司法審查介入偵查行為之再檢討 —以搜索票之核發為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：楊雲驊博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 司法審查介入偵查行為之再檢討. ‧ y. sit. io. n. al. er. Nat. —以搜索票之核發為中心. Ch. engchi. 研究生：林柏泓. i n U 撰. 中華民國 103 年 7 月. v.

(2) CONTENTS CONTENTS .......................................................................................................................i 第一章. 前言............................................................................................................ 1. 第一節. 研究動機與目的 ....................................................................................... 1. 第二節. 研究方法.................................................................................................... 4. 第三節. 研究範圍.................................................................................................... 5. 第二章. 權力分立下的偵查權定位........................................................................ 6. 第一節. 法治國原則下的權力分立 ....................................................................... 6. 立. 政治大. 概說............................................................................................................ 6. 第二項. 規範模式.................................................................................................... 7. ‧ 國. 權力分立在刑事訴訟程序之具體實現 ................................................. 10. ‧. 第二節. 學. 第一項. 刑事訴訟結構的權力關係...................................................................... 10. 第二項. 檢察權之權利定位.................................................................................. 12. 第三項. 搜索權概論.............................................................................................. 27. er. io. sit. y. Nat. 第一項. al. 第二節. 搜索權審查機制的疑慮 ......................................................................... 40. 第三章. n. 第一節. v i n 我國搜索處分審查機制的現狀與疑慮.................................................. 36 Ch engchi U 搜索權規定之演進 ................................................................................. 36. 第一項. 現況所衍生之缺點.................................................................................. 40. 第一款. 法官審查品質.......................................................................................... 40. 第二款. 檢察官偵查效率—兼論同意搜索.......................................................... 52. 第三款. 民眾觀感.................................................................................................. 58. 第二項. 改變現狀的疑慮...................................................................................... 59 i.

(3) 第一款. 法官保留原則.......................................................................................... 60. 第二款. 令狀原則.................................................................................................. 69. 第三款. 檢察官權力失控...................................................................................... 75. 第四款. 違法搜索既成事實之合法性.................................................................. 78. 第五款. 小結.......................................................................................................... 83. 第四章. 偵查階段搜索權審查機制的重新規劃.................................................. 91. 第一節. 搜索令狀核發程序 ................................................................................. 91. 政治大. 第一項. 核發權人.................................................................................................. 91. 第二項. 審查方法.................................................................................................. 95. ‧ 國. 學. 第三項. 問責機制.................................................................................................. 96. 搜索強制處分之救濟 ............................................................................. 99. ‧. 第二節. 立. 審查程序.................................................................................................. 99. 第二項. 審查方式................................................................................................ 101. 第三項. 審查基準................................................................................................ 102. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項. 第五章. Ch. i n U. v. 結論........................................................................................................ 105. engchi. 參考書目 ....................................................................................................................... 106. ii.

(4) 第一章第一節. 前言研究動機與目的. 刑事訴訟法關於搜索權的規定，在2000年1月12日作出大幅度的修正1後，將檢察官核准搜索的權限刪除，改由法院裁定。筆者當時為學習司法官身分，正值當時訓練之第二階段，也就是進入各地院檢，一對一跟隨所排定之法官、檢察官學習民事、刑事及檢察. 政治大近刑事訴訟實務，對於其中運作技巧、判斷方法、法官與檢察官立. 事務之實務課程。此為筆者自大學修習刑事訴訟法後，初次如此貼. ‧ 國. 學. 處理案件之心態與過程，無不印象深刻。尤其是在地檢署學習期間，親眼見聞檢察官們於發動搜索之強制處分偵查作為之決. ‧. 定，有謹慎以對，查考確實者，然亦不乏輕率核發，甚至作為收買警調人心，作為順水人情之手段者。此次修法，亦係因為檢. Nat. sit. y. 察官搜索權之發動所引發的許多爭議，例如板橋地檢署流出空白搜. al. er. io. 索票事件2、台南地檢署檢察官搜索立法委員研究室及會館事件、台. n. 北地檢署搜索中國時報辦公室事件 3，導致立法院表決通過了該. Ch. 1. engchi. i n U. v. 中華民國九十年一月十二日總統（90）華總一義字第9000007510號令修正公佈第122、127、128、 128-1、128-2、130、131、131-1、. 132-1、136、137、143至145、153、228、230、231、404. 及416條；並刪除第129條條文。 2. 參閱記者賴仁中，〈簽發空白搜索票高檢署建請懲處陳銘祥〉，《自由電子新聞網》；網址 http://www.libertytimes.com.tw/2001/new/apl/27/today-c8.htm；瀏覽日期 2016 年 4 月 10 日。. 3. 參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 387-389，一版，2001 年 8 月。 1.

(5) 次修正案。老實說，以筆者當時在地檢署實習的經驗，於修法議題興起之初，筆者基於親眼所見少數檢察官之惡習，確實贊成取消檢察官核發搜索票的權限，將搜索與否的決定權完全歸由法官審查。然而，隨著擔任刑事庭法官，承辦多年審核各種搜索票聲請的經驗，讓我不禁思考著，這樣的立法選擇是不是符合搜索權事物本質上的歸屬？在三權分立的國家結構中，有沒有侵. 政治大的疑慮？在這樣的思考過程中，讓筆者愈加對於刑事訴訟程序立中，偵查階段有關行政權與司法權間的互動關係與權力界線感. 越行政權，並造成司法權過度負擔（或者說是司法權過度擴張）. ‧ 國. 學. 到興趣。例如，從發動者的角度而言，司法警察或是檢察官在聲請搜索票的過程中，因為在案情熟悉度上佔有絕對優勢，而. ‧. 且壟斷提供資訊給決定者的管道，被搜索者毫無對抗之機會，. sit. y. Nat. 那麼在最後經法官核准時，不免會顯現得以單向操控司法權之. io. er. 優越感；若不幸被駁回，則勢必產生所謂外行領導內行之滿腹委屈。另外，從決定者的角度觀之，法官在實際上受理搜索票. n. al. Ch. i n U. v. 的申請時，囿於審查時間的急迫性、專業知識與對案情的熟悉. engchi. 度不足，且並無持相反意見之另一造提供不同觀點以資衡量取捨，這樣的機制是否可以達到原先希望以法官保留的方式，藉由司法審查的介入，使得檢察官的偵查作為不致侵害被搜索人的基本權利之目的？令人懷疑 4。尤其還原制度初衷，當時立法. 4. 參閱 Helmut Satzger,Die Rolle des Richters im Ermittlungsverfahren in Deutschland und Frankreich, in:200 Jahre Code d’instruction criminelle-Le Bicentenaire du Code d’instruction criminelle,2010,S.93-107，王士帆譯，法官在刑事偵查程序之角色-以德國與法國為例，檢察新 2.

(6) 機關原係基於保障人民權利之考量，決定將是否允許搜索的審查權限，交給具有身分及事務獨立保障，且立場較為公正客觀之法官為之 5。然而依照目前學說與實務之多數見解，法官於審查搜索票之聲請時，僅能就該強制處分聲請之合法性予以審查，在此範圍以外，法官對於此強制處分的目的性、適當性及必要性，並無審查權限，蓋檢察官對於此偵查作為之目的性、適當性及必要性具有獨立之判斷權限，法官不得對之加以審. 政治大行搜索票審查之機制存在了權責不符的狀況，法院囿於審查範立圍的限制，對於立法者原先冀望以司法權介入之方式保護人民. 查，反而應該受到檢察官判斷之拘束 6。依此通說見解，我國現. ‧ 國. 學. 權利的期待，顯得力有未逮。也因此從人民的角度來看，一旦. ‧. 論，第 11 期，頁 320，2012 年 1 月，文中提及德國偵查法官駁回檢察官強制處分聲請的比例極. y. Nat. sit. 低，這種現象傳達出一段弦外之音：強制處分送交法官核准，並未發揮多大效果，反而只是套. er. io. 用例稿，徒具形式，但這種現象並不令人意外，想像一下偵查法官只能單憑閱覽檢察官所移交. al. n. v i n Ch 法官若要核准一項強制處分，只要盡可能採納檢察官的聲請理由即可，相反的若要駁回聲請， engchi U 偵查法官必須動筆撰寫反駁理由，費力費時，這樣的「誘因」自然使偵查法官趨向核准檢察官之的卷宗，就要在龐大時間壓力以及無法精確調查事實的狀態下，作出准駁的決定，另外，偵查. 聲請，而非駁回。 5. 參閱楊雲驊，法官保留與檢察官的緊急搜索權，法學講座，第 5 期，頁 5-7，2002 年 5 月。. 6. 參閱林鈺雄，論偵查法官，刑事法理論與實踐，頁 64，一版，2001 年 8 月。陳瑞仁，新法下搜索扣押之理論與實務，臺灣本土法學，第 26 期，頁 59，2001 年 9 月；陳恆寬，「搜索新法實務問題探討」學術研討會-刑事程序法第十一次研討會中之發言，臺灣本土法學，第 26 期，頁 96， 2001 年 9 月。當然這樣的見解存在一些邊界案例的例外狀況，不過這些例外狀況的容許會不會又造成司法權侵越偵查主體獨立性的問題，值得深思，這些議題將會在本文深入討論。 3.

(7) 於偵查時出現搜索作為過當而引發爭議，甚至侵害人民權利的情況下，在一般多數人民的眼中，法院即成了迫害人權的幫兇，法官亦無從以其僅就搜索票聲請之合法性作審查為由，對其核發搜索票之裁定卸責。也因此，要求司法權擴展至不符合權力本質之事務，其後果僅是徒然使得人民對於司法權的信賴感一併陪葬而已。這樣的立法安排是否妥適？在搜索權歸屬改制後已逾十年的今日，似乎應該可以從實證的角度，與政府部門各. 政治大排的優缺點，並尋求偵查權與司法權之間最適當的相對位置。立. 種權力之本質與相互作用的學理相互映證，反省與檢討制度安. ‧ 國. 學. 第二節. 研究方法. ‧. 本文於提出現行法治上的疑問點之後，擬先略述法治國原則下的權力分立源由、規範模式與這三種政府權力間的相對關係。其. y. Nat. sit. 次，談到權力分立在刑事訴訟程序上的具體實現，其中最重要的是. er. io. 釐清檢察官的個職務的定位究竟何屬，並在界定其權利性質之後，. al. n. v i n Ch 濟的各種可能規範模式，由其中優缺點的比較及取捨，選擇一種最 engchi U 探討在偵查階段，作為偵查手段之一的搜索強制處分，其作成與救. 為符合權責的可行制度，以供未來檢討修正時的參考。. 研究途徑則係藉由理論的概述與實務運作上產生的一些疑義，利用權力分立本質的探究鋪陳問題的核心所在，再以現行法制即司法事前審查制度運作的缺陷，以及外國法制的比較對照，歸納出問題之核心，進而針對問題，提出改善的對策。. 4.

(8) 第三節. 研究範圍搜索強制處分理論上並不限於偵查階段，即使在訴訟繫屬中，. 亦不無可能發動此強制處分。然因本文所處理的，是針對行政權、司法權兩者間的互動與制衡關係，因此會將研究範圍，侷限在偵查階段的搜索相關機制，而不及於其他部分。另外，與搜索相關的強制處分，例如通訊監察、扣押等議題，也會在討論搜索之特性時一併提出，作為理解本文所討論議題的重要參考。. 立. 政治大. 關於研究的材料，除了基本理論的闡述之外，本文將就我國實. ‧ 國. 學. 務上相關的最高法院刑事判決、司法院解釋等加以分析，並且比較他國關於這部分的立法例、重要判決，作為本文最終主張的佐證，. ‧. 並希望能夠排除憂心偵查權力過度擴張之人對於本文主張所產生的疑慮。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(9) 第二章. 權力分立下的偵查權定位. 第一節. 法治國原則下的權力分立. 第一項. 概說自從十六、十七世紀啟蒙時代以來，政治哲學家們對於國家的. 論述及討論逐漸有一些具體化的架構。對於現代國家權力分立理念，盧梭(Rousseau)認為國家的任務，在於以整體力量來保障其成. 政治大. 員的人身及財產，並且基於統治者與被統治者一致性的理念，其中. 立. 執行層面仍由政府為之，但是國家整體意志的形成，仍必須取決於. ‧ 國. 學. 國民整體意志之決定7。然而以現代國家人口的數量與公眾事務複雜性觀之，由全體國民形成一致性決議的想法在現實生活中是不可能. ‧. 存在的，因此代議民主的方式，即成了盧梭認為可以去除極端見解，汲取最多數國民整體意志的理想模式。洛克(Locke)則承續其想. y. Nat. sit. 法，認為在無組織的人類共同生活時，每個人為了保護自己的生. er. io. 命、財產、自由與所占有之物，均有權利去對抗他人的傷害與攻擊。. al. n. v i n Ch 下享有自由，所以人民必須放棄其部分自由形成一政治組織，以創 engchi U 但這麼一來，勢必造成每一個人在充滿恐懼並持續面臨危險的狀態. 造一個舒適、安全與和平共同生活為目的的市民社會。惟洛克又基. 於對權力不信任的理念，提出國家內權利應為分配的想法，國家權力絕不能完全交給一個人或一個機關來行使，例如立法者即不能擁. 7. 參閱陳慈陽，論權力分立原則在自由民主憲法秩序中的意義與定位，人權保障與權力制衡，頁 77-78，二版，2007 年 3 月。 6.

(10) 有法律的執行權8。嗣後孟德斯鳩(Montesquieu)更將國家權力行使主體分散及不得集中要求加以明確化，他認為擁有權力的人就不可避免的會有濫用權力的傾向，因此建立一個現代的民主國家最重要的是要如何防止其濫權。基於這個出發點，孟德斯鳩構思出以立法、執行與司法權來割裂國家權力，由不同的國家組織來行使之9。現代法治國家即基於這樣的思想發展，由國民整體意志之代表即立法權創造法規範，賦予行政權於此法規範下執行國家事務之權限，並由. 政治大法規範，兼而審查立法權所制定之下層法規範有無逸脫上層法規範立的框架。. 司法權依據法規範監督行政權於現實執行層面上是否逾越或違反. ‧ 國. 學. 第二項. 規範模式. ‧. 權力分立原則雖發展歷程久遠，但至今仍是多數現代國家. Nat. sit. y. 權力組織規畫的基本模型。雖然因應新興事務需求而出現「獨. er. io. 立機關」、「獨立管制委員會」的特殊機構，而將該組織獨立於. al. 行政上下級監督體制之外，並賦予準立法（quasi-judicial）及. n. v i n ，然而究其性質，仍無非屬於準司法（quasi-judicial）的權力 Ch engchi U 行政權之一種特殊模式，僅係在制度設計上為保持其於行使職權時 10. 有相當程度之獨立性，因而賦予其成員特定形式之身分保障與職務. 8. 同前揭註，頁 80-81。. 9. 同前揭註，頁 101。. 10. 參閱陳仲嶙、陳薇芸，談美國「獨立」管制委員會的合憲性問題，頁 1，益思科技法律事務所網站 http://www.is-law.com/old/OurDocuments/CT0004CL.pdf，最後瀏覽日期：2016 年 4 月 10 日。 7.

(11) 行使之依據，終究難以跨越行政權性質之界線而擁有一般意義下之立法權、司法權11。而權力分立之模式作為現代國家政治運作的主流，主要是因為其可以提供國家組織在追求效率與避免專制之間找到一個平衡點12。如前所述，現代國家公眾事務之複雜性高，數量龐大，全由少數人或個人承擔雖非絕無可能，但除非該擁有權力者天縱英才，否則其處理事務之嫻熟度與效率，勢必不如專業分工模式，長久觀之，無法發揮最大效能。此外，國家權力集中勢必造成. 政治大 Dalberg-Acton, 1st Baron Acton)曾有：「權力使人腐化，絕對的權力立絕對使人腐化」（Power tends to corrupt; absolute power corrupts 權利濫用。英國史學家阿克頓勛爵 (John Emerich Edward. ‧ 國. 學. absolutely.）的名言；孟德斯鳩也認為：「當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復在了，因為人們將要害怕. ‧. 這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐的執行這些法律，如果司. sit. y. Nat. 法權不同立法權和行政權分離，自由也就不存在了。如果司法權和. io. er. 立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便握有壓迫. n. al. Ch. i n U. v. 者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一. 11. engchi. 參閱周志宏，我國獨立機關建制問題之研究，頁 32，論文發表於第一屆「公共行政與公法」學術研討會，臺北：國立台北大學。其認為，獨立機關是屬於行政組織的一種特殊類型，應屬於行政機關之一種，不包括立法機關、司法機關或監察機關，至於考試機關一般均認為是本質上亦屬於行政權，因此似毋庸排除此種型態。. 12. 參閱湯德宗，權力分立原則解釋案，權力分立新論，頁 186-188，增訂二版，2000 年 12 月。其提到，一般認為，權力分立原則的目的有二，一為追求效率(efficiency)，一為避免專權暴政 (prevention of tyranny)，保障人民自由。 8.

(12) 個機關行使這三種權力，即制定法律權、執行公共議決權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。」13，而中外歷史上因為權力集中而導致人謀不臧、恣意妄為的例子亦斑斑可考，於此考量下，透過國家權力的切割及分配，使權力之間彼此獨立，相互約制，在規範設計上就預先排除因享有絕對權力而導致濫權、腐敗的制度缺失，自屬必要。這樣的觀念雖先由歐洲哲學家們所釐清並闡釋，然而卻係於美. 政治大有立法權力皆由美國國會所有」、「行政權力則由美國總統所有」、立「司法權力由一個美國最高法院和一些可以由國會隨時下令設立. 國獨立建國後，始於其憲法中具體化為現實。美國憲法中關於「所. ‧ 國. 學. 的次級法院所有」的規定，將政府權力一分為三。這樣的作法也影響了美國各州憲法，現代法治國家也多以此為權力設計的基礎架. ‧. 構。我國憲法於國民大會、總統之下分別設行政、立法、司法、考. sit. y. Nat. 試、監察各章，亦係以權力分立作為政府結構的主要框架。司法院. io. er. 「作為憲法大法官會議所作成的釋字第613號解釋理由書中亦提到：基本原則之一之權力分立原則，其意義不僅在於權力之區分，將所. n. al. Ch. i n U. v. 有國家事務分配由組織、制度與功能等各方面均較適當之國家機關. engchi. 擔當履行，以使國家決定更能有效達到正確之境地，要亦在於權力之制衡，即權力之相互牽制與抑制，以避免權力因無限制之濫用，而致侵害人民自由權利。惟權力之相互制衡仍有其界限，除不能牴觸憲法明文規定外，亦不能侵犯各該憲法機關之權力核心領域，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙（本院釋字第五八五號解釋參照）或導致責任政治遭受破壞（本院釋字第三九一號解釋參. 13. 參閱 C. d. Montesquieut 著，張雁深譯，論法的精神，上冊，頁 156，1 版 8 刷，1997 年 2 月。 9.

(13) 照），例如剝奪其他憲法機關為履行憲法賦予之任務所必要之基礎人事與預算；或剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務；或逕行取而代之，而使機關彼此間權力關係失衡等等情形是。」故我國政治體制之設計，亦係以權力之區分及制衡作為出發點之一，並由此發展出各權力之間的權責內容及相對關係。. 第二節. 權力分立在刑事訴訟程序之具體實現. 第一項. 刑事訴訟結構的權力關係. 立. 政治大. 在現代法治國家為實現文明、理性及和平的精神，除以明. ‧ 國. 學. 文的刑法規範外，復制定一套兼具公平及效率的訴訟體制，提供人民於法益遭受侵害時可供救濟之方法，其目的無非為收回. ‧. 民眾自力救濟之權力，禁止私人以原始暴力方式私刑報復，將. y. Nat. 國家與人民間，或人民相互間所生之紛爭、造成的損害，交由. io. sit. 法院公平審判，並由國家藉判決之宣告與刑罰之執行，恢復紛. n. al. er. 擾前之平和狀態。然而國家將刑罰的決定權及執行權獨佔之前. i n U. v. 提，一方面乃係國家有能力以公平而有效的方法，解決因法益. Ch. engchi. 受到破壞所生之不平衡狀態；另一方面，則是國家有義務保護每一位國民所享有的憲法基本權，使之不會因為國家刑罰權的行使而無端遭受不必要的侵害。此種兼具壟斷權力、專業與效率處理事務以及防止專擅等特點，與前述國家權力設計之需求甚為相似，因此於刑事訴訟制度中，將國家刑罰權有無的確立及執行，以權力分立之觀點予以剖析，應能更清楚的觀察其間. 10.

(14) 各個參與者所應扮演之角色，並且刻畫出其等應為之作用 14。以立法權來說，雖然立法者並未親身實際參與刑事訴訟的流程，然而舉凡刑法、刑事特別法中所定各罪名的構成要件、刑度及其間的法律適用關係等，均為立法者之意志所形成，而刑事訴訟程序現實上雖係由審判者所指揮，然其所憑之依據，亦係立法權作用下制定的規範，因此立法權非但沒有在國家刑罰權確立的過程中缺席，反而是扮演了最重要的制度設計師，. 政治大. 將其對於發現真實及保障人權的理念注入此一過程的內涵之. 立另外關於法官的角色，毫無疑問的，當然係司法權的行使學. ‧ 國. 中。. 者。從起訴前的強制處分、證據保全，一直到起訴後的準備、審理、宣判等程序，只要是關於法官的職務範圍，均屬典型的. ‧. 司法權作用。此為對於個別人、個別案件的認定與判斷，與立. sit. y. Nat. er. 司法院大法官會議作成的釋字第 530 號亦同此看法，該解釋於解釋文中提到：「基於保障人民有. io. 14. al. n. v i n Ch 關自有司法行政監督之權限。司法自主性與司法行政監督權之行使，均應以維護審判獨立為目 engchi U 標，因是最高司法機關於達成上述司法行政監督之目的範圍內，雖得發布命令，但不得違反首依法定程序提起訴訟，受充分而有效公平審判之權利，以維護人民之司法受益權，最高司法機. 揭審判獨立之原則……檢察官偵查刑事案件之檢察事務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有法院組織法第六十三條及第六十四條所定檢察事務指令權，是檢察官依刑事訴訟法執行職務，係受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督，與法官之審判獨立尚屬有間。關於各級法院檢察署之行政監督，依法院組織法第一百十一條第一款規定，法務部部長監督各級法院及分院檢察署，從而法務部部長就檢察行政監督發布命令，以貫徹刑事政策及迅速有效執行檢察事務，亦非法所不許。」可見大法官會議亦是由權力分立的觀點切入，將檢察官於刑事訴訟程序中之角色劃分於行政權之角色，與行使司法權之法官加以區分。 11.

(15) 法權係對不特定人（包括政府機關與一般人民）之權利義務關係所作之抽象規定，並可無限制的反覆產生其規範效力15，當然有所區分。司法權雖應依據法律審理、判決，但若立法者逾越抽象立法而具體就個別人、事、物為差別之規範，自有違憲疑慮而應由司法權審查其合憲性。參與刑事訴訟程序之角色，較具有爭議性的莫過於檢察官的性質了。檢察官具有偵查、實行公訴及刑罰執行之職責，其. 政治大犯罪事實存否，是否必要將被告引入刑事訴訟程序、在法院審立理中亦有協助法官形成客觀正確判斷之義務，對於利與不利被. 除有主動積極追訴犯罪之特徵外，復有基於客觀性義務 16，判斷. ‧ 國. 學. 告之情形，一律注意17。因此檢察官於刑事訴訟程序中應該是屬於行政權之表徵，抑或兼含有司法權之元素，學說上夙有爭議。在釐. ‧. 清強制處分的審查機制前，自應從刑事訴訟程序中檢察官所代表的. sit er. io. 第二項. y. Nat. 清楚定位開始。. 檢察權之權利定位. al. n. v i n Ch 檢察官制度的由來，原是因為歐陸中古時期的刑事訴訟程序大 engchi U 多採用糾問制度，由法官負責自偵查、追訴犯罪直至審理判決的所. 15. 見司法院大法官會議釋字第 391 號解釋理由書。. 16. 參閱林鈺雄，檢察官在訴訟法上之任務與義務，收錄於檢察官論，頁 30-35，一版，1999 年 4 月。. 17. 刑事訴訟法第 2 條第 1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」其中所謂實施刑事訴訟程序之公務員，自包括從起始的偵查、實行公訴到執行刑罰各階段始終沒有缺席的檢察官們。 12.

(16) 有工作，以致於權力過度集中，難以監督其判斷之正確性。此外，法官基於犯罪追訴者的角色，自始對於已經決定予以追訴之對象有成見，亦難期待其審判能夠客觀不偏頗，為了改革糾問制度所衍伸的各種弊端，逐漸發展出彈劾制的訴訟體系，並以公訴取代私人追訴而創設檢察官制度，確立訴訟上的權力分立原則18。此後隨著法國拿破崙的征戰，將這個制度散播到歐陸各國，並橫越大西洋移植至美國及加拿大，其影響擴及全球之近代法律制度。. 政治大差異，檢察官的角色與性質，也隨之向不同的方向演化。一個是較立偏向代表國王的利益在法庭上行使檢察權，另一個是強調檢察官係然而由檢察官制度的演進過程可以發現，因為著眼的重點有所. ‧ 國. 學. 扮演為削減糾問法官權力而產生的角色。前者著重在檢察官原告的. ‧. 參閱林鈺雄，檢察官在訴訟法上之任務與義務，收錄於檢察官論，頁 5，一版，1999 年 4 月。當. y. Nat. sit. 然，檢察官制度創立並非憑空而來，同書第 69 頁提到，檢察官制度的前身可遠溯至中古時期王. io. 公貴族的家臣”procureur”，當時的國王或貴族利益受到侵害時，便雇用”procureur”幫他. er. 18. al. n. v i n Ch 的”procureur”在刑事訴訟程序上，堪稱國王之代理人。嗣後經過 e n g c h i U 1808 年的拿破崙治罪法典 (Code d’Instruction Criminelle)採行控訴原則，而”procureur”始正式從為國王貴族財產們作刑事案件之追訴，兼可執行罰金及沒收，並負責幫國王與貴族管理財產，此時. 利益執行私權追訴的家臣蛻變成為國家公共利益追訴犯罪並執行公訴的官吏。而德意志各邦於十九世紀引進檢察官制度時，更係以十八世紀盛行於普魯士地區原負責替國王掌理國庫財政，嗣後逐漸擴權為國王監控全國官署(包括法院)及百姓之鷹犬狗腿的官吏「司庫」(Fiskalat)一職，作為檢察官職權的範圍，然而因為薩維尼(Savigny)、米德邁爾(Mittermaier)及史密特(Eb. Schmidt)等人的努力，延宕了司庫式檢察官制的倡議，逐漸將「當權者利益」與「國家利益」分離，將「保障民權」與「追訴犯罪」相提並論，使得檢察官制度能有「法律守護人」、「法治國代理人」的樣貌。 13.

(17) 身分，因此屬於行政權的性質，此以英美法體系檢察官制度為代表；後者則認為檢察官既係由法官分權而來，因此應該具有一部分司法權性格，這是大陸法系國家普遍具有的觀念。19 我國的刑事訴訟制度雖然是承襲自大陸法系國家，但制度上涉及刑事犯罪的案件在偵查階段時，檢察官並非將所有所接觸到之案件一律提起公訴交由法官審判，故設計上原應賦予其有決定所偵查之案件何者應進入刑事訴訟程序的權力，亦即目前體制上之不起訴. 政治大 260條之規定，已具有類似確定無罪判決之效力，因此出現了檢察立官之職權是否亦有司法權性質之疑義。處分(或緩起訴處分)，而檢察官所為之不起訴處分依刑事訴訟法第. ‧ 國. 學. 第一款. 等同法官說. ‧. 主張檢察官之職權具有司法權性質者，可由檢察官的職務性質. sit. y. Nat. 及身分保障必要性二方面來說明。此說認為，檢察官雖非法官，但. io. er. 其職務性質卻如同法官般須要發現真實並且適用法律。況且如上所述，檢察官就案件之偵查結果必須作出判斷，於查無實據或未達起. n. al. Ch. i n U. v. 訴門檻的情況下，檢察官必須做出不起訴處分，這樣的效力幾乎已. engchi. 經達到無罪確定的程度；反之，偵查結果若是起訴，日後當有一定比例將會有罪確定，然觀之第一審法官對於個別案件之有罪判決，最終也不見得每件都將維持有罪確定，由此角度觀之，就被告為有罪判斷之決定性，檢察官與法官於本質上並無差異，何以法官之判斷屬於司法權之行使，而否定檢察官判斷有司法權之元素？. 19. 參閱鍾鳳玲，從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2008 年 6 月，頁 231。 14.

(18) 再者，由身分保障之必要性觀之，檢察官決定案件偵查方向、起訴、上訴與否及確定後之執行工作，具有刑事訴訟程序之重要地位，其職務核心對於國家刑罰權之判斷無比關鍵，更需要對其職務行使的身分作如同法官一般的維護，以防止其他勢力不當介入檢察官的偵查過程。為維持法官的公正與中立，憲法第80條及第81條明文保障法官之審判及人事上的獨立性，使法官於行使其司法權的過程中可以擺脫任何干擾或引誘，順利行使其職務。同樣的，檢察官. 政治大官所行使之職權若不將之定位為司法權，則其遭受不當力量介入而立污染之結果，勢必導致未來法官審理案件前或過程中無法完成其司. 就個案決定所可能受到的干擾或引誘，絕對不亞於法官，因此檢察. ‧ 國. 學. 法權應然之任務。因此主張此說者認為整個刑事訴訟程序中，除就司法權核心的審理、判斷及確定部分是由法官職掌外，其餘從前端. ‧. 的偵查活動、審理中的公訴、判決確定後的刑事執行等，無一不是. sit. y. Nat. 必須由檢察官盡其職責始得完成者。因此，就算認為檢察權不是司. io. er. 法權本身，至少也是司法權在刑事訴訟程序進行過程中不可或缺的「附件」之一，所謂獨立的司法只有在檢察官亦有相應保障之前提. n. al. Ch. 下，才有可能實現20。. 第二款. engchi. i n U. v. 一般行政官說. 另一種見解，係將檢察官定位為一般行政官，其職權純係行政權之性質。其依據主要在於檢察官具有檢察一體的特性，在上命下從的系統中，檢察長有職務收取權及職務移轉權，此與司法權必須. 20. 參閱林鈺雄，談檢察官的雙重定位—行政官？(司)法官？，收錄於檢察官論，頁 87，一版， 1999 年 4 月。 15.

(19) 獨立審判，不受任何其他政府勢力干擾的特色完全背道而馳，反而更接近於一般行政官署的特徵。另外，國家既然禁止私刑，壟斷刑罰權的前提，相對的，就必須提供有效追訴犯罪、維持治安的對策，否則人民基於捍衛自己生命、身體、財產等法益的需求，勢必對於侵犯者以暴制暴，屆時現代文明國家之穩定秩序將蕩然無存。國家就對此之回應，就是設置犯罪偵查體系，包括警察、憲兵、調查官等基層人力，以至於統合偵查資源，決策犯罪訴追過程的檢察官。. 政治大不法之特色，也與司法權不告不理的性質不同，況且在此國家權力立為追求其目的而行使的過程中，難免會出現與人民基本權之間的衝. 這樣的職務，本質上不可能屬於立法權，且其主動追訴犯罪、打擊. ‧ 國. 學. 突，為此，必須另設解決紛爭的救濟途徑即司法權，否則便會出現球員兼裁判之不公平現象，故檢察官亦不會是司法權的行使者。在. ‧. 三權分立的體制下，檢察官所行使之偵查、公訴、刑事執行等職權. 第三款. n. al. 司法官署說. Ch. er. io. sit. y. Nat. 應作為行政權的一環，始符合其本質。. i n U. v. 此種見解認為，檢察官既非一般行政官，亦非等同於法官，而. engchi. 是介於法官與警察、司法權與行政權兩者之間的中介樞紐，一方面必須監督法官之裁判，並且協助其作成公正客觀的判斷；另一方面，則必須以司法之屬性控制警察的偵查活動，確保偵查追訴過程的合法性。以此居間的角色防止法官恣意及警察濫權，因此檢察官應具有行政與司法的雙重地位，也因為如此，無論法國、德國等歐陸國家之立法例，均將檢察官在組織上歸屬於司法部，有別於其他. 16.

(20) 傳統上典型的行政部門21。再者，此說亦承認檢察官在組織上是歸屬於行政權之範疇，但是在功能上有朝向司法權的趨勢，與一般行政官員不能相提並論。為說明此雙重特性，Eb.Schmidt等人以「司法官署」或「自主的刑事司法官署」用語來定位檢察官，亦即，在其執行職務趨近刑事司法範圍時，如檢察官在審判期日的蒞庭活動，應依自我負責及司法準則行事；反之，在執行職務趨近一般行政政策範疇時，則依上命. 政治大資格而言，兩者均須具備相當之法學教育與法律訓練，作為其等內立在自主性之基礎，以此專業素養及良知形成法律確信。另外，法官下從之行政原理處理22。除此之外，該說主張檢察官與法官就任用. ‧ 國. 學. 及檢察官之薪俸待遇亦不應有差別待遇，而關於升遷、任免及其他人事事項，檢察官雖無憲法明文規定之誡命要求，惟其身分規範，. ‧. 亦應在法律層次做出具體保障，使得檢察官無畏不當勢力之干涉，. sit. y. Nat. 忠於職務之本質，也唯有如此，方能使得真正意義下的司法獨立成. io. n. al. er. 為可能。. 第四款. Ch. 本文看法. engchi. i n U. v. 關於檢察官之屬性，主要有上述三種學說的分歧。本文認為檢. 21. 參閱林鈺雄，談檢察官的雙重定位—行政官？(司)法官？，收錄於檢察官論，頁 95-96，一版， 1999 年 4 月。. 22. 同上註，頁 97，惟此說與一般行政官說均特別強調，所謂上命下從均有其法定界線，亦即檢察官依刑事訴訟法之法定主義應否發動偵查及應否起訴等直指真實發現及正義實現的範疇，檢察官均應本於自我負責之權限，負有嚴格的合法性及客觀性義務，無論上級或下級均無違犯的權能。見同文，頁 99。 17.

(21) 察官所執掌之職務本質，仍應為行政權。茲說明如下：一、檢察官與法官之定位不同上述等同法官說，係將重點著眼於檢察官地位的重要性以及法官、檢察官所掌職務權利之近似性，基於相同事務做相同處理的原則，認為檢察官如同法官般，同屬於憲法上的第三權機關(司法權)。本文並不否認檢察官職務之重要性，一個良好司法體制的建構，必定少不了健全檢察官這個面向，司法院釋字第392號解釋文. 政治大現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必立須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此中亦提到：「司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實. ‧ 國. 學. 等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事『偵查』、. ‧. 『訴追』、『執行』之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達. sit. y. Nat. 成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法. io. er. 之一。」，因此檢察官就國家行使刑事司法的作用而言，其重要性不言可喻，檢察官之人身及事務獨立性當然必須受到保障。然而，. n. al. Ch. i n U. v. 保障檢察官人身及事務獨立性這樣的需求，與檢察官所行使之職務. engchi. 性質是否屬於司法權，兩者並無必然性的關聯。就如同用人之機關擇定合適人選、行政首長評定所屬公務員之考績、公立學校老師考核學生之分數，其決定同樣需要獨立不受干涉的空間，但上開職權均屬行政權之一環，從無人對於上開人等行使者是否為司法權有任何質疑。大法官會議在司法院釋字第325號解釋理由書中，曾舉出數項須獨立行使職務的例子，其中也提到法官、檢察官：「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者，例如法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，考試委員、監察委員獨立行使職權，憲法第八十條、 18.

(22) 第八十八條、憲法增條文第十五條第六項均有明文保障；而檢察官之偵查與法官之刑事審判，同為國家刑罰權正確行使之重要程序，兩者具有密切關係，除受檢察一體之拘束外，其對外獨立行使職權，亦應同受保障。本院釋字第十三號解釋並認實任檢察官之保障，除轉調外，與實任推事（法官）同，可供參證。上述人員之職權，既應獨立行使，自必須在免於外力干涉下獨立判斷。故如司法機關審理案件所表示之法律見解、考試機機對於應考人成績之評. 政治大前就偵查、審判所為之處置及其卷證等，監察院對之行使調查權，立本受有限制，基於同一理由，立法院之調閱文件，亦同受限制。」定、監察委員為糾彈或糾正與否之判斷，以及訴訟案件在裁判確定. ‧ 國. 學. 等語，顯然大法官們也並未因為考試委員、監察委員及檢察官在職務上有「獨立行使職權」這樣的特性，而一概將考試權、監察權及. ‧. 偵查權歸類為「司法權」之性質。. sit. y. Nat. 固然，檢察官職務性質確有部分必須如同法官般發現真實並且. io. er. 適用法律，就案件之偵查結果必須作出判斷，決定起訴或者不起訴 (以及緩起訴)，但是同樣的，環保局官員於調查空氣汙染排放是否. n. al. Ch. i n U. v. 超過標準值、海關就進口貨物是否如實申報、甚至核安調查委員會. engchi. 對於核能電廠安全性的評估，亦均須要發現真實及適用法律，行政機關就個案情形必須調查真相、判斷或賦予其特定法律效果者，並非少見，絕非檢察官職權範圍所獨有，然亦從無認為上述環保、關務或核安部門之行政官員所行使之職務，因有與法官認定事實、適用法律之性質相近似者，而倡議將負責行使此等行政權者認為是等同於法官。縱然於查無實據或未達起訴門檻的情況下，檢察官必須做出不起訴處分，且不起訴處分確定後，即不得對之聲請再議，除有刑事 19.

(23) 訴訟法第260條所規定之事由外，亦不得再行起訴，其公訴權既已喪失，自無從行使實體的刑罰權23，幾乎接近無罪確定判決之效力。然實際上，檢察官得（應)為不起訴處分，乃檢察官擁有偵查職權之必然結果，因檢察官於調查後，勢必對於偵查結果究竟是否適於起訴作出判斷，就如同上述行政官員就其職權範圍所為之調查亦須得出結論無異，並非因檢察官之職權性質上「接近」於司法權24，或者為司法權之「附件」始有此一現象。而不起訴處分有類似確定. 政治大擾所為之設計，尚難作為檢察官係屬司法權一環之立證。況且刑事立訴訟法第260條對於同一案件再行起訴所加之限制過於嚴格，甚至無罪判決之效力，則係著眼於保障人權，避免被告一再遭受偵查困. ‧ 國. 學. 強於判決確定力之設計，迭遭批評已久25，並非制度上之必然，實不宜以此不甚合理之之立法，倒果為因作為檢察權亦屬於司法權一. ‧. 部之立論基礎。. sit. y. Nat. 實則司法權與行政權之不同，在於本質上司法權是有判斷紛爭. io. er. 的終局決定者，必須跳脫立場，站在中立客觀的角度做判斷，並賦予此一判斷具有終局確定之效力，而行政權基於效能及行政目的之. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 23. 參閱陳樸生，刑事訴訟法實務，頁 352，重訂十版，1995 年 9 月。. 24. 參閱林鈺雄，談檢察官的雙重定位—行政官？(司)法官？，收錄於檢察官論，頁 87，一版， 1999 年 4 月。. 25. 參閱陳樸生，刑事訴訟法實務，頁 355，重訂十版，1995 年 9 月。其批評，從保護被告個人自由上言，固無可非議；從刑法以保護社會安全為其機能上言，則不無缺點。且訴權之行使，其目的在請求法院確定刑罰權，其本身並無何效能，更非行使司法權之可比。如認為檢察官不行使訴權，具有行使司法權之同樣效果，則檢察官無異兼攝審判之權，一經確定，除具有第二百六十條之情形外，又別無救濟方法，其確定力反較判決為強。 20.

(24) 需求，原不宜給予相同之權力，否則球員兼裁判，即無公平可言。而法院組織法第61條：「檢察官對於法院，獨立行使職權。」之規定，更清楚將檢察官與法院行使的司法權作出切割，兩者互不隸屬，各自獨立行使職權。故縱算司法之最後決定需要檢察官從一剛開始的偵查、審理過程中的公訴及確定判決後的刑事執行環環相扣密切配合，然畢竟兩者之制度設計目的不同，就無法將二者混為一談。因此上開等同法官說之立論基礎並非合理，不可採之。. 政治大行政權之定義，曾有部分學者嘗試以正面表述，認為：「行政立包括一切法律上及事實上行為，此等行為在於對公益之持續與維二、檢察官為行政官. ‧ 國. 學. 護，而公益則源自國家存立目的及其文化任務。」、「維護適當之社會秩序乃國家最急迫而須全力以赴之任務，行政則為達成此一任. ‧. 務優先之手段，故行政非單純之管制，而負有形成功能，所謂形成. sit. y. Nat. 不僅在個別事件中求其合理及適當，尤其實現法律規範作為分配正. io. er. 義及交換正義之要求。」；亦曾有學說就行政與其他兩種部門之功能加以比較，認為：「行政係屬主動且係向未來形成之性質，而立. n. al. Ch. i n U. v. 法者則僅作一般及抽象決定，經由行政而轉為事實，但行政並不限. engchi. 於執行法律，毋寧係受立法部門概括之託付，仍應主動並依自己之創意而作為；又基於形成之性質，行政亦有別於司法審判，法院係就具體爭執事件適用法規，並作成有確定力之裁判，處於被動及超然第三者之立場。」；或是將行政定義為：「公共行政之實質意義，係指其多樣性、附條件或單純之目的選定，均來自他律之拘束，但仍許行政作成部分之規劃及自我參與，以保障公共事務之實施與形成」；亦有以不同層面對行政提出描述者：「一、行政之作用係與公共利益有關；二、行政須經由依公法組織之主體而運作；三、既 21.

(25) 有行為之自由亦受相當監督；四、行政作用有不同方式。」26惟以此正面方式定義行政權，常有掛一漏萬之缺點，或甚為抽象近似於法哲學之層次，無法具體劃分行政權與其他權力之界線，或係不夠周延，須附加太多例外狀況，或者用語太過累贅艱澀難以採用。因此，自Otto Mayer以來，學者多採取反面定義方式解釋之，認為「行政」之意義無法加以積極定義，僅能從消極方面來定義。也就是從三權分立的觀點，將所有國家權力作用，減除立法與司法作用之. 政治大. 外，均為行政的範疇。亦即將行政定義為立法及司法以外的國家活動27。. 立檢察權之行使並非立法活動，容無爭議。且即使是上開第一款. ‧ 國. 學. 之等同法官說，亦已清楚表明，正是因為「檢察官不是法官，檢察機關也不是法院」，所以學說上才另闢蹊徑，希望能引導出檢察官. ‧. 職務及法官職務具有「等同性」的結果，因此，其等將焦點著重於. sit. y. Nat. 檢察官及法官的「近似性」及檢察權與司法權之「接近度」，對於. io. er. 此點幾乎已是主張此一說法學者們的共識28。但是，也正因「近似性」到「等同」中間的這一段無可跨越的距離，更加凸顯了等同法. n. al. Ch. i n U. v. 官說的矛盾之處。實際上我國憲法第77條至第82條關於司法權的組. engchi. 織、權責與保障等規定，亦完全無法由任何法學解釋之方法得出其所指之司法權行使者包括檢察官，因此將檢察權歸類為憲法上的第. 26. 參閱吳庚，行政法之理論與實用，頁 4-7，增訂六版，2000 年 9 月。上開定義依序分別係 J.. Ulbrich、E. Forsthoff、H. Maurer、Hans J. Wolff、I.von Munch 所提出。 27. 參閱吳庚，行政法之理論與實用，頁 2，增訂六版，2000 年 9 月。. 28. 參閱林鈺雄，談檢察官的雙重定位—行政官？(司)法官？，收錄於檢察官論，頁 86，一版， 1999 年 4 月。 22.

(26) 三權，實屬牽強，亦不可採。三、司法官署說之疑義對於一般行政官說與等同法官說的反省，擷取兩說的菁華而提出的司法官署說，雖主張檢察官係介於法官與警察、司法權與行政權兩者之間的中介樞紐，具有行政與司法的雙重地位，在組織上歸屬於行政權，在功能上卻有朝向司法權的趨勢，以此描述檢察官的特殊性，不過該說也因此而兼具上開兩說的缺陷。最主要的弱點在. 政治大而提出的，然而司法官署說卻主張檢察官的權限又像行政權，又像立司法權，這樣的說法完全無法對於爭論的議題提供有意義的啟發。於，此一學說是就檢察權之屬性究竟屬於行政權或是司法權的議題. ‧ 國. 學. 如前所述，如果說要職務範圍內須要認定事實、適用法律就是屬於司法權性質的話，嚴格來講，這樣帶有司法權性質的工作實在不. ‧. 少。除了先前提及的環保、海關、核安官員外，再舉個例子，譬如. sit. y. Nat. 說：警察。. io. er. 雖然刑事訴訟法第231條第1項把警察、憲兵及依法令關於特定事項，得行司法警察之職權者這三種人定義為「『司法』警察」，. n. al. Ch. i n U. v. 但非常明顯的，司法警察的職務範圍所行使者，無疑是行政權的性. engchi. 質。其實仔細檢視警察的工作流程可以發現，其工作上經常遇到必須要判斷事實以決定是否開啟偵查程序的時機，例如有民眾因小孩走失而前來求助，警察首先會核對報案人及失蹤人身分及文件，並將失蹤人資料登記於「受（處）理失蹤人口案件登記表」，完成後立即將資料輸入內政部警政署單一簽入系統入口網/行政/受理報案 E化平臺內列管，以提供全國警察機關協尋，戶籍地派出所警勤區員警亦會每三個月實施家戶訪問，除慰問失蹤人口家屬外，並藉以. 23.

(27) 瞭解有無當事人訊息29。當然，這是作業層次的規定，實際上若當時派出所人力充足，或附近有連絡得到的義警、鄰里長，且距離小孩走失時間尚未久遠，也許會立刻到鄰近商家請店員幫忙注意，或是調集監視器錄影畫面等等。然而一個小孩走失事件，是否真如表面上的這樣單純？是否有可能實際上是一個略誘、私行拘禁甚至擄人勒贖、販賣人口的刑事案件開端？刑事訴訟法第231條第2項雖規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形. 政治大報案、申訴、檢舉或請求協助的大大小小案件不知凡幾，司法警察立不可能將所受理的每一件案子不分青紅皂白一律報告檢察官，一個報告該管檢察官及司法警察官。」惟一般派出所管區每日受理民眾. ‧ 國. 學. 這樣的走失案件，很有可能才剛在街頭作完報案程序，就馬上在街尾找到哭哭啼啼的小孩，也有可能是糊塗的爸爸媽媽根本忘了小孩. ‧. 其實早已說好要跟同學打球，並非離家出走，警察受理這樣的通. sit. y. Nat. 報，勢必先要就到底發生了甚麼事情做一個初步的釐清，發現確實. io. er. 有犯罪嫌疑時，才會開啟刑事案件的呈報程序，並且依照所掌握的事件輪廓，配合檢察官之指示，作對應的後續偵查作為。如果查證. n. al. Ch. i n U. v. 的結果根本就是糊塗爸媽或糊塗小孩的一場鬧劇，並無犯罪嫌疑，. engchi. 就只能歸檔結案，不用往上呈報。這樣的篩選判斷，不也是一種認定事實、適用法律的過程嗎？但若非得要說警察機關也是一個兼具於行政權與司法權的官署，那對於行使司法權機關的設定範圍未免過於廣泛而無區別之實益。. 29. 參閱臺中市政府警察局網站，常見問答，其他類。網址為 http://www.police.taichung.gov.tw/TCPBWeb/wSite/ct?xItem=52974&ctNode=2653&mp=tcpb ，最後瀏覽日期：2016 年 4 月 10 日。 24.

(28) 另外，司法官署說及等同法官說所念茲在茲的檢察官身分保障問題，大法官會議曾經在司法院釋字第13號解釋中講得很清楚，該號解釋中，首先即闡明：「憲法第八十一條所稱之法官，係指同法第八十條之法官而言，不包含檢察官在內。」，明確將檢察官的定位排除於憲法的「法官」定義範圍外。不過，該解釋文也提到：「但實任檢察官之保障，依同法第八十二條，及法院組織法第四十條第二項之規定，除轉調外，與實任推事同。」所以大法官並不認為非. 政治大的法規範體系下，應該以一個法律位階的配套措施來處理，賦予檢立察官在一定程度享有與法官類似的薪資、任免、升遷保障，以及行. 憲法所定義的法官，就不能享有相當的身分保障，而是希望在目前. ‧ 國. 學. 使職務過程免於不當外力干擾的制度，確保檢察官得以貫徹其真實及正義的準則，與合法性及客觀性義務。歸根究柢，這樣的配套措. ‧. 施並不須要將檢察官的屬性拉到司法權之內才做得到，保障檢察官. sit. y. Nat. 的人事與職務之行使，與檢察官職權的屬性並無非得如此的必然關. io. 分是屬於司法權的根據，實無道理。. al. n. 四、小結. Ch. engchi. er. 係，因此以這個理由作為主張檢察官等同於法官，或者其職權有部. i n U. v. 法院組織法第60條對於檢察官的職權規定：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。二、其他法令所定職務之執行。本文認為，除了一般並無爭議的檢察官職權，例如指揮刑事裁判之執行，或者犯罪防治宣導、政府部門間的法律意見提供等其他法令所定職務之執行，毫無疑義應是屬於行政權範疇外，其他例如實施偵查、提起公訴、實行公訴等，亦均屬於行政權的行使，至於協助自訴、擔當自訴，也是基於行政權的公益性質而衍生出來的犯罪追訴作為。這樣的界定，即使是上開 25.

(29) 司法官署說亦無法否定之30。而行政權的行使部門繁多，為因應各種行政事務的需要，行政官行使其特定行政權之程序、裁量空間、人身保障或事務獨立性的程度等亦各有不同，在現實上本無呆板予以一體適用之可能性，例如戶政事務所的櫃台辦事員與環保局稽查員、稅捐稽徵處稅務員的作業方式即完全不同，其人身保障之需求或發現真實的方式、權限，亦相距甚遠。因此針對檢察官所行使權限的特殊性加以設計，在制度面使其能於最大範圍內發揮檢察權之. 政治大務所櫃台辦事員處理公務之所有模式套用於檢察官行使其檢察權立之過程，並藉因此產生的謬誤，反對將檢察權劃歸為行政權。另外，效能，在法律層面上完全不是問題，不須要以詞害意，誤將戶政事. ‧ 國. 學. 大法官會議於司法院釋字第530號解釋，也將檢察官與司法權的差別劃出一條清楚的界線，該號解釋文中提到：「憲法第八十條規定. ‧. 法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，明文揭. sit. y. Nat. 示法官從事審判僅受法律之拘束，不受其他任何形式之干涉；法官. io. er. 之身分或職位不因審判之結果而受影響；法官唯本良知，依據法律獨立行使審判職權。審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡. n. al. Ch. i n U. v. 之重要原則，為實現審判獨立，司法機關應有其自主性……司法自. engchi. 主性與司法行政監督權之行使，均應以維護審判獨立為目標，因是最高司法機關於達成上述司法行政監督之目的範圍內，雖得發布命令，但不得違反首揭審判獨立之原則……司法院本於司法行政監督. 30. 參閱林鈺雄，談檢察官的雙重定位—行政官？(司)法官？，收錄於檢察官論，頁 96，一版， 1999 年 4 月。該文提到：「檢察官當然不是受憲法人身及事務獨立性保障的法官，也不是憲法上的第三權機關，而是第二權機關，此點結論應可同意，而德國第二次大戰後基本法制定以來的通說亦復如此。」 26.

(30) 權之行使所發布之各注意事項及實施要點等，亦不得有違審判獨立之原則。」、「檢察官偵查刑事案件之檢察事務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有法院組織法第六十三條及第六十四條所定檢察事務指令權，是檢察官依刑事訴訟法執行職務，係受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督，與法官之審判獨立尚屬有間。關於各級法院檢察署之行政監督，依法院組織法第一百十一條第一款規定，法務部部長監督各級法院及分院檢察署，從而法務部部長就檢. 政治大亦非法所不許。」由最高司法機關行使司法行政監督權的界線，以立及檢察總長、法務部長得行使之指揮監督權限兩相比較之下，益可. 察行政監督發布命令，以貫徹刑事政策及迅速有效執行檢察事務，. ‧ 國. 學. 清楚看出檢察官職務性質上與司法權截然不同。唯有清楚分辨各種政府權力的特質、運作方式及其互動關係，界定檢察權究竟何屬，. ‧. 才有辦法對檢察官行使職權的特殊性量身打造，制定各種符合其職. sit. y. Nat. 務性質的規範。因此本文認為檢察官於刑事訴訟程序中所形使之職. io. er. 權，當為行政權之一環。至於作為行政權之行使，伴隨而來可能會有上級機關干涉檢察官職權行使之疑慮，本文認為，這部分應該形. n. al. Ch. i n U. v. 成除檢察一體之指揮必要外，行政體系上級或首長不得任意干涉、. engchi. 侵害偵查獨立判斷之慣例，及從法律清楚規範檢察首長職務介入權、職務移轉權等方式，確保檢察官行使職務之本質。然而這是屬於制度規範設計的範疇，並不影響檢察權應為行政權之屬性。. 第三項. 搜索權概論第一款. 搜索的本質. 釐清了刑事訴訟制度下，立法、司法、行政這三權相互間的定位後，接著回歸到本文探討的主題，亦即偵查中的搜索此一強制處 27.

(31) 分。所謂搜索，意義係指以發現應受拘捕之人31或應扣押之物(犯罪證據或得扣押之物)為目的，而搜查被告(含犯罪嫌疑人)或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他住所之強制處分32。另亦有學者就搜索之方式強調，若被告或第三人拒絕合法之搜索時，得以強制力執行之33。搜索這樣的強制處分在國家公權力調查實體真實、行使刑罰追訴權的過程中，無疑扮演著相當重要的角色。在國家獨佔刑罰權的前提之下，行政部門的公權力一方面肩負. 政治大另一方面又必須要在正當法律程序的限制內謹慎其行，以最節制，立符合比例原則之方式蒐集犯罪證據，以說服中立法院也認可被告有著保障人民生命、身體、自由、財產等法益不受非法侵害的使命，. ‧ 國. 學. 罪。而搜索，正是政府公權力侵入人民私領域作為蒐集被告犯罪證據的諸方式中，最方便也最直接的一種。犯罪之人於行為後，大多. ‧. 偏好把所遺留且得以證明自己犯罪的跡證隱藏在其私領域內，藉以. sit. y. Nat. 躲避其他人發現與公權力的追訴，因此國家公權力若能針對此一特. io. er. 性進入犯罪行為人的私領域中進行探視，往往能夠得到相當珍貴的證據資料以證明被告犯罪。. n. al. Ch. i n U. v. 然而在此同時我們也必須體認到，既然搜索屬於強制處分的一. engchi. 種，係以公權力去侵犯人民的私領域探視，若發現應受拘捕之人或應扣押之物，復有後續之拘捕、扣押行為，除了人民之隱私權將因此被侵犯外，其等亦有人身自由、身體不可侵犯性、居住自由、財. 31. 有將搜索分成廣義及狹義者，其中狹義之搜索定位為對物之之搜索，廣義之搜索則為對人及對物之搜索。參閱林山田，刑事程序法，頁 338，2004 年 9 月，五版一刷。. 32. 參閱林鈺雄，搜索扣押註釋書，頁 22，初版第一刷，2001 年 9 月。. 33. 參閱褚劍鴻，刑事訴訟法論(上)，頁 239，第四修訂版二刷，2000 年 12 月。 28.

(32) 產權利遭受干預及剝奪之虞。此外，除了犯罪偵查的目的，國家公權力藉由搜索的方式進入人民私領域窺探的過程中，也勢必讓被搜索者就其與犯罪無關的其他隱私部分無所遁形，甚至讓表面上雖有嫌疑，然實則無辜的一般民眾蒙受侵害。因此國家行使搜索之強制處分手段，必須在要件上明確其適用的條件，並且在制度上規劃節制搜索手段的設計，以免國家公權力以偵辦案件之名，行侵害人民權利之實。. 第二款. 立. 治政大搜索之作成及救濟的模式. 一、作成搜索決定的模式. ‧ 國. 學. 我國刑事訴訟法對於搜索的規範，原則性的規定是第122條第1 項及第2項，也就是要式搜索的部分，分別訂出對於被告或犯罪嫌. ‧. 疑人、對第三人搜索之要件，此外，於同法第128條第2項將搜索票. sit. y. Nat. 應記載之事項一一列舉，以明確搜索之原因對象、範圍、期限及執行方式。另於某些特殊情況，刑事訴訟法則例外容許未具搜索票而. io. n. al. er. 得為搜索，亦即關於不要式搜索的規定。這些例外情況大致上可以. i n U. v. 分為：(一)執行逮捕、拘提、羈押時，為保障執行者人身安全、兼. Ch. engchi. 避免被執行者逃逸、自殘或湮滅證據而允許之附帶搜索。我國刑事訴訟法是規定在第130條；(二)於特定狀況下應被執行逮捕、拘提、羈押之人身處特定地點之可能性極大，或現時犯罪正在發生而情況急迫時，所允許之逕行搜索。我國刑事訴訟法是規定在第131條第1 項；(三)檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，在可預期的短暫時間內，證據有遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞時，所賦予檢察官之緊急搜索權。我國刑事訴訟法是規定在第131條第2. 29.

(33) 項34。此外，刑事訴訟法第131條之1出於受搜索人自願性同意的自願搜索，一般也是歸類在不要式搜索的範疇內。然因本文討論的重點是在偵查中核准搜索的權力究竟應歸屬於何人為當，講的是在無上開不要式搜索狀況下的搜索票聲請程序，因此還是會把主軸放在要式搜索的部分。偵查中的搜索既然是檢察官實施偵查作為的強制手段之一，而檢察官於刑事訴訟程序中係擔當行政權的地位如上述，因此偵查中. 政治大第2項第3款明確將「刑事案件犯罪偵查程序」排除於行政程序法的立適用範圍，但是刑事偵查程序實質上確實係屬於行政程序，只因一搜索性質上無疑屬於行政權之行使的一環。雖然行政程序法第3條. ‧ 國. 學. 方面基於發現真實之必要，犯罪偵查的部分階段不能採行一般行政程序中之「當事人參與」原則，另一方面，亦為保護被調查人(犯. ‧. 罪嫌疑人)之名譽，避免造成其無謂困擾，因此刑事偵查程序乃有. sit. y. Nat. 所謂「偵查不公開原則」，不適用於「行政資訊公開」原則35，必. io. er. 須將其排除於行政程序法之適用範圍內，這是要先說明清楚的。既然偵查中之搜索行為性質上是屬於行政權的行使，那麼直覺. n. al. Ch. i n U. v. 上似乎當然應該由屬於行政權的權責單位負責決定是否搜索、搜索. engchi. 的時間、範圍以及實施的方法。但是也因為上開刑事偵查程序的特殊性質，且基於過去王權時代以及威權統治的惡劣經驗，人民對於由行政權直接決定、執行搜索一事有了戒心，使得搜索程序的發動 34. 至於或有人會對於刑事訴訟法第131條第3項之陳報法院或撤銷等，其標準與搜索票審核有何不同？本文認為，該法第131條第1項及第2項之搜索在法規範上，係以較嚴格的搜索要件換取檢警得不經法院核准逕行搜索的權利，因此法院於事後審查時，自應依法定要件持較為嚴格之標準。實務上最高法院93年度台上字第6974號判決曾提到，法院依本條之審查內容為：查：應審查實質上是否具備相當理由得發現證據；致不能於搜索前取得搜索票（即令狀例外）；上揭二條件之一時，法院應認與緊急搜索之要件不符，予以撤銷。 35 參閱湯德宗，行政程序法的適用，收錄於行政程序法論，頁 146，二版，2003 年 10 月。 30.

(34) 者、審查者與執行者是否合一，是否均為行政權行使之一環，不再變得那麼理所當然。理論上來說，偵查中搜索的決定權，可以交給司法警察決定，實際上的搜索執行者若能夠自行決定搜索與否，不但能夠搶得先機，更能夠隨機應變，對付各種突發狀況，使得其搜索行動更具有效率，但壞處是司法警察囿於破案壓力與績效的誘惑，容易把偵查目的擺在第一位，往往因此而忽略了人民基本權利的尊重與保障，. 政治大種模式，則是交由檢察官決定，檢察官雖然亦為偵查團隊之成員，立比法官更接近於偵查犯罪之第一線，但其負有客觀性義務，對於被容易造成民眾隱私權、財產權甚至人身自由無可回復的損害。第二. ‧ 國. 學. 告有利及不利之情形，一律注意，亦具有法學專業，嫻熟各種實體法、程序法之法律構成要件、事實涵攝與法律適用，自最適合且有. ‧. 能力承擔此一角色，然而壞處是，即便檢察官負有上述客觀性義. sit. y. Nat. 務，但其終究屬於偵查部門的一員，其思考過程及價值選擇上，難. io. er. 免也會任務取向，將如何追訴犯罪者及實體真實的探求放在首要考量，則結果亦將對人民基本權利的保障不利。第三種模式則是交給. n. al. Ch. i n U. v. 不具主動追訴犯罪職責的法官來決定，好處「可能」36是把關者能. engchi. 以較為超然的高度，來審查搜索這樣的強制處分；然而壞處也不少，其一是常常會因為緩不濟急而耽誤了搜索的最佳時機。基本上偵查中絕大部分種類的強制處分其實本質上都帶有保全程序的性質，不是保全被告人身能夠確實到庭接受訊問(例如拘提、逮捕、羈押等)，就是保全證據的存在與完整性(例如搜索、扣押、通訊監察等)。而保全程序最重要的特徵，就是急迫性與不可回復性。就. 36. 為什麼說是「可能」？本文將於檢討我國搜索權現制時予以說明。 31.

(35) 搜索而言，當偵查者發現證據的存在出現顯露出痕跡，而且取得證據之機會稍縱即逝時，若還須要法官所核發令狀後才能放手取得證據，往往就已經失去了保全證據的黃金時刻。其二，則是將搜索交由法官來審查、決定之合宜性的問題。當然，理想中的法官應該是最能夠衡量各方狀態，對於衝突的部分做出最適當決定的人，但是實際上，法官對於各種偵查作為並非如司法警察、檢察官般駕輕就熟，對於案件狀況也不比從發掘案源開始即已投入其中的檢警般如. 政治大人，不是神也不是包青天，沒有辦法僅憑著感覺或超能力就能判斷立是非對錯，之所以認為法官有能力辨別真偽，是因為法官可以站在數家珍，要在短時間內做出正確決定，極為困難。更何況法官也是. ‧ 國. 學. 超然的角度，聽取紛爭兩造的各自陳述，依據訴訟制度的規則以及自我判斷的能力來做決定。但是搜索的審查卻少了這樣的一個過. ‧. 程，只憑單方(檢察官或司法警察)陳述就必須作出這樣對於人民隱. sit. y. Nat. 私權、財產權影響非常重大的決定，其正確性堪憂。. er. io. 針對上開各種模式的缺失，各國立法例對於強制處分的機制出. al. v i n Ch 模式、(B)檢察官決定模式、(C)司法警察或司法警察官決定模式。 engchi U n. 現了五花八門的混合變形。有學者將這些機制歸納為(A)法官決定. 在這三種類型之下，又有數種細項，如(A)法官決定模式可以分成. (A-1)絕對法官保留與(A-2)相對法官保留兩種，而(A-2)模式又可以再分為其例外毋須法官令狀的強制處分決定權，是歸由檢察官為之，或是開放給檢察官以外之司法警察或司法警察官，而分成 (A-2.1)及(A-2.2)兩種模式。同樣的(B)檢察官決定模式也可以分. 32.

(36) 持絕對檢察官保留(B-1)及相對檢察官保留(B-2)兩種立法類型37。就偵查中的搜索而言，我國在2001年1月修法之前，是採取上述的 (B-2)模式，也就是原則上搜索處分的作成是由檢察官所決定的，但是在一些特殊的例外狀況下，例如附帶搜索、逕行搜索(該次修正前之刑事訴訟法第130條、第131條)。但在該次修法之後，我國刑事訴訟法則改採(A-2.2)，亦即法官決定模式中的相對法官保留模式，其中例外沒有搜索票的狀況下，於刑事訴訟法第130條附帶搜索及. 政治大或司法警察亦有權自行決定搜索，並非僅檢察官得為之。然而就刑立事訴訟法第131條第2項所創設，為保全證據之目的允許檢察官緊急第131條第1項逕行搜索時，除檢察官外，檢察事務官、司法警察官. ‧ 國. 學. 搜索之權利，則為(A-2.1)模式，其發動主體僅限於檢察官，不及於檢察官之上述輔助機關38。. ‧ y. Nat. io. sit. 二、搜索之救濟模式. n. al. er. 如前所述，法治國的政府體制設計原理，很重要的基礎之一，. i n U. v. 就是所謂的權力分立。而刑事訴訟程序的規劃，亦是依循著這樣的. Ch. engchi. 原則而來的。而權力分立，相互制衡的作用時點，除了可以在公權力行為作成之際為之外，也可以於救濟程序上發揮效果。當然，並非所有行政行為的作成都應該從權力互相牽制的方式出發，特別是司法權的干涉，不是所有的狀況都可以一體適用的。在制度設計上，更應依事務本質及特性來選擇比較適合的機制。由上述介紹可. 37. 詳細定義及說明請參閱林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論編，頁 251-252，二版，2001 年 10 月。. 38. 參閱林鈺雄，搜索修法之回顧與前瞻，收錄於刑事法理論與實踐，頁 333，一版，2001 年 4 月。 33.

(37) 知，並不必然每一種搜索的作成模式均有法官介入其中的影子，在救濟程序上亦復如是。搜索作為公權力介入人民私領域的一種犯罪偵查機制，除了在作成搜索決定外，也有討論其救濟程序的必要。搜索的救濟可以分成兩個層次，亦即搜索決定的救濟以及執行搜索程序的救濟。因為本文重點放在於搜索決定的作成，因此僅就前者作深入的探討。理論上來說，搜索這樣的強制處分，性質上必須隱密、迅速，在被搜索人還沒有意識到可能有搜索行為，或尚來. 政治大. 不及隱匿、銷毀搜索目標之際即時執行，始能成功達成搜索之目. 立. 的，也因此，若對於搜索決定之合法性有任何質疑，在大部分的情. ‧ 國. 學. 況下也只能在搜索完成之後尋求救濟途徑。此時人民之隱私及財產既已受到侵害(由此觀之，搜索決定的事前把關更顯重要)，所以對. ‧. 於違法搜索決定救濟之功能，只剩下回復原狀(針對搜索後對財產扣押的狀況)、損害賠償以及證據使用失格的選項。在救濟途徑的. y. Nat. io. sit. 設計上，也有兩種不同的方向。. n. al. er. 其一是朝行政權自我檢視的方向，亦即類似訴願的行政救濟程. i n U. v. 序，由搜索決定機關的上級單位審查該決定的合法性與妥適性。在. Ch. engchi. 決定機關為司法警察官時，就由該司法警察官的上級單位受理，如同目前的訴願程序；在決定機關為檢察官時，就由其上級檢察署受理，如同現行的再議程序。以此途徑救濟的優點為，上級機關對於其下級直接處理之業務較為瞭解，就其可能會出現的各種瑕疵較能掌握，且除合法性之外，也可以針對搜索決定的合目的性作全面的監督；然而缺點是搜索決定機關與救濟機關的同質性太高，於審查視野上必然有其侷限及盲點，無法全面。再者從人性弱點考量，上下級機關間必定經常有人員的流動、升遷，彼此即使不熟識，也常 34.

(38) 有許多利害關係的考量，在未有適當配套措施以維護其獨立性判斷的狀況下，難免會出現一些官官相護的情況，對於權利遭受侵害者的保護即難周延。其二則是朝司法權介入的方向，亦即以訴訟的方式處理。我國目前刑事訴訟法的設計即屬此類。無論搜索的決定機關設在司法警察關、檢察官或是法官，最終均可以從性質上最適宜公平審視全局的司法機關作為裁決者。偵查者使用搜索等強制處分的最終目的，. 政治大. 撇開另有私心作不當目的使用不論，無非是為求取得證據，以在日. 立. 後的訴訟舉證過程中取得優勢。倘若其取得之證據因為合法性有瑕. ‧ 國. 學. 疵，導致訴訟程序的主導者，亦即法院，對於該證據之使用失去信心，進而宣告該證據不適格，排除其使用在訴訟程序作為證明待證. ‧. 事實依據的資格，那麼偵查者以違法之方式搜索的動機，理論上來說，就會大大的減少。這樣的救濟程序，可以設計在搜索後、起訴. y. Nat. sit. 前的偵查階段，也可以在起訴後審理實體案件前加以審查，或者併. er. io. 行之。優點是得以跳脫偵查機關的視野，從一個較為公平中立的角. al. v i n Ch 畢，被搜索者已經知情並提出救濟，法院於此時點可以聽到兩造的 engchi U n. 度去審視一個強制處分的合法性爭議，此外，因為搜索已經執行完. 聲音，不像偵查機關聲請搜索當時，法院只能聽到片面之詞，這樣的狀態，更有利於法院作出正確的判斷。但是其審查範圍有其侷限性，這也成為採行這種救濟方式的缺點，司法權畢竟只能就搜索的發動與執行作合法性與否的檢視，對於搜索之決定是否不當則無從置喙39。 39. 然而司法權對於行政機關發動搜索與否的裁量權，並非完全放任。若行政機關行使裁量權時未遵守法律優越原則，所作的個別判斷，違反誠信原則、平等原則、比例原則等一般法規範，即 35.