日本特許法第 66 條），且僅有營業行為符合 專利侵權。由此看來，對於該業者欲新實施之產品或方法是否侵害他人之專利權，
41 李怡姍(2008)，〈從 2008 年 CeBIT 會場之檢警搜索扣押事件，談德國專利侵權之刑事責任及實 務運作〉，《智慧財產權月刊》，第 117 期，網站：http://www.germanlawfirm.eu/sisvel.htm(最後瀏 覽日：01/10/2014)。
42 日本民法第 709 條原文為：「故意又は過失によって他人の權利又は法律上保護される利益を 侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」
43 特許法 102 條之計算對象就是消極性財產損害，而不包含因侵權行為之減價之所失利益、積 極性的財產損害、無形的損害等。這些損害僅依據民法第 709 條得請求。參見中山信弘(2000)，
《注解特許法上巻》，頁 978－979，青林書院。
44 實際上，如此推定過失規定之國家極為有限。
日本特許法第 103 條認為該業者有根據特許掲載公報等進行調查之注意義務，並 推定侵權行為是因過失所造成，而轉換了舉證責任45。
因專利侵權而生的損害，在學理上分為：一、消極性的財產損害（應得利益 之喪失就是所謂「所失利益」。例如，因專利權人等之銷售減少、降價、自實施 權人獲得之約定權利金收入的減少，自侵權人獲得之損失權利金等所導致的所失 利益）；二、積極性的財產損害（現存財產之減少。例如，調查費用、律師等費 用之支出）；三、無形的損害（例如，信用棄損等） 。
其中，在實務上成為問題，在經濟上亦最為重要的，就是上述一之消極性的 財產損害(所失利益)。
第 2 項 專利侵權損害賠償計算方法
除了依民法第 709 條請求損害賠償以外，在現行的特許法下，專利侵權損害 賠償計算方法有如下 3 種：一、專利權人所失利益計算方法(特許法第 102 條第 1 項)；二、侵權人所得利益計算方法(特許法第 102 條第 2 項、推定規定)；三、
權利金相當額計算方法(特許法第 102 條第 3 項)。
第 1 款 特許法第 102 條第 1 項
日本特許法第 102 條第 1 項規定：「專利權人或專屬實施權人，對於因故意 或者過失侵害自己的專利權或者獨佔專利權者，請求賠償因該損害蒙受損害的情 況下，該侵權人銷售了構成侵害行為的物時，在不超過專利權人或專屬實施權人 相應的實施能力的限度內，用已經銷售了的產品數量(以下，該款稱「銷售數量」
46)，與不存在侵權行為時專利權人或專屬實施權人能夠銷售的產品單位數量的利
45 中山信弘，前揭註 43，頁 1131－1132。
46 值得注意者，原法條中之「銷售」包含有償或無償之散佈行為(例如，散佈試用品)，因為侵 害人為了進入市場而散佈試用品，亦會造成專利權人銷售數量之減少而產生損害。參見特許庁 總務部總務課工業所有權制度改正審議室編(1999)，《平成 10 年改正工業所有權法の解説》，
頁 18，發明協會。
益額相乘而的得到的金額，作為47專利權人或專屬實施權人已蒙受的損害額。但 是，在銷售數量中的一部分或全部是專利權人或專屬實施權人不能夠銷出的情況 下，必須扣除該數量對應的金額48。」
第 1 目 立法沿革
一、 昭和 34(1959)年修法
昭和 34(1959)年 4 月 13 日公布、昭和 35(1960)年 4 月 1 日施行之特許法（昭 和 34 年法律第 121 號）第 102 條（以下，簡稱昭和 34 年法為「舊特許法」），是 昭和 34(1959)年先前特許法（大正 10(1921)年法）之修法過程中經過討論而新 設的規定。
平成 10(1998)年修法以前，除了依據民法第 709 條得請求損害賠償以外，依 據舊特許法第 102 條亦可以請求損害賠償。舊特許法第 102 條規定如下：一、專 利權人或者專屬實施權人，對於因故意或過失侵害自己的專利權或者專屬實施權 者，在其因侵權行為受有利益時，其利益額可以推定為專利權人或專屬實施權人 請求的損害賠償額(舊特許法第 102 條第 1 項)；二、專利權人或者專屬實施權人，
對於因故意或過失侵害自己的專利權或者專屬實施權者，得以相當於實施該發明 通常應獲得錢款的數額，做為自己已蒙受的損失額，請求賠償(舊特許法第 102 條 2 項)。
昭和 34(1959)年以後，因技術水準急速提升，經濟活動全球化日益進展，日 本產業所處的環境產生很大的變化。儘管如此，這些規定自昭和 34(1959)年以來
47 該條款用的不是規定「推定」，而是「作為」。關於此點立法沿革，參照如下文獻：鎌田薫 (1998)，〈特許權侵害と損害賠償－工業所有權審議会答申と特許法等改正案について〉，
《CIPIC ジャーナル》，79 號，頁 17。
48 特許法第 102 條第 1 項原文為：「特許權者又は専用実施權者が故意又は過失により自己の 特許權又は専用実施權を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求す る場合において、その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、その譲渡した物 の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、特許權者又は専用実施權者がその 侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額 を、特許權者又は専用実施權者の実施の能力に応じた額を超えない限度において、特許權者 又は専用実施權者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部 に相当する数量を特許權者又は専用実施權者が販売することができないとする事情があると きは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。」
至平成 10(1998)年為止約 40 年間，長期都沒有修改。而且，舊法下之這些損害 賠償額之計算，被指出有下述的缺點。
二、 民法第709條之缺點
侵權行為與「因果關係」及「損害金額」的舉證相當困難。依民法第 709 條 之計算方式計算其損害額，一般而言，是以「專利權人每單位物品的利益額」、
乘上「因侵權行為而減少的銷售數量」來計算的。只有當市場結構極為單純，可 以推定侵權行為與專利權人銷售數量之減少間有很強的關連性時49，才可將侵權 物品銷售數量之對應數量，認定為專利權人之所失利益50。具體而言，一般認為 必須存在如下情形51。一、無其他競爭者，市場在事實上幾乎為權利人與侵害者 寡占之狀態；二、專利權人產品與侵權產品極度相似，作用效果亦相同；三、該 產品無競爭品、替代品；四、專利權人擁有自行製造、銷售之餘力，或發包委託 能力；五、消費者、交易者相同，或專利權人對於侵權人之消費者、交易者有具 體銷售、交易之可能性；六、侵權產品之銷售導致專利權人產品之銷售額大幅減 少；七、侵權產品之銷售中止後，專利權人產品之銷售額大幅回升；八、銷售地 區相互競爭；九、專利權人產品具有高度社會需求；十、侵權人過去曾購買專利 權人產品銷售，但後來轉為自行製造。
但是、即使專利侵權之結果，是專利權人物品之銷售利益減少或銷售利益之 上昇率降低，其原因亦可能包括市場規模縮小、消費者之需求變化、競爭品或替 代品之出現或增加、專利權人產品與侵權產品間在價格或品質上之落差等種種因 素。由於通常無法認定銷售利益之減少全部起因於侵權行為，因此，難以舉證上 述銷售利益之減少僅起因於侵權行為。具體的案例中，若非此種情形時，亦即當
49 東京地院昭和 56(1981)年 8 月 31 日判決<愛車管理板事件>中，法院以如下事情為理由而肯定 相當因果關係：一、物品之酷似性：被告物品與原告物品具有幾乎相同之構造。二、替代品之 不存在：被告在銷售侵害物品以前，未曾銷售過與原告物品有競爭關係之物品。三、市場之相 同性：原告斷絕交易後，被告向相同消費者銷售。四、專利權人之供給能力：被告過去採購原 告物品加以銷售。
50 三村量一(2011)，〈知的財産權侵害訴訟における損害額の算定について-特許法第 102 條第 1 項の解釈を中心に-〉，高林龍，《知的財産權侵害と損害賠償》，頁 266，成文堂。
51 中山信弘，前揭註 43，頁 982。
市場中有競爭品存在，或是價格等在侵害專利之外有關侵權物品之情事成為侵權 物品市場需求增加之原因時，就不能說侵權物品的市場需求「全部」符合專利權 人物品之市場需求，法院傾向於否定讓渡數量之「全部」與損害間之因果關係，
否定損害賠償。亦即，所失利益之認定成為「all or nothing」52。
例如，大阪地院平成 3(1991)年 3 月 25 日判決（判例特許・実用新案法 258-16<口金取付装置事件>）表示：「原告無法證明在被告侵權期間有餘力製造 與侵權物品同樣數量之本案發明實施品」等，因而駁回原告之請求。東京地院昭 和 38(1963)年 9 月 21 日判決（判例タイムズ 152 號 177 頁<ビニール缶事件>）
亦表示：「非侵害本案實用新案權之物品亦存在，因此即使侵害人不製造或銷售 該物品，亦無法斷定專利權人得銷售與此同數量之物品」，因而駁回原告之請求。
亦表示：「非侵害本案實用新案權之物品亦存在，因此即使侵害人不製造或銷售 該物品，亦無法斷定專利權人得銷售與此同數量之物品」，因而駁回原告之請求。