第三章 我國搜索處分審查機制的現狀與疑慮
第二節 搜索權審查機制的疑慮
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名」(修正前)，修正為刑事訴訟法第128條第3項：「搜索票，由法 官簽名。法官並得於搜索票上對執行人員為適當之指示。」(修正 後)，此外，並對於聲請搜索票程序、附帶搜索範圍、逕行搜索事 由之規範予以修正、刪除檢察官、推事親自搜索時不用搜索票之規 定、增列同意搜索之法條依據等。
第二節 搜索權審查機制的疑慮
第一項 現況所衍生之缺點
這次修法雖然是經過上述的一連串事件，在各方充分發表意見 討論所得致的決議，然而由於修法的起因，是肇自於社會輿論對於 檢察官行使搜索權個案中的不滿，以及立法者對於司法權介入審查 後將更能保障人權的迷思。在此前提下所作的搜索票核發程序設 計，在經過這十多年來的運作後，其與生俱來的缺陷也慢慢的浮現 了。茲分述如下：
第一款 法官審查品質
首先要談的，是偵查中搜索的發動經過了法官的審查，真的有 比較好嗎？必須要先釐清的，這裡說的「比較好」，應該分成兩個 層面，第一個是可否篩選並過濾掉原先有可能屬於濫發搜索票的情 形，其次是就搜索的本質，也就是強制處分本身所欲達成的目標而 言，這樣的改變是否比較有幫助。當然關於後者，依2001年修法時 的氛圍，立法者似乎並不是太在意這個問題，即使當時法務部對於
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此部分曾經多加著墨51，這樣的觀察角度當時並不成氣候而被自動 忽略了。不過就實務上的統計，這樣的忽略似乎也不是毫無道理 的。如果一個案件的偵查成功是以檢察官起訴(包括聲請簡易簡易判 決處刑)作為定義的話，依照司法院的統計資料，2001年的前6年，
即民國84年到89年，檢察官起訴(包括聲請簡易簡易判決處刑)的件 數分別為是115,269、127,647、133,212、106,618、108,082及126,544 件52，而2001年1月3日通過修正法案，同年1月12日總統公布，並於 半年後，亦即同年7月12日施行。修法後6年(包括2001年)，也就是 民國90年到95年，分別是130,461、131,348、123,252、123,955、136,351 及160,616件53。亦即在搜索權歸院方審核之後，案件偵查成功的數 量不減反增，即使在2003年、2004年案件數略少於2000年，但是一 來數量相差不大，次則該時距離法律修正已超過一年，不像是受到 偵查中搜索票改歸法官核發效應衝擊下的反應。因此，雖然理論上 偵查案件經法官介入審核後，讓人感覺應該對偵查的效率會有所影
51當時法務部說帖中所列出，反對檢察官搜索權歸由法院行使的八大理由，頭兩個就是關於此部 分的闡述，尤其是第二點提到：「犯罪偵查著重機動性及時效性，如偵查中之搜索須由法院發令 狀為之，勢必無法顧及偵查的機動性及時效性，尤其犯罪證據的扣押搜索，通常有其急迫性，
如均須向法院聲請令狀始得搜索，將使檢察官喪失保全證據的機先，且延擱偵查案件之進行，
對犯罪偵查效率當然有不利影響。」等語。見檢察官之搜索決定權不應歸法院行使說帖，頁 93-95，法務部，2000 年 11 月 30 日。
52參閱司法院網站，公務統計，年報；網址 http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 10 日。
53參閱司法院網站，公務統計，年報；網址 http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 10 日。
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響，但實際上的統計數字並無法具體反映這種感覺。
另外關於前者而言，法官的是可否篩選並過濾掉原先有可能屬 於濫發搜索票的情形。確實就人的心理層面來說，當一個決定必須 通過一次他人的審核之後才可以執行，不管基於維護自己的風評，
或者所謂面子問題，通常做這個決定時，會再多深思熟慮一番。因 此從偵查者謹慎程度提升的角度來看，由法官審核搜索票的准否，
對於過濾掉浮濫搜索的發生，一定會有一些助益。但是從審核者，
亦即法官的角度來看，卻有一些現實上的限制，導致希望透過法官 審核機制篩選浮濫搜索的美意大打折扣：
一、 審查時限的緊迫性
首先，法官並非偵查案件的執行者，其對於該案的瞭解與實際 進度的掌握，自然不如浸淫該個案偵辦已有相當時日的檢警調人 員。尤其搜索票的審核時程有一定的處理期限，亦即必須「即時裁 定」54，要用最速件處理。且在偵辦案件的過程中也確實必須掌握 時效，不可能像進行通常訴訟程序那樣，有一年半載的辦案期限讓 法官有充裕的時間思考，讓法官對於案件的完整樣貌比聲請者有更 深刻的理解。何況正在發展中的偵查案件，其型態和進程是不斷變 動的，與一般訴訟案件已經定型，目的在於追求發現過去的真實不 同，而實務上大多數法院是由民、刑庭的法官一起輪值受理搜索票 的聲請，故即使由民事庭法官收案，仍必須立即作出准駁之決定，
54依據法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 66 點之規定，法官於受理檢察官、司法警察官核發 搜索票之聲請時，「法官應妥速審核、即時裁定。對於重大刑事案件或社會矚目案件之聲請搜索 票，必要時得組合議庭辦理。」
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則其對於此類案件的熟悉度及判斷準確性更屬相對薄弱。若法官對 於取得證據可能性的掌握度無法優於偵查機構，在過濾濫發搜索票 的功能上，效果自屬有限。
其實就搜索票核發程序相類似的外國法制，也遭遇到相同的困 境。如之前註4所提及的德國法官審查偵查中強制處分的統計，大 部分未就檢察官的聲請個案產述核准理由，反而只是套用例稿，徒 具形式。又如美國的統計數字，聲請一張搜索票法官所花的時間約 只有兩分鐘55，在如此短促的時間內決定核准與否的結果，大部分 的狀況下，法官將會淪為橡皮圖章56。因此雖然法官或多或少會駁 回依定數量的搜索聲請，然而排除掉形式上不合乎法律程式、實質 上顯然無理由者後，其餘遭法官駁回之案件之性質，要不是法官認 定之事實與聲請事實不符，要不就是法官介入合法性以外之判斷，
此均有迭生爭議之可能，不見得均如立法者的預期般，可以有效篩 選不當之搜索。所以讓司法權在事前介入偵查中搜索票核發這樣的 制度設計，究竟能否達到立法者所預想的效果，並非沒有疑義。
二、 審查方式的侷限性
檢察官、司法警察官聲請搜索票，依照法院辦理刑事訴訟案件 應行注意事項的65點的規定，原則上必須將刑事訴訟法第128條第2 項各款事項記載於書面後，送交法官審核，除非法官於裁定前認有
55王兆鵬教授於立法院第四屆第四會期司法委員會搜索權之歸屬公聽會之發言，見檢察官之搜索 決定權不應歸法院行使說帖，頁 70，法務部，2000 年 11 月 30 日。
56何賴傑教授於立法院第四屆第四會期司法委員會搜索權之歸屬公聽會之發言，見檢察官之搜索 決定權不應歸法院行使說帖，頁 73，法務部，2000 年 11 月 30 日。
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必要，始會通知聲請人或其指定到場之人補正必要之理由或資料，
或為必要之訊問或即時之調查57，這樣的書面審查模式固然可以比 較迅速的讓法官接觸案件，但對於原本對於案件偵查過程較不熟悉 的法官來說，已經處在資訊掌握的弱勢。其次，搜索票審查方式還 有一個更加致命的缺陷。因為搜索強制處分性質上的關係，最好在 被搜索人不知情或是來不及防備的狀態下進行，才比較有發現不利 被告證據的可能，所以在搜索票審查的過程中，被搜索人一方註定 是缺席的。也因為這樣的審查方式，造成法官容易有偏聽的狀況。
在三權分立之下掌握司法權的法官，被賦予應該絕對中立、絕 對公平的形象。但是這樣的形象並不是憑空而來的，也不是因為法 官生來就多麼優秀，足以超越世俗，判斷是非，更不是透過特殊的 專業養成，就能夠具備這樣的能力。司法權之所以可以委以公平裁 判的重要任務，關鍵就在於完整而平衡的聽訟程序。法官也是一般 尋常人，即使是採用職業法官的我國，擔任法官職務者，理論上應 該已經具有相當的學識程度及倫理認知，還是免不了一般尋常人在 判斷事務上所常見的缺陷，例如各式各樣的偏見、生活經驗或專業 知識不足，或者因為他人的誤導甚至隱瞞、詐騙，不可避免的會造
57法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 66 點規定：檢察官、司法警察官聲請核發搜索票，應以 書面記載刑訴法第一二八條第二項各款事項，其中第四款部分，係指預定實施搜索之時間。處 理檢察官、司法警察官聲請核發搜索票之案件，由聲請人或其指定之人，持聲請書直接請求值 日法官受理（不先分案，俟次一上班日再送分案室）。法官應妥速審核、即時裁定。對於重大刑 事案件或社會矚目案件之聲請搜索票，必要時得組合議庭辦理。法官於裁定前，如認有必要 時，得通之聲請人或其指定到場之人補正必要之理由或資料，或為必要之訊問或即時之調查 後，逕行審核裁定之。
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成錯誤的判斷。作為國家權力中最重要的紛爭裁決者，這種誤判的 發生將會影響人民對於國家權力的信任，進而造成三權分立結構的 崩潰。但是一套良好的聽訟機制，可以讓法官聽到立場不同兩造各 自的心聲，在聽訟過程中，法官可以去調整、反省自己的成見，補 充自己學識不足之處，並能夠站在一個制高點，評判何者提出的理 由較可以採信，加上舉證責任的分配，大致上都能夠得到一個公平
成錯誤的判斷。作為國家權力中最重要的紛爭裁決者，這種誤判的 發生將會影響人民對於國家權力的信任，進而造成三權分立結構的 崩潰。但是一套良好的聽訟機制，可以讓法官聽到立場不同兩造各 自的心聲，在聽訟過程中，法官可以去調整、反省自己的成見，補 充自己學識不足之處，並能夠站在一個制高點，評判何者提出的理 由較可以採信，加上舉證責任的分配，大致上都能夠得到一個公平