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第一章 前言
第一節 研究動機與目的
刑事訴訟法關於搜索權的規定，在2000年1月12日作出大幅 度的修正1後，將檢察官核准搜索的權限刪除，改由法院裁定。筆者 當時為學習司法官身分，正值當時訓練之第二階段，也就是進入各 地院檢，一對一跟隨所排定之法官、檢察官學習民事、刑事及檢察 事務之實務課程。此為筆者自大學修習刑事訴訟法後，初次如此貼 近刑事訴訟實務，對於其中運作技巧、判斷方法、法官與檢察官 處理案件之心態與過程，無不印象深刻。尤其是在地檢署學習 期間，親眼見聞檢察官們於發動搜索之強制處分偵查作為之決 定，有謹慎以對，查考確實者，然亦不乏輕率核發，甚至 作為 收買警調人心，作為順水人情之手段者。此次修法，亦係因為檢 察官搜索權之發動所引發的許多爭議，例如板橋地檢署流出空白搜 索票事件2、台南地檢署檢察官搜索立法委員研究室及會館事件、台 北地檢署搜索中國時報辦公室事件3，導致立法院表決通過了該
1中華民國九十年一月十二日總統（90）華總一義字第9000007510號令修正公佈第122、127、128、
128-1、128-2、130、131、131-1、 132-1、136、137、143至145、153、228、230、231、404 及416條；並刪除第129條條文。
2 參閱記者賴仁中，〈簽發空白搜索票 高檢署建請懲處陳銘祥〉，《自由電子新聞網》；網址 http://www.libertytimes.com.tw/2001/new/apl/27/today-c8.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 10 日。
3 參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 387-389，一版，2001 年 8 月。
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次修正案。
老實說，以筆者當時在地檢署實習的經驗，於修法議題興 起之初，筆者基於親眼所見少數檢察官之惡習，確實贊成取消 檢察官核發搜索票的權限，將搜索與否的決定權完全歸由法官 審查。然而，隨著擔任刑事庭法官，承辦多年審核各種搜索票 聲請的經驗，讓我不禁思考著，這樣的立法選擇是不是符合搜 索權事物本質上的歸屬？在三權分立的國家結構中，有沒有侵 越行政權，並造成司法權過度負擔（或者說是司法權過度擴張）
的疑慮？在這樣的思考過程中，讓筆者愈加對於刑事訴訟程序 中，偵查階段有關行政權與司法權間的互動關係與權力界線感 到興趣。例如，從發動者的角度而言，司法警察或是檢察官在 聲請搜索票的過程中，因為在案情熟悉度上佔有絕對優勢，而 且壟斷提供資訊給決定者的管道，被搜索者毫無對抗之機會，
那麼在最後經法官核准時，不免會顯現得以單向操控司法權之 優越感；若不幸被駁回，則勢必產生所謂外行領導內行之滿腹 委屈。另外，從決定者的角度觀之，法官在實際上受理搜索票 的申請時，囿於審查時間的急迫性、專業知識與對案情的熟悉 度不足，且並無持相反意見之另一造提供不同觀點以資衡量取 捨，這樣的機制是否可以達到原先希望以法官保留的方式，藉 由司法審查的介入，使得檢察官的偵查作為不致侵害 被搜索人 的基本權利之目的？令人懷疑4。尤其還原制度初衷，當時立法
4 參閱 Helmut Satzger,Die Rolle des Richters im Ermittlungsverfahren in Deutschland und Frankreich, in:200 Jahre Code d’instruction criminelle-Le Bicentenaire du Code d’instruction
criminelle,2010,S.93-107，王士帆譯，法官在刑事偵查程序之角色-以德國與法國為例，檢察新
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機關原係基於保障人民權利之考量，決定將是否允許搜索的審 查權限，交給具有身分及事務獨立保障，且立場較為公正客觀 之法官為之5。然而依照目前學說與實務之多數見解，法官於審 查 搜 索 票 之 聲 請 時 ， 僅 能 就 該 強 制 處 分 聲 請 之 合 法 性 予 以 審 查，在此範圍以外，法官對於此強制處分的目的性、適當性及 必要性，並無審查權限，蓋檢察官對於此偵查作為之目的性、
適 當 性 及 必 要 性 具 有 獨 立 之 判 斷 權 限 ， 法 官 不 得 對 之 加 以 審 查，反而應該受到檢察官判斷之拘束6。依此通說見解，我國現 行搜索票審查之機制存在了權責不符的狀況，法院囿於審查範 圍的限制，對於立法者原先冀望以司法權介入之方式保護人民 權利的期待，顯得力有未逮。也因此從人民的角度來看，一旦
論，第 11 期，頁 320，2012 年 1 月，文中提及德國偵查法官駁回檢察官強制處分聲請的比例極 低，這種現象傳達出一段弦外之音：強制處分送交法官核准，並未發揮多大效果，反而只是套 用例稿，徒具形式，但這種現象並不令人意外，想像一下偵查法官只能單憑閱覽檢察官所移交 的卷宗，就要在龐大時間壓力以及無法精確調查事實的狀態下，作出准駁的決定，另外，偵查 法官若要核准一項強制處分，只要盡可能採納檢察官的聲請理由即可，相反的若要駁回聲請，
偵查法官必須動筆撰寫反駁理由，費力費時，這樣的「誘因」自然使偵查法官趨向核准檢察官之 聲請，而非駁回。
5 參閱楊雲驊，法官保留與檢察官的緊急搜索權，法學講座，第 5 期，頁 5-7，2002 年 5 月。
6 參閱林鈺雄，論偵查法官，刑事法理論與實踐，頁 64，一版，2001 年 8 月。陳瑞仁，新法下搜 索扣押之理論與實務，臺灣本土法學，第 26 期，頁 59，2001 年 9 月；陳恆寬，「搜索新法實務 問題探討」學術研討會-刑事程序法第十一次研討會中之發言，臺灣本土法學，第 26 期，頁 96，
2001 年 9 月。當然這樣的見解存在一些邊界案例的例外狀況，不過這些例外狀況的容許會不會 又造成司法權侵越偵查主體獨立性的問題，值得深思，這些議題將會在本文深入討論。
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於偵查時出現搜索作為過當而引發爭議，甚至侵害人民權利的 情況下，在一般多數人民的眼中，法院即成了迫害人權的幫兇，
法官亦無從以其僅就搜索票聲請之合法性作審查為由，對其核 發搜索票之裁定卸責。也因此，要求司法權擴展至不符合權力 本質之事務，其後果僅是徒然使得人民對於司法權的信賴感一 併陪葬而已。這樣的立法安排是否妥適？在搜索權歸屬改制後 已逾十年的今日，似乎應該可以從實證的角度，與政府部門各 種權力之本質與相互作用的學理相互映證，反省與檢討制度安 排的優缺點，並尋求偵查權與司法權之間最適當的相對位置。
第二節 研究方法
本文於提出現行法治上的疑問點之後，擬先略述法治國原則下 的權力分立源由、規範模式與這三種政府權力間的相對關係。其 次，談到權力分立在刑事訴訟程序上的具體實現，其中最重要的是 釐清檢察官的個職務的定位究竟何屬，並在界定其權利性質之後，
探討在偵查階段，作為偵查手段之一的搜索強制處分，其作成與救 濟的各種可能規範模式，由其中優缺點的比較及取捨，選擇一種最 為符合權責的可行制度，以供未來檢討修正時的參考。
研究途徑則係藉由理論的概述與實務運作上產生的一些疑 義，利用權力分立本質的探究鋪陳問題的核心所在，再以現行法制 即司法事前審查制度運作的缺陷，以及外國法制的比較對照，歸納 出問題之核心，進而針對問題，提出改善的對策。
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第三節 研究範圍
搜索強制處分理論上並不限於偵查階段，即使在訴訟繫屬中，
亦不無可能發動此強制處分。然因本文所處理的，是針對行政權、
司法權兩者間的互動與制衡關係，因此會將研究範圍，侷限在偵查 階段的搜索相關機制，而不及於其他部分。
另外，與搜索相關的強制處分，例如通訊監察、扣押等議題，
也會在討論搜索之特性時一併提出，作為理解本文所討論議題的重 要參考。
關於研究的材料，除了基本理論的闡述之外，本文將就我國實 務上相關的最高法院刑事判決、司法院解釋等加以分析，並且比較 他國關於這部分的立法例、重要判決，作為本文最終主張的佐證，
並希望能夠排除憂心偵查權力過度擴張之人對於本文主張所產生 的疑慮。