第四章 偵查階段搜索權審查機制的重新規劃
第二節 搜索強制處分之救濟
國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二節 搜索強制處分之救濟
第一項 審查程序
現行偵查階段的搜索令狀是由法院核發，因此相對應的在救濟 方式的制度設計上頗為複雜。首先是關於偵查機關不服法院決定的 部分，依照刑事訴訟法第128條之1第3項的規定，無論是檢察官或 司法警察官，其聲請法院核發搜索票經法院駁回者，均不得聲明不 服。這主要是因為偵查機關就搜索票的聲請有迅速、隱密的要求，
若就同一搜索票之聲請個案在救濟程序上一再爭執，恐於時效上不 符實際需求。另外，駁回搜索聲請的決定並沒有一事不再理的效 力，偵查機關仍然可以用相同的事由向該管法院再次聲請，所以在 此斷絕偵查機關對於駁回搜索聲請的救濟途徑，並不會對於聲請人 的權力有重大影響。
其次是被搜索人對於搜索令狀之核發不服的救濟。目前的規範 設計上大致分為三種，亦即抗告救濟(刑事訴訟法第404條)、準抗 告救濟(刑事訴訟法第416條)及特別救濟(刑事訴訟法第131條第3 項、第137條第2項)。對於法院裁定不服的抗告救濟法院，為原裁 定法院的直接上級法院。而準抗告救濟的法院，則是原處分的個別 法官所屬法院，或是檢察官所屬檢察署的對應法院。另外特別救濟 程序的法院，則與準抗告救濟相同，均是於依本案管轄規定之法院 所管轄。
本文主張由偵查機關自行審核的方式簽署搜索令狀，司法機關 則負責事後的審查，因此現行規定的第一種抗告救濟方式(亦即對 於由法院作成搜索裁定的救濟)，在偵查階段自無再適用之餘地。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
又偵查中，亦無個別法官以處分之方式簽發搜索令狀的狀況，因此 若將搜索票的核發改由檢察官為之，相當於檢察官在偵查犯罪過程 中所為之處分，則法院的事後審查會是比較類似現制的準抗告救濟 規範。至於特別救濟的程序，因為刑事訴訟法第131條第1項、第2 項的搜索，本身就是一種偵查機關自行決定的強制處分，三日內陳 報法院准許的規定，本身就是一種司法事後介入審查的程序，與本 文主張的模式是相當的。但值得注意的是，在刑事訴訟法第131條 第1項的情形，是有可能由檢察事務官、司法警察官或司法警察自 行為之的無票搜索，在此狀況下應另外由法院以無票搜索的規範事 後審查。惟就檢察官而言，當賦予檢察官簽發搜索令狀的權限時，
檢察官在刑事訴訟法第131條第1項、第2項的情形，亦應自行簽發 搜索票始得為之。但在上開條文規定的要件下，通常是在情況急迫 的場合，所以在這種情形下，可以讓檢察官跳過上開檢察機關自我 審核搜索票的過程，讓偵辦案件之檢察官可以隨機應變，以較快的 速度完成搜索票的簽發。但不管如何，搜索完成之後，均必須向法 院陳報以審查其合法性。
另外，就無票搜索的部分，雖然可能數量相當龐大，且多數其 搜索之執行並無爭議性，但本文仍認為在此情形，執行搜索之機關 仍必須作成搜索報告，釋明具有刑事訴訟法第130條或第131條的1 項狀況，或附上被搜索人之同意書，提出法院備查，以供若日後就 搜索行為產生爭議時檢視之用。若無票搜索所得日後成為檢察官起 訴所提出之證據，則法院於準備程序時應先檢視該證據之適格性，
自不待言。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 審查方式
因為搜索這種強制處份的性質使然，由檢察官簽發搜索票後，
會在保密的狀態下，不會讓被搜索人知悉搜索令狀已然簽發，直到 開始執行搜索。且搜索行為通常不會持續太久，在甚為短暫的時間 內即已執行完畢，所以被搜索人尋求救濟的時間一般是在搜索處分 執行之後。因為並非所有的搜索行為在決定或執行上均會出現爭 議，因此在審查上，只要充分向被搜索人揭露可得救濟之規定即 可，甚至不須如一般訴訟案件需要傳喚被告到庭，只要發動搜索之 機關向審查法院釋明有對被搜索人告知相關權利、被搜索人對搜索 之決定及執行過程是否有異議等事項即可，若在救濟期間內被搜索 人並未提出不服，則法院可將偵查機關陳報之搜索案件存卷備查。
反之，法院應將該搜索案件進行程序及實體的審查。
正如前述說明提到的，因為搜索令狀核發前後，均是秘密進行 的，而搜索之執行持續之時間亦短，因此在救濟程序提出之際，一 般來說都已經在搜索行為終結之後了，此時救濟的對象究竟為何？
撤銷的標的又是什麼？即出現疑義。如果此次搜索的結果確有所 獲，那麼搜索行為遺留下來的繼續型態，就轉換成為扣押，而救濟 的結果，就是決定扣押應否撤銷及扣押物是否發還。但如果執行搜 索毫無所獲，那麼事後審的審查方式，其實就是以法院的裁定，宣 示已經終結的搜索行為違法，也就是德國法創設的「刑事訴訟法的 確認訴訟」，於刑事訴訟程序引進行政訴訟的確認之訴(確認已經終 結的行政處分違法)107。
107參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 375，一版，2001 年 8 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
在確認已經終結的搜索行為違法之後，有兩個重要的實益，首 先是因為搜索之行為確認違法，則該搜索行為所扣得之物是否為合 法適格之證據，就不那麼理所當然了，接下來法院就必須要判斷這 個因違法搜索而取得之證據，是否具有證據能力。其次，搜索行為 違法，也會涉及到決定搜索或執行搜索之公務人員對於違法搜索是 否有故意過失，應否負相關之民刑事責任的問題。當然，這兩個接 續下來的問題，並非因為違法搜索的確認而有相對應的必然答案，
是否具有證據能力、公務員是否應負相關民刑事責任，仍需要因個 案情形而異其決定108，但是搜索違法與否的確認對於這兩部分問題 的解決，具有重要意義，也因此司法權介入搜索令狀的審核時，選 擇以此作為事後審查的標的，應是十分洽當的。
第三項 審查基準
因為司法權是在搜索決定並執行之後的階段才介入審查的，在 這個階段既然被搜索人都已經被執行搜索了，也認識到這個搜索決 定的存在，所以一般而言是沒有再繼續保密的需要，程序上應該可 以讓被搜索人全程參與，並提出相對應的供及防禦方法。當然，偵 查作為因為犯罪的形態而異，可能是會持續一段期間的，或許難免
108違法搜索與證據使用禁止間，並非等同的關係，此可參見林鈺雄，違法搜索與證據禁止，台大 法學論叢，第 28 卷第 2 期，1999 年 1 月，頁 251 以下。同樣的，違法搜索與偵查官員是否構 成民事上之侵權行為、刑事上之不依法令搜索罪，亦各自有其構成要件該當與否的問題，亦不 能等同視之。此可參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 382，
一版，2001 年 8 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
會出現如同通訊保障及監察法第15條第1項之有妨害偵查目的之虞 的狀況發生。但在即使此情況下，法官在作事後審查時，仍然可以 接收到偵查機關、被搜索人雙方的資訊與意見，以作出一個公平的 裁決，只是關於審查過程是否公開、判斷理由及依據是否能讓被搜 索人知悉，可以制定一定的規範，在犯罪偵查上有延續的需求，使 得相關資訊不能公開以免妨礙偵查目的的情況下，經過法官審查 後，讓審查過程、判斷理由可以「暫時的」不公開，直到法官認為 保密之必要性低於資訊公開的需求為止。
另外，對偵查中搜索的事後審查標準，是否和現行法院核發搜 索令狀的審查一樣，只能限於對搜索合法性的審查，而不及於是否 妥當的判斷？本文認為，行政權的裁量有一定的界線，在裁量逾 越、裁量怠惰或裁量濫用的情形，司法權原可認定行政處分違法
109，但是這個原則，在受理具體案件時，對裁量瑕疵認定的尺度本 來就會因個案之情形而有所不同，司法審查寬嚴的尺度亦會因事物 型態而有所異。在搜索令狀事後審查的這個範疇，因為法院已經可 以接收兩造從不同觀點提出來的說法，對於整件事情的起因即結果 也有了一個比較完整的認識，因此在審查上適合針對搜索處分的必 要性作比較嚴格的檢視。亦即，司法權在事後審查時，搜索行為已 經告一個段落，按理法院應該可以對於搜索的來龍去脈有一個很清 楚而且全面性的觀察，對於搜索處分之決定的必要性、是否屬於侵 害最小的手段，有否符合比例原則的要求等，亦應能夠掌握全貌。
而且，被搜索人因為違反比例原則之搜索而受有損害既然是一個確
109參閱吳庚，行政法之理論與實用，頁 122，增訂六版，2000 年 9 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
定的事實，不論搜索之決定者或執行者應否負相對應的民刑事責 任，若該損害是因為不符比例原則而可歸責於偵查機關，那麼法院 仍然必須就受有損害之被搜索人有所回應，而非視而不見，一股腦 兒的認為這是作成處分機關的裁量權限，事不關己。在這種情況下 若已掌握全盤事實的司法權迴避審查，行政權亦不自我檢討，甚至 官官相護，那麼因此受侵害的民眾豈不投訴無門，只好自認倒楣？
因此本文認為，除了合法性的審查外，對於妥當性、必要性、目的
因此本文認為，除了合法性的審查外，對於妥當性、必要性、目的